侵占商業機會利益行為的法律適用

張海峰　俞瑾　高志華

一、基本案情

杭州S公司是國際知名制造企業S集團（總部）在中國大陸地區設立的唯一全資子公司，主要生產銷售核電、軍工、航空等領域的高端精密零部件。案發前，羊某某擔任杭州S公司工業接頭事業部經理。胡某、周某某、吳某某分別擔任流體連接器部經理、副經理、銷售經理;黃某某擔任汽車行業銷售副經理;賈某某、胡某佳分別擔任S公司西北區域、華中區域銷售經理。

2004年至2018年期間，羊某某在杭州S公司先后擔任流體接頭部銷售工程師、核電及軍工行業銷售工程師、華東區銷售負責人、工業接頭事業部經理等職務時，負責審批終端客戶資質、產品定價及報價、合同簽署等工作。為了獲取非法利益，羊某某單獨或伙同胡某等6人，先后在西安、南京、武漢等地設立眾多空殼公司，利用上述職務便利，違規將空殼公司審批成為杭州S公司名義上的終端客戶，并要求杭州S公司的其他終端客戶必須向空殼公司采購產品。同時，羊某某等人利用職務便利，在獲取到杭州S公司其他終端客戶的真實采購信息后，先以空殼公司的名義、用較低的價格從杭州S公司“采購”產品，再加價出售給杭州S公司的其他終端客戶，利用空殼公司形成的中間環節“低買高賣”獲取產品差價，最終侵占杭州S公司財物共計人民幣9000余萬元。

二、分歧意見

該案是涉及外資高端制造公司的重大敏感案件，涉案人員多、作案時間長、犯罪數額大，引發了較大的社會關注。羊某某等人在杭州S公司任職期間，虛設中間環節，將杭州S公司的產品通過中間環節銷售給杭州S公司的終端客戶，進而獲取差價的行為是否構成職務侵占罪，在辦案過程中形成了兩種不同的意見。

第一種意見認為羊某某等人的行為不構成職務侵占罪。主要理由是羊某某等人設立中間公司承攬業務，有利于杭州S公司在中國大陸地區搶占份額、獲得訂單。其銷售給杭州S公司終端客戶的產品價格和銷售給中間公司的產品價格均在杭州S公司允許的價格浮動范圍內，實際上羊某某等人利用中間公司銷售產品，并未損害杭州S公司的商業機會利益，獲取的產品差價不能認定為“本單位財物”，不應當追究相應刑事責任。

第二種意見認為羊某某等人的行為構成職務侵占罪。主要理由是杭州S公司在中國大陸地區的高端精密制造領域具有優勢地位，產品具有較強的市場競爭力，終端客戶具體且特定。羊某某等人為獲取不法利益，未經公司許可，利用職務便利虛設中間公司，將杭州S公司的產品通過中間公司銷售給杭州S公司的終端客戶獲取差價，該差價系杭州S公司基于優勢地位可獲得的商業機會利益，即預期利益，屬于刑法上的“本單位財物”范疇，應當追究相應刑事責任。

三、評析意見

在上述分歧意見中，筆者同意第二種意見。具體理由如下：

該案中，羊某某等人的行為是否構成職務侵占罪，爭議焦點是杭州S公司損失的“商業機會利益”是否屬于刑法保護的對象、能否被認定為刑法第271條規定的“本單位財物”。

（一）商業機會的內涵及認定標準

1.商業機會的內涵

一般而言，商業機會有三層涵義，一是營商活動中獲取的好時機，如“因寒潮來襲，某公司生產的羽絨服銷售超過預期”;二是平等、公平從事經營、參與競爭活動的資格，如“公平參與政府采購招投標”;三是通過具體行為獲取的回報或達成商業合作的可能性，如“某公司產品質量好、價格優，得到眾多經銷商來函詢價”。在不同語境下，商業機會的內涵是不相同的，筆者認為，該案涉及上述第三層涵義，即商業機會是一種在特定經營環境下，獲取商業利益或實現商業交易的可能性，該可能性一旦錯過，往往喪失營利的能力。[1]公司抓住商業機會，意味著在激烈的市場經濟競爭中，獲得了將商業機會向現實財產利益轉變的能力，獲取的這種利益便是商業機會利益，它是公司生存和發展的源泉。

2.商業機會利益的認定標準

商業機會利益是一種無形的利益，這種利益體現在公司經過一定的投入，其自身具備了與相對人達成交易的優勢能力和實現利益的合理預期。20世紀60年代以來，英美國家逐漸確立侵犯商業機會利益的三種不同的標準，即預期利益標準、經營范圍標準和公正性標準[2]，通過判例法的形式對商業機會利益加以保護。無論上述哪種標準，如果公司通過成本或行為投入，在某一特定領域形成了達成交易的優勢可能性，那公司對該商業機會享有一定的預期利益或機會利益。

