知識產權懲罰性賠償制度的適用與完善

廖嘉誠

摘要：懲罰性賠償作為知識產權民事責任中最強力的手段，在《中華人民共和國民法典》和知識產權相關立法中有著明確規定，但實踐效果并不理想，原因在于其制度本身的適用條件模糊、證據采信困難以及功能被其他侵權損害賠償所架空的內外雙重困境。立法上應當對其主觀構成要件進行統一表述，厘清懲罰性賠償與法定賠償的界限。司法實踐中法官應克服制度路徑的依賴，完善舉證標準。在積極適用懲罰性賠償的同時也應防范潛在風險，保障其在知識產權侵權關系中的準確適用。

關鍵詞：知識產權；懲罰性賠償；法定賠償；風險防范

中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A文章編號：1004-1494（2022）01-0098-06

我國目前的知識產權侵權損害賠償一般以完全補償為目標，遵循“填平原則”[1]36。但由于知識產權侵權類案件客體的無形性、復雜性與專業性所引起的舉證難、賠償低等問題，我國還針對某些嚴重侵權情形引入了懲罰性賠償。自2013年《中華人民共和國商標法》首次引入，到2020年《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國專利法》和《中華人民共和國著作權法》相繼增加懲罰性賠償條款，懲罰性賠償制度已經在知識產權領域全面建立。2020年11月30日，中共中央政治局就加強我國知識產權保護工作進行了第二十五次集體學習。習近平總書記在學習中強調：“要深化知識產權審判領域改革創新，抓緊落實知識產權侵權懲罰性賠償制度”[2]。2021年1月中共中央印發的《法治中國建設規劃（2020-2025年）》也強調，要實行知識產權侵權懲罰性賠償制度，激勵和保護創新[3]。盡管懲罰性賠償并非知識產權領域的先有概念，但因其在知識產權中表現出的不同于其他領域的獨特法理和價值，致使被侵權人主張懲罰性賠償并得到適用的案件比例十中無一（注釋中有學者的實證研究）①。其中固然有懲罰性賠償適用條件嚴格的因素影響，但制度本身同樣存在一些規定不明的情況。這種現象不僅有違立法者為此作出的政策構想，于我國滿足知識產權司法保護的需求亦是無所裨益。立法目的與司法實踐的背離絕不代表懲罰性賠償在知識產權領域缺乏價值與實踐意義，相反，應當對懲罰性賠償運行不佳的根本原因進行解讀、反思。基于此，本文擬對知識產權懲罰性賠償的立法動因與運行現狀進行梳理，對其功能目標和價值立場進行分析，并在此基礎上對知識產權懲罰性賠償的司法適用提出建議，希冀能夠推進知識產權懲罰性賠償制度在我國知識產權司法保護體系中的貫徹實施。

立法目的能夠明確一項制度的價值追求及其運行方向。因此，知識產權懲罰性賠償需要確定的基本問題是：當法律的制定者與適用者選擇這項制度時，他們從始至終希望發揮的功能和實現的目標是什么？若不明晰這一基礎邏輯，立法技術與司法實踐都會出現一定的偏離，導致法律規范的設計和案件的裁判陷入困境。

（一）懲罰性賠償與知識產權制度相契合

應當看到，懲罰性賠償在知識產權侵權領域中的適用相較于其他領域可能更為契合。理由在于：

1.知識產權客體的無形性使其很難確定權利人的實際損害。由于其無形性，在權利人的知識產權受到侵害時，權利人對其知識產權的利用可能并不會受到影響，甚至有的權利人并未發現自己的知識產權受到侵害，這種情況下難以確定權利人受到損害的有多少，甚至是否受到了損害也是未知。例如，侵權人未經許可在網絡上傳播他人著作，或者未經許可在自己產品上印發他人商標等，對權利造成的損失難以量化。

