第三方監督評估機制下保障合規整改有效性的路徑探析

李欣芮

摘 要：為保障企業合規制度良好運行，實現消減和防范犯罪的目標，我國建立了涉案企業合規第三方監督評估機制。該機制有利于實現合規整改的客觀、中立和專業性，實現程序正義的同時保障合規整改的質量。由于第三方機制仍處于探索階段，相關實施細則和配套制度不完善，實踐中在機制的具體運行環節存在諸多爭議。為保障合規整改有效性，合規監管費用應由企業承擔并由第三方機制管委會管理，對中小微企業可以通過費用分攤機制實現特殊保護，制定差異化的合規有效性評估標準，加強對合規整改結果實效性的判斷，建立和完善對第三方組織的監督制約機制。

關鍵詞：企業合規;第三方監督評估機制;第三方組織;合規整改有效性

一、引言

為實現服務保障“六穩六保”，營造良好的營商環境，推進國家現代化治理，將檢察機關的社會治理職能完全發揮，前年，最高人民檢察院選取6家基層院率先啟動企業合規改革試點工作，一年后進一步擴大試點范圍。去年4月2日，最高人民檢察院宣布在所有檢察機關通盤推開涉案企業合規改革試點工作。

對企業合規整改情況的監督考察是企業合規中的重要環節，也是保障企業合規真正發揮作用的關鍵一環。最高人民檢察院在試點經驗積累的基礎上于去年6月出臺《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》（以下簡稱《意見》）。此后在同年11月又接續發布了實施細則和人員選任管理辦法兩個配套文件，搭建了第三方監督評估機制的基本框架。《意見》規定了機制的主要內容，首先由檢察機關牽頭，聯合有關行政機關組成“第三方監督評估機制管理委員會”（以下簡稱“第三方機制管委會”）。檢察機關在辦理涉企犯罪案件時，認為符合企業合規考察適用條件的，商請第三方機制管委會啟動第三方監督評估機制（以下簡稱“第三方機制”），啟動后由第三方機制管委會根據案件性質和特點遴選出合適的專業人員組成“第三方監督評估組織”（以下簡稱“第三方組織”），第三方組織對涉案企業的合規情況進行估評、監督和考察并制作考察評估報告，作為檢察機關作出相應處理的緊要考究。

二、運用第三方監督評估機制的必要性及可行性

在試點實踐探索中，第三方監督評估呈現出不同的樣態，以第三方人員構成為標準，可分為以下幾種模式：一是檢察機關聯合行政機關模式，即檢察機關委托或聯合行政機關對涉案企業合規建設情況進行督管;二是獨立監管人模式，即由檢察機關委托或企業自行委托外部律師等專業人士作為監管人，由監管人獨立對企業合規情況進行監管;三是第三方監管人+第三方監督委員會模式，上海市金山區人民檢察院是此種模式的典型。該模式由檢察機關聯合行政機關成立第三方監督委員會，統攬第三方監督評估工作，實際履行第三方監督評估職責的第三方監管人可以由檢察機關指派也可以由企業委托。最高人民檢察院在分析總結不同模式的優缺點后，最終確立了以第三方機制管委會+第三方組織為運作方式的第三方監督評估機制。

第三方監督評估機制有利于合規整改的專業性。檢察機關在專業上具有一定的局限性。首先，企業合規是一種現代化的公司治理方式，合規整改是專業性很強涵蓋面很廣的工作，此項工作需要法學、管理學、經濟學等諸多學科知識為支撐，在許多新興產業還需要更為專業的背景知識，而檢察人員很難掌握并精深如此多的專業知識。其次，企業合規是近年來才在我國推行的一項改革，檢察機關也缺乏對企業進行合規整改的能力和經驗。最后，為保證企業合規整改的有效性，監督評估人員需要深入涉案企業，根據特定企業的業務類型、經營規模、組織架構等因素確定企業的合規風險點，對于涉案企業存在的制度漏洞和管理風險，有針對性地提出指導建議，并據此對企業的合規整改情況進行監督和評估。而檢察人員由于時間和精力有限，且在經營管理方面的專業能力不足、經驗匱乏，很難深入了解企業的經營模式、運作規律及合規風險，導致其提出的整改意見內容空洞，缺乏有效指引，使企業難以進行有效的合規整改。這時就需要不同行業的專業人員參與其中，發揮其獨特的專業優勢，保障企業合規整改的有效性。

此外，第三方監管機制的適用符合中立性和客觀性的要求。由第三方組織對企業合規情況進行監督和評估并制作監督評估報告，作為檢察機關作出相關處理決定的重要參考，這種模式符合程序正義的要求，避免了檢察官自控自審問題的出現。同時，由第三方組織進行評估，可以避免檢察機關先入為主，干擾對企業合規情況的正確判斷。

三、第三方監督評估機制在實踐運行中存在的問題

雖然最高檢已經頒布實施了第三方機制的指導意見，但目前我國企業合規制度、第三方機制仍然處于試點探索階段，指導意見主要起到宏觀指引的作用，具體的制度安排以及配套的保障措施還不完善。因此在實踐過程中仍然存在諸多需要解決的問題，對于這些問題許多學者有不同的觀點，不同的試點地區也有不同的做法。