筆者認為，侵犯商業機會利益的行為主要表現為阻礙或搶奪公司將商業機會轉變為現實的交易，其實質是損害公司的預期利益，需要滿足以下四個認定條件：一是來源具有合法性，即公司在日常經常活動中，通過合法的行為投入或經濟投入等交易成本獲得達成合同關系的機會，不存在被認定無效、可撤銷等侵權風險;二是存在具有確定性，即公司在特定領域具備較強的優勢可能性，且基于該優勢可能性，能夠確定與之達成合同關系的相對人及交易內容;三是機會利益具有可遇見性，即對利益的享有具備較高的穩定的預期，侵權人能夠預見相對人擁有某種機會利益;四是損害行為和利益喪失具有因果關系。

（二）商業機會利益的法律評價

商業機會利益能否成為法律保護的對象，關鍵在于能否將其認定為法律上確認的財產權利。目前，盡管我國法律沒有對商業機會利益及損害侵權賠償作出明確的規定，但從司法實踐中能夠找到相關認定依據和案例。

1.案例中的法律依據

[案例一]張某某股票被竊賠償案[3]

2005年12月，證券公司員工楊某擅自將客戶張某某股票賬戶上的12870股價值92299元的T股票賣出，并將資金占為己有。經調查，2005年12月至2008年5月，T股票經配股已增至36808股，股價由每股7.17元漲至每股16元，若T股票未被盜賣，36808股對應的價值應為588928元。在審理過程中，一審法院認為，財產損失可以按照損失發生時的市場價格或其他方式計算，該案系刑事附帶民事訴訟，應堅持賠償直接損失的原則，故將T股票被盜賣當日的市值92299元認定為股票損失數額。二審法院判決維持原判。最高人民法院再審認為，股票的價值不僅受公司的經營狀況、市場行情等因素的影響，還與投資習慣密切相關。若持股人長線操作、主要獲取股票增值及股利等收益，被盜賣的股票損失應當包括被盜賣后的升值部分及相應的股利，故以T股票最后一次配股為計算時點，認定T股票的損失數額為588928元。

如何認定股票被盜后的損失，成為該案的爭議焦點，最高人民法院通過民事判決的形式肯定了股票被盜賣的損失包含股票當時所代表的股權價值和股利分配（配股及分紅）損失，而股利分配具有“未來一定期限內的利益”的性質，即通過個案肯定了非法定型預期利益具有可償性。

[案例二]Y公司訴Z市政府等行政行為違法案[4]

Y公司于2000年取得原Z地區管道燃氣專營權。2003年，Z市計委和市政府根據上級政策，就Z市的天然氣管網項目進行招標，X公司取得了天然氣管網項目的獨家經營權。因燃氣經營權未被廢止或撤銷，Y公司認為Z市作出的招標方案、中標通知等違反了法律規定，侵犯了其依法享有的管道燃氣經營權，向H省高級人民法院提起行政訴訟，后上訴至最高人民法院。最高人民法院認為，Z市計委違反法定程序，損害了Y公司的信賴利益，作出了確認違法判決，并責令采取相應的補救措施。

該案的裁判要旨在于最高人民法院通過行政判決援引“信賴利益”概念，確認公民因對行政行為的信任而產生的預期利益同樣受到法律保護。

2.商業機會利益的刑法評價

上述案例均由最高人民法院作出終局判決，[案例一]肯定了非法定型預期利益在限定條件下具有可賠償性質，[案例二]肯定了基于行政行為產生的預期利益的合法性。筆者認為，商業機會利益作為一種預期利益，在商業活動中對合法的預期利益進行保護，具有正當性和必要性，事關公司生存發展和經濟秩序健康有序，刑法應予以保護。

（1）商業機會利益的刑法邊界。如何界定商業機會利益的刑法邊界，事關司法實踐中能否對其加以保護。筆者認為，合法的商業機會利益應當具備以下三個條件：一要具備營造性，商業機會利益不會從天而降，其必定歸屬于核心生產資料控制方的成本投入和資源轉換，才能將抽象的、可期待利益轉化為具體的現實利益，這種轉化既可以通過資金投入、技術革新等方式長期持續投入，也可以是某種具體的特定的生產活動投入。二要具備依附性，商業機會利益具有附屬性質，不可能獨立存在，一般以投入一方的營造活動和經營范圍為保護邊界。[5]三要具備優勢地位，通過營造在特定領域取得優勢地位，形成市場競爭能力，進而取得預期利益。

（2）商業機會利益的財產屬性。根據我國刑法相關規定，現實的具體的財產權利受到法律保護，如刑法第271條保護的對象為“本單位財物”，這種財物包括有形財產，也包括無形財產，如債權、產權等。嚴格意義上講，商業機會是一種抽象的資格權利，通過持續不斷的交易活動可實現向具體的財產權利的轉化。事實上，并不是所有的商業機會都能轉化為現實的財產權利。筆者認為，如上文所述，通過營造性活動在特定領域取得優勢地位，進而在后續交易活動中取得的合法的、確定的、可預見的的商業機會利益，應當賦予其法律上確認的財產權利。