2.有些知識產權受到侵害后很難再恢復原狀，懲罰性賠償可以更好地救濟權利人并懲罰侵權人。侵權損害賠償的理想結局是使權利人的權利恢復到未受到侵害時的狀態，但在知識產權領域，并非所有的權利都可以用金錢來衡量，如商標被濫用后的一些名譽損失將難以重建，這時就有必要通過懲罰性賠償對權利人進行彌補，盡可能挽回權利人的損失。

3.懲罰性賠償能夠激勵權利人積極維權和持續創新。一方面，在懲罰性賠償的高額判賠模式下，權利人更有動力對自己的損失或侵權人的違法所得進行舉證，從而爭取盡可能多的賠償額，彌補自身損失。雖然實踐中懲罰性賠償適用的比例不高，但仍有一些得到適用的案件最終獲得高額判賠②。相信在各種新興技術如大數據分析等的蓬勃發展下，權利人會有更多收集證據的可靠手段，屆時懲罰性賠償將會得到更好地適用。另一方面，懲罰性賠償比其他損害賠償更加嚴厲，在這種強有力的支持下，相關從業者將會保持創業熱情，促進知識產權事業的進步。

（二）懲罰性賠償的法經濟學分析

知識產權市場的糾紛大多源于經營者的逐利。若市場能夠做到完全競爭，即信息流暢、價格明朗，帕累托最優的理想資源分配往往不難實現。但信息阻滯、價格含糊的不完全競爭才是市場的真正樣態。因而知識產權的需求者通過合法手段取得知識產權的成本是巨大的，掠取他人已有的知識產權對需求者來說可能是更優的選擇。在經濟學中，侵權行為可被視為一種尋租行為，即收租人在風險與收益之間進行理想選擇。也就是說，當侵權人掠取的經濟學租金比侵權成本要高時，侵權人就愿意為之冒險。就現有的司法賠償狀況來看，權利人的實際判賠數遠低于請求判賠數，判賠支持率不高，侵權人只需支付一筆侵權賠償費用就可以獲得遠高于此的回報[1]47。在這種情況下，直接侵權對許多人來說是更經濟實惠的做法。

那么，是否可以提高補償性賠償的數額來解決這一問題？答案并非如此簡單。一般的補償性賠償可能無法填補權利人的實際損失，這是由其性質決定的。法經濟學認為，侵權行為也是資源分配的一種方式，雖然知識產權的占有形式發生了變化，但總體的預期數量并沒有減少，從這一角度來說并不具有理論上的可歸責性[4]。但侵權行為的發生勢必會迫使權利人增加預防侵權行為的成本并削減生產知識產品的成本（假定權利人的資產恒定，一部分成本的投入增加必然導致其他成本的投入減少），當侵權行為發生時，這些預防成本就會付諸東流，成為經濟學所說的“無謂損失”，從這一角度來說侵權行為才具有可歸責性。根據最高人民法院出臺的相關解釋，權利人的實際損失等于因侵權導致的產品銷售減少量或者侵權產品的銷售量乘以產品利潤③。據此，填平原則填補的只是生產知識產品的成本，預防侵權的成本卻未納入其中，這些成本諸如搜尋侵權行為的金錢和時間成本以及訴訟成本等，唯有通過懲罰性賠償予以判賠才能對權利人進行彌補。就像張五常所說，有的律師很可能會勸一位知識產品的經營者將該產品的預計收益扣除三分之二用作未來可能發生訴訟的費用[5]。

（一）懲罰性賠償與一般侵權損害賠償的功能差異

一般來說，侵權損害賠償的首要功能是填補被侵權人受到的損害，使被侵權人的財產狀況恢復到損害未發生時不多亦不少的應然狀態。即使由于知識產權侵權中被侵權人的財產損失往往難以查明，知識產權法也試圖通過其他與實際損失具有一定聯系的因素進行判斷，以此維持侵權責任的完全賠償且禁止得利原則。從這一角度出發，在被侵權人的利益損失難以被客觀確定時，即可參照侵權人所獲利益或權利使用費予以確定。概言之，除知識產權懲罰性賠償以外的其他侵權損害賠償，皆是產生于傳統侵權損害賠償理論的原則或擴展，是現實社會生活特點映射到法律邏輯的必然之選。