（一）監管費用的承擔主體及管理方式不明

首先是監管費用承擔主體的問題。從當前試點地區的實踐來看，第三方組織的費用來源主要有兩種途徑：一種是國家財政負擔，另一種是由涉案企業自行承擔。但是這兩種做法都各有利弊，引起各方廣泛的爭論。

主張由國家財政負擔的觀點認為，此種方式可以保障監管人的中立性和獨立性，防止監管人與企業發生利益勾連。張家港市合規監管委員會發布的《張家港市推進涉案企業合規經費管理暫行辦法》規定，由合規監管委員會設立一項合規專項資金，由政府財政支付，工商聯負責資金的管理。但是此種方式有違公平原則。首先，涉嫌犯罪的企業，既不需要承擔刑事責任，又能免費享受到國家為其提供的合規顧問，有縱容犯罪之嫌，會影響到犯罪治理的目標與成效。其次，企業自己犯下的罪行，卻要由財政負擔，會陷入“一個企業犯罪，所有納稅人買單”的悖論。再次，企業不自己承擔違法犯罪的后果對于其他守法企業來說也是不公平的，這會導致其他企業無法受到主動進行合規建設的激勵，不利于企業合規制度的發展。最后，由國家財政支付的方式，監管費用很難有較高的標準，一定程度上會影響監管人的工作積極性和質量，監管人通過合法途徑獲得的報酬不足，會提高其接受企業利益輸送的概率，導致合規腐敗的發生，影響企業合規監管的效果，損害企業合規的制度價值。

另一種是由涉案企業負擔。由企業承擔合規監管費用可以起到懲罰和威懾的作用，符合罪責自負的原則，深圳明確由企業自行承擔合規監管費用，由司法局負責管理費用。但是由企業承擔費用的方式在以下兩個方面被抨擊：一方面，企業支付費用會影響合規監管人的獨立性，動搖其客觀中立的地位，雙方可能發生利益勾連，有損第三方組織客觀、公正的形象。另一方面，中小微企業難以負擔高昂的合規監管費用，而我國的中小微企業是第三方機制適用對象的重要組成部分，這些企業往往資金較為匱乏，需要國家的稅收、補貼等政策進行扶持，本身也可能因為經營困難才鋌而走險實施違法犯罪行為，難以負擔高額的合規費用，導致其喪失合規整改的動力，不利于企業合規制度的廣泛推行。此外，由企業自己支付費用還有另外一個問題，即費用支付的方式。由企業直接支付給監管人的方式為人詬病，因為這可能會影響監管人的中立性和客觀性，模糊企業和監管人之間的關系。這就引發一個問題，即應該如何劃撥資金，由第三方機制管委會收取并管理資金是否合理。

（二）缺乏明確的合規整改有效性評估標準及方法

一方面，實踐中缺乏具體的合規有效性評估標準。缺少具體的合規計劃制定與結果評估的衡量標準，已經成為影響企業合規發揮實效的一個重要因素。在企業合規整改后，第三方組織需要對整改結果進行實質性評估，評估結果成為檢察機關作出相應處理的重要參考，可以說，合規計劃及整改效果有效性的評估對于整個合規過程至關重要。目前各地的實踐中缺乏相應的評判標準，一些基層檢察機關在企業提交了書面的合規計劃之后，就對其作出不起訴的決定，缺少對企業實地考察。缺乏標準會導致合規整改的目的無法實現，企業可能為非法目的而單純進行“紙面上的合規”，無法真正消除合規風險點，企業仍可能再違法犯罪。此外，缺乏明確的考察標準也會導致“同案不同判”的情況，導致企業合規制度適用的不公開和不透明。這些現象都會影響企業合規制度的公信力，同時造成司法資源的嚴重浪費。

另一方面，缺乏高效的合規評估方法。缺乏權威的評估標準會導致難以評判合規計劃的有效性，而缺乏適當高效的評估方法同樣也會導致無法正確評估合規有效性與否。在實踐中，大多數的評估方法是審查企業的紙面合規計劃和報告。用“紙面”的方法評估“紙面”的合規計劃，這種雙重“紙面”會極大削弱企業合規的效果。

（三）缺乏對第三方組織的監督制約機制

第三方組織在合規考察中起著至關重要的作用，將第三方機制引入企業合規制度中的重要目的是為了保證合規評估的專業性、中立性和客觀性。為了能對企業的整改狀況進行全面評估，《意見》賦予了第三方組織很大的權力，且其履職情況對第三方機制的結果也有重大影響。對于第三方組織如此大的權力和如此重要的作用，需要強有力的外部監督進行制約，保證其勤勉盡責。然而目前實踐中缺乏相關的規定。