（三）侵占商業機會利益行為的法律適用

具體到該案，筆者認為，涉案人員利用職務便利，虛增中間環節，獲取公司商業機會利益的行為應當予以刑法規制，理由如下：

1.涉案差價系該公司的商業機會利益

通過審查全部在案材料和調查走訪，涉案人員侵占的杭州S公司的產品銷售差價，實際上表現為杭州S公司合法的、確定的、可預見的商業機會利益，應當認定為杭州S公司的財物。首先，優勢地位明確。S集團及杭州S公司深耕核電、軍工、航空、汽車等領域高端精密零部件制造及銷售，且通過持續不斷的人才培養、研發投入、產品創新，成為該領域的頭部公司，具備較強的國際競爭力和優勢可能性。其次，終端客戶明確。杭州S公司是S集團在中國大陸地區設立的唯一全資子公司，其產品在大陸地區主要面向該領域的國有控股公司、外國控股公司，如中國原子能科學院、中航工程設備集團、德國大眾集團等，終端客戶目標群體較為集中固定，難以復制推廣。第三，預期利益明確。經過充分的市場調查，結合涉案終端客戶證言及相關書證得以證實，杭州S公司基于較強的優勢競爭能力，產品受市場歡迎、可替代性弱，產品價格體相對穩定，終端客戶穩定，預期利益明確。

2.未經公司許可虛設中間環節

銷售是產品得以在市場上流通的重要環節，銷售部門是連接公司和終端客戶的樞紐和重要橋梁，歷來是公司的核心部門。在市場經濟中，銷售模式大體可分為“直銷模式”和“分銷模式”兩種，其中“直銷模式”主要表現為公司有明確的目標客戶群體，通過減少經銷商、代理商或零售商等中間環節，直接從終端客戶處接受訂單、推銷產品，進而爭取利潤最大化。該案中，被害單位杭州S公司系在核電、軍工、等高端制造領域具備明顯優勢地位的跨國公司，其產品在中國大陸地區具有較強的市場競爭力，終端客戶不乏實力雄厚的控股公司。基于上述原因，為減少流通環節，節約運營成本，賺取最大化利潤，杭州S公司自成立以來，一直堅持實施“直銷模式”，也從未授權特定公司或個人成為經銷商，這一點與杭州S公司的內部規定、經營手冊、內部郵件及相關證人證言等在案證據相互印證。綜合全案證據，“設立中間公司系杭州S公司銷售領域不可或缺的環節”這一辯解與事實和證據不符，不能成立。

3.利用職務便利獲取不法利益

市場經濟中，公司與客戶之間可以直接發生經濟關系，也可以間接發生經濟關系，后者意味著有中間環節介入其中、牽線搭橋、提供服務。實踐中，虛設中間環節侵占本單位財物的途徑可以歸納為三種情形：一是事先向客戶言明，已授權中間環節開展具體業務，先將本公司產品以較低價格銷售給中間環節，后加價銷售給客戶，進而獲取兩次交易產生的差價。二是以本公司名義洽談業務，再以中間環節的名義先行采購，加價后銷售給本公司，進而獲取兩次交易產生的差價。三是設立中間環節從事服務類業務，從本公司賺取高額傭金、服務費等，或中間環節利用本公司資源從客戶處收取高額傭金、服務費等。上述三種情形，行為人的主觀目的均是侵占本單位財物。

該案符合上述第一種情形，其虛設中間環節、獲取不法利益的行為表現如下：首先，行為客觀多余。經調查發現，涉案人員設立的眾多中間公司沒有員工、沒有投入、沒有業務，沒有創造任何經濟價值，也未承擔任何經營風險，其存在的唯一目的就是為獲取不法利益提供中間渠道，終端客戶受限于產品需求，只能向中間環節采購產品。其次，賬面操作依賴職務便利。職務便利決定經營范圍，中間公司設立后，其實際業務經營活動并非自身法定經營范圍，而是取決于涉案人員的具體職務、職權范圍;職務便利決定交易活動，涉案人員利用主管、管理銷售崗位的職務便利，未經杭州S公司授權，強行將中間公司加入到交易環節，為獲取不法利益創造機會和便利。最后，實際控制支配不法利益。行為人利用職務便利實際占有或實際支配公司財物，是構成職務侵占罪的必然結果，否則不構成相應刑事犯罪。經查證，涉案人員在實施犯罪行為前商定，根據各自行為作用確定獲利分成比例，涉案資金流向證實涉案人員在獲取不法利益后，根據事先約定對該利益進行了二次分配。

*浙江省杭州市人民檢察院第三檢察部副主任、四級高級檢察官[310000]

**浙江省杭州市錢塘區人民檢察院檢委會專職委員、四級高級檢察官[310000]

***浙江省杭州市錢塘區人民檢察院第一檢察部副主任、二級檢察官助理[310000]

[1] 參見呂來明：《論商業機會的保護》，《中國法學》2006年第5期。

[2] 參見沈貴明：《公司商業機會的司法認定》，《法學》2019年第6期。

[3] 參見新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級人民法院民事判決書，（2008）烏中民一初103號;新疆維吾爾自治區高級人民法院民事判決書，（2010）新民二維14號;最高人民法院民事判決書，（2011）民提320號。

[4] 參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2005年第8期。

[5] 同前注[2]。