但是，懲罰性賠償在誕生之際就以在補償性賠償的基礎上對侵權人科以一定倍數的財產負擔為功能使命。這與其他損害賠償的補償性格格不入，帶有明顯的“私人罰”“準刑罰”色彩[6]。從有關國家和地區的知識產權立法經驗來看，不乏對懲罰性賠償予以明確規定的情況。如美國、加拿大、韓國以及我國臺灣地區等，都在多部知識產權法律中確立了懲罰性賠償制度[7]。懲罰性賠償之所以能夠在知識產權侵權損害賠償體系中取得一席之地，并非這種賠償規則以“填平損失”或“去除非法所得”為功能核心，而是立足于其本身獨有的詰難、評價屬性。因此，懲罰性賠償體現的是法律報應主義而不是傳統侵權損害賠償的矯正主義，意在向社會表達的是對嚴重侵權行為的譴責與不滿，并由此具化出懲罰、遏制、激勵、利益平衡等一系列獨特功能。

（二）知識產權懲罰性賠償制度的內外困境

1.自身困境：適用條件模糊、證據采信困難

就懲罰性賠償本身來說，作為其構成要件之一的“故意”與“惡意”缺乏客觀統一的標準。盡管《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（以下簡稱《懲罰性賠償解釋》）第一條第二款規定了故意包含惡意，但包含并非等同，惡意除了具有直接追求不利后果發生的明知故意，還應具有侵害他人權益的惡劣動機。換句話說，惡意實際上等于主觀過錯嚴重的直接故意，而不包括明知或應知侵權后果可能發生但選擇放任的間接故意[8]。此外，誰主張誰舉證的民事訴訟基本原則要求被侵權人對適用懲罰性賠償的幾個構成要件進行充分論證，并由法院對其成立與否和賠償數額進行審理和裁判。在這方面，即使我國知識產權相關立法確立了舉證妨礙規則，但受制于知識產權客體的無形性，被侵權人仍是很難對自身主張進行有效舉證，導致舉證妨礙規則未能得到有效運用。例如在知識產權案件數量排名前列的浙江省，2015年也只有一宗商標侵權案件適用了舉證妨礙規則[9]。

2.外部困境：懲罰功能被分化

從法條順序來看，《中華人民共和國商標法》《中華人民共和國專利法》與《中華人民共和國著作權法》均將懲罰性賠償列于第一款，將法定賠償列于第二款，按順序邏輯來說，懲罰性賠償應優先于法定賠償適用。但現實情況卻是許多具有懲罰性質的案件最后以法定賠償的方式令侵權人承擔責任。例如有學者發現，在2014年至2019年的16起侵權人滿足懲罰性賠償構成要件的案件中，有14起案件最終選擇適用法定賠償的條款來確定責任[10]。在這14起案件中，法院雖認定侵權人具備了“主觀惡意”“情節嚴重”等懲罰性賠償的適用條件，但最終僅是將其作為法定賠償的考慮因素，而非選擇適用懲罰性賠償條款。此外，位于更先順位的三種賠償方式也對懲罰性賠償的功能進行了一定程度的分化[11]，鑒于其適用比例同樣微小④，本文僅以法定賠償為代表探討其對懲罰性賠償功能的分化。

上述現象的發生一方面有懲罰性賠償本身存在的一些問題，另一方面法定賠償賦予法官極大的自由裁量空間和微小的說理義務也是重要的外部原因。就法定賠償而言，其讓案件審理高效率且低風險的優勢令許多法官傾向于選擇采納這種賠償方式。一方面，法定賠償使法官不需要付出太多的時間和精力去查明權利人損失或侵權人獲利，審判效率大大提高。并且根據裁判文書網的數據，近五年來我國知識產權侵權案件的數量已從2016年的12558件增長至2020年的36850件，司法資源的不足也迫使法官不得不選擇更有效率的方式。另一方面，在缺乏時間與精力的情況下，案件審理可能會相對粗糙，法定賠償也可以減少被改判或發回重審的風險。

（三）知識產權懲罰性賠償的效用選擇

那么，既然懲罰性賠償的功能可以被其他類型的侵權損害賠償所替代，其是否就沒有存在的必要？答案顯然是否定的，理由在于：

1.懲罰性賠償與法定賠償所評價的過錯程度不同，二者不處于同一層次。《中華人民共和國侵權責任法》中的過錯有不同形態，由輕到重可劃分為一般過失、重大過失、故意、嚴重故意。法定賠償是基于民事責任構成的角度對侵權人的過錯進行考慮，因此侵權人只要具有以上任意一種過錯形態就滿足承擔侵權賠償責任的主觀構成要件；而懲罰性賠償則以補償性賠償的成立為前提，針對的是情節更為嚴重的侵權行為，故懲罰性賠償必須滿足以上過錯形態中的嚴重故意或至少為故意。若是一律適用法定賠償，對侵權人過錯的評價將會模糊界限，對權利人來說也并不公平。

2.僅靠法定賠償難以實現懲罰性賠償的立法預期。應當看到，即便法定賠償發展出了一部分懲罰功能，其當然還是傾向于將補償性作為其賠償原則。從法定賠償數額的絕對值來看，法官對權利人提出的賠償數額請求的支持度僅維持在30%左右[8]。可以看出，法定賠償連自身基本的填平功能都無法完全實現，更不必期待其實現懲罰功能。從經濟學的角度來說，僅靠法定賠償使侵權人仍有機可趁，無法有效預防侵權現象。

3.太多功能集于一身反而會淡化懲罰性賠償制度的根本功能。當一項制度的功能越多，適用者越難以進行清晰和細致的說理。若法定賠償兼具補償性與懲罰性兩大功能，那么裁判者應當使侵權者清楚地知曉在其承擔的賠償金中哪部分是對權利人損失的彌補，哪部分是懲罰其惡意侵權所應支付的代價。只有對各部分因素進行細致和充分的分析，才能使侵權人甘心接受裁判結果，使群眾知曉何為譴責和懲罰的對象，從而維護司法權威、威懾潛在侵權人。然而現狀卻是在771件適用法定賠償的知識產權侵權案件中，只是將法條規定的構成要素簡單照搬，沒有對侵權行為的性質、起止時間、侵權后果、嚴重程度等進行詳細論證[12]，嚴重損害了司法裁判的公信力。

（一）立法與司法標準的統一

1.在立法上，雖然《中華人民共和國民法典》確立了知識產權懲罰性賠償的一般條款，但各知識產權相關立法在構成要件上的適用標準上還是略有瑕疵。從我國最新的《中華人民共和國懲罰性賠償解釋》來看，對于客觀要件“情節嚴重”的認定標準已經作出了詳盡規定⑤，主要問題表現在主觀要件的表述上。《中華人民共和國商標法》對懲罰性賠償的主觀要件表述為“惡意”，《中華人民共和國專利法》與《中華人民共和國著作權法》則表述為“故意”。對于其主觀要件到底是故意還是惡意，學界持有不同看法⑥。但對立雙方都有一個共通之處，即懲罰性賠償的主觀要件至少是直接故意而不包括間接故意，這也正是《中華人民共和國懲罰性賠償解釋》所規定的情況⑦。筆者認為，主觀要件與客觀要件“情節嚴重”是相互印證的關系，不論是規定為“直接故意”還是“惡意”都能夠恰當地發揮出懲罰性賠償的作用，但為了立法標準的統一，還是建議將知識產權相關立法進行統一表述。

2.除了立法上的安排，在司法實踐中要求法官克服制度路徑的依賴也有助于推動懲罰性賠償更好地適用。在2014年的《中華人民共和國商標法》出臺以前，針對嚴重侵權且難以認定權利人實際損失的情形，法官一般依據自由裁量權酌定賠償數額，長期的審判習慣讓法官更依賴于繼續適用法定賠償制度來彌補權利人損失。在知識產權侵權案件中，權利人本就存在各方面的舉證困難，這種做法更會加劇權利人的消極舉證，導致法定賠償被濫用、懲罰性賠償被架空。因此，應強化法官的說理義務，積極運用比例原則，使法官在確定侵權賠償數額時做到侵權人承擔的責任與其主觀惡性與客觀情節相適應，增強裁判的論證與邏輯，接受當事人與社會公眾的監督和評價。

另外，針對被侵權人舉證難問題，法院可以結合具體案情適當地降低證明標準。例如在無相關證據佐證的情況下，網絡信息數據不得直接采納，但若是符合舉證妨礙規則，可適當降低該種證據的要求并責令被告提供相關證據，同時結合其他證據運用優勢證據規則確定最終的賠償數額。

（二）厘清懲罰性賠償與法定賠償之界限

由于最高人民法院出臺的《中華人民共和國懲罰性賠償解釋》已經對學界爭論的懲罰性賠償構成要件問題作出了一定程度的回應，因而在某種意義上說，法定賠償對懲罰性賠償功能的分化已經成為現階段阻礙懲罰性賠償發揮作用的最大障礙。

筆者認為，厘清二者界限的關鍵之處就在于使法定賠償回歸其補償性本質，恢復和還原為填平被侵權人所遭受的全部損失。法定賠償仍應遵循“定額損害論”的理論基礎，明確其對實際損失、侵權得利和許可使用費三種填補規則的補充地位，作為以上三種計算方法都無法發揮作用時的“替代性”方案供當事人和法官選擇適用[13]。既然是替代性方案，就應沿襲被替代品的特性，即法定賠償應沿襲前三種賠償方式的補償性質，從而純化法定賠償的填平功能，形成法定賠償和其他三種賠償計算方式負責填平被侵權人的實際損失，懲罰性賠償負責懲戒侵權人的二元賠償體系。這樣一來，不論再惡劣的過錯和再嚴重的情節，對于法定賠償來說也只是意味著滿足了損害賠償的構成條件，而不會作為確定最終賠償數額的考量因素。法定賠償的數額主要由侵權的內容、時間和結果等客觀因素決定，對惡意、嚴重侵權的懲罰則交由懲罰性賠償來專門解決。

（三）潛在風險的防范

懲罰性賠償能夠為權利人提供有效救濟，提升社會創新水平，但也可能催生出一批“專利流氓”⑧，尋求侵權訴訟的尋租空間。“專利流氓”這類群體并不以發明和實施專利為盈利手段，其本身幾乎沒有實體業務，而是通過收購第三方專利并許可他人使用以及對其他專利實施主體提起損害賠償訴訟（或以此為威脅）來謀取利益。“專利流氓”之所以成為被打擊的對象，就在于其收購專利的非生產性花費無益于甚至會打擊專利活動的創新，若專利實施主體敗訴或屈服于“專利流氓”的威脅而選擇和解，其對該專利的后續創新必然會被擱淺。懲罰性賠償的高額判賠使得“專利流氓”從中看到了更多的利益，若勝訴或專利實施主體選擇和解，“專利流氓”即可獲得一筆可觀收益，而敗訴卻不會有多少損失，這就讓一再提起侵權訴訟成為“專利流氓”的最佳之選。

“專利流氓”起源于美國，但隨著我國知識產權司法保護的加強，我國也開始出現“專利流氓”發動侵權訴訟的現象⑨。遺憾的是我國目前的司法體系中缺乏對“專利流氓”的規制手段，一旦被“專利流氓”盯上，無論勝訴與否企業都將耗費大量的時間與精力。因此，趁目前“專利流氓”尚未在我國大量出現之時，應當提前找到應對之策，做好預防。鑒于“專利流氓”僅是收購專利而自身并不實施，專利法可以建立訴前主體資格審查機制，即原告如果要求被告承擔懲罰性賠償責任，那么原告在提交被告符合懲罰性賠償構成要件的證據之外，還需要提交原告自身制造專利產品或提供專利服務的信息，以明確其適格主體的身份。

近年來，隨著國家對知識產權司法保護的高度重視，增強知識產權侵權行為的懲治力度也成為立法與司法兩方面的共同趨勢。知識產權懲罰性賠償制度正是切合了這一政策立場，重新對被侵權人在知識產權侵權關系中可獲得的賠償比例和數量進行調整，實現嚴格保護知識產權的價值目標。在給予其必要重視的同時，也應明確其作為知識產權民事賠償中最嚴厲責任的定位，防止懲罰性賠償制度的濫用給某些群體可乘之機。綜上，在理論與立法給予認可和關注的同時，也需要司法實踐中法官保持良好的專業素養，對知識產權懲罰性賠償謹慎而大膽地適用，真正將這一制度落在實處。

①有學者統計，在原告要求被告承擔懲罰性賠償的286件案件中，僅有5份判決支持了原告的主張。參見孫玉榮，李賢著《我國知識產權懲罰性賠償制度的法律適用與完善建議》，載《北京聯合大學學報（人文社會科學版）》2021年第19卷第1期，第104頁。

②例如，“小米”商標侵權案判賠數額為5千萬元，案號：（2018）蘇民終1054號；“格力”專利侵權案判賠數額為4千萬元，案號：（2018）粵民終1198號；“熱血傳奇”游戲侵權案判賠數額為2500萬元，案號：（2017）滬73民初617號；“夢幻西游”游戲侵權案判賠數額為2千萬元，案號：（2018）粵民終137號；“英利”商標侵權案1670萬元，案號：（2019）魯民終957號。

③參見《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條；《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十四條；《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條。

④有學者的統計結果顯示，此三種賠償計算方式的適用率仍然非常低：在“實際損失”“侵權獲利”“許可費倍數”三種計算方式的適用比例中，著作權案件分別為0.23%、0.15%和0.022%；商標權案件分別為無、0.3%和0.07%；專利權案件分別為0.2%、1.1%和0.3%。參見詹映：《我國知識產權侵權損害賠償司法現狀再調查與再思考——基于我國11984件知識產權侵權司法判例的深度分析》，載《法律科學》2020年第1期，第193頁。

⑤參見《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》第四條。

⑥有學者認為應規定為故意，參見張廣良著《知識產權損害賠償懲罰體系的構建》，載《法學》2020年第5期，第127頁。有學者認為應規定為惡意，參見孫玉榮，李賢著《我國知識產權懲罰性賠償制度的法律適用與完善建議》，載《北京聯合大學學報（人文社會科學版）》2021年第19卷第1期，第106頁。

⑦參見《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》第三條。

⑧專利流氓，又稱專利蟑螂、專利鯊魚，是指那些沒有或幾乎沒有實體業務、主要通過積極發動專利侵權訴訟而生存的公司。

⑨參見《加拿大“專利流氓”在中國起訴索尼手機專利侵權》，載搜狐網，https：//www.sohu.com/a/ 118389538_115475，2021年11月13日訪問。

[1]邊仁君.專利侵權損害賠償規則的標準、困境與重構[J].知識產權，2021（3）.

[2]習近平在中央政治局第二十五次集體學習時強調全面加強知識產權保護工作激發創新活力推動構建新發展格局[EB/OL].（2020-12-01）[2020-12-14].http：//www.fjsen.com/2020-12/01/ content_30561572.htm.

[3]中共中央印發《法治中國建設規劃（2020-2025年）》[EB/OL].（2021-01-10）[2021-10-21]. http：//www. gov. cn / zhengce / 2021 - 01 / 10 / content_ 5578659.htm.

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責任編輯陸瑩