四、第三方監督評估機制的完善路徑

（一）明確第三方監管費用承擔及管理問題

首先，應明確由企業作為費用承擔主體。向監管部門、檢察機關支付的調查、監管費用本質上并不具備刑事罰金的性質，而是一種“和解金”，也就是涉案企業為達成和解協議所支付的補償金。其不具有刑事處罰的性質，但能起到刑罰的懲罰和威懾的效用。因此，由涉案企業支付第三方監管費用有其正當性，可以對企業進行懲罰的同時威懾和激勵其他企業，有助于企業合規制度的推行。

其次，在監管費用的支付方式上，為保障監管人的中立性，防止發生利益勾連，第三方機制管委會應設立合規監管專項基金賬戶，企業應當將監管費用劃入專項賬戶中，而非直接支付給監管人。需要明確，監管人與企業是監管與被監管的關系。監管人本質上是受檢察機關的委托，代表檢察機關行使監督權，而不是為企業提供服務。監管人的費用是檢察機關因為監管人幫助其履行監管職能而支付的報酬，并非企業因其提供合規服務而支付的對價。所以，為了清晰三方之間的關系，防止監管人職能定位的模糊，防止監管人受到不正當的干擾，影響其中立性和獨立性，企業應當將費用打入第三方管委員會統一設立的銀行賬戶中，組成合規基金，在檢察機關的監督下合理支配基金。此外，企業合規監督考察是一個周期較長的工作，需要監管人耗費大量時間和精力深入涉案企業進行實地考察、調查、監督和評估，為使監管人持續獲得激勵，使其積極主動投身于監管工作中，費用應分階段支付。大致可以分為三個階段，即第三方機制啟動、中期評估、結項報告，每一階段第三方組織提交評估報告后，由第三方機制管委會按比例劃撥一部分費用給監管人。

最后，關于監管費用的標準及支付方式。為保證監管人獲得足夠的激勵，防止出現合規腐敗的問題，需要保證監管人費用達到一定標準，至少應與市場平均水平基本持平。實踐中第三方組織工作量大、周期長、任務難度大，需要花費監管人大量的時間和精力。在美國，合規監管費用通常高于市場上提供合規服務的費用水平，大部分案件的合規監管費用甚至高達上百萬美元每年，是市場上企業合規顧問平均薪資的幾倍。如此高額的監管費用不符合我國合規現狀，但監管人的費用也不宜過低，至少應與企業合規顧問的薪資標準持平。

監管費用標準的確定需要兩個層次。首先，各省、自治區、直轄市的檢察機關聯合第三方機制管委會根據當地的經濟水平制定全省范圍內適用的費用標準。標準可以設置一定的上限和下限。我國幅員遼闊，各地經濟發展水平有所差異，法律服務市場收費水平也有較大差異，以省為單位，劃分省內的費用標準較為合適。其次，在確定個案合規監管費用時，可以根據個案情況在本省確定的幅度范圍內由三方商定出具體的費用。具體而言，可以綜合考量涉案企業規模、監管時長、違法犯罪的嚴重程度、涉案金額等因素。

（二）對中小微企業的監管費用進行合理分擔

為推動中小微企業進行有效合規整改，應對中小微企業的合規監管費用進行合理分擔。與國際上企業合規主要適用于大型企業不同，我國企業合規制度廣泛適用于中小微企業，這是我國企業合規改革一大特點也是重要的制度創新。中小微企業往往缺乏科學的企業管理體系及精通合規風險防范的專業人士，合規風險意識不強，在合規整改中急需外部專業人士的指導監督。然而中小微企業往往資金較為匱乏，本身也可能因為經營困難才鋌而走險實施違法犯罪行為，難以負擔合規費用，導致其喪失合規整改的動力。對此，可以對中小微企業給予政策傾斜，幫助其分擔合規監管費用。工商聯、行業協會等組織有義務幫助中小微企業開展合規制度建設。因此，可以由相關行政監管部門聯合行業協會，為中小微企業購買合規的商業責任保險，同時明確衡量中小微企業的標準，一旦符合條件的企業進入企業合規第三方機制，即可從保險費中支付第三方組織的費用。

（三）制定差異化的有效性合規標準

為保證合規的有效性，需要從兩個方面著手，一方面是制定出可量化、差異化的標準，讓企業和監管人在合規計劃制定、整改、評估過程中有規可循，有法可依。另一方面是在合規整改后的結果評估方面，強化實質性評估審查，切實考察企業合規整改的效果，而不是用紙面評估的方法，防止放縱企業犯罪。

在制定標準方面，具體的標準有待實踐探索，但是要注意以下幾個方面。第一，在制定合規有效性標準時要注意根據不同的行業、企業規模確立可量化、差異化、層次化的審查標準。由于目前試點實踐中規定的合規考察期限一般不超過一年，企業幾乎不可能在如此短的時間內建立一整套完善的合規管理體系。因此，相較于全方位的合規計劃，檢察機關更應該責令企業針對已經涉及的合規風險，作出相應整改，排除運營及管理上的漏洞。第二，對于中小微企業而言，由于企業組織架構、資金、合規基礎等因素的限制，他們難以建立完整全面的合規管理體系。不應苛求他們建立同大企業一樣的合規制度，只需要對迫在眉睫的風險領域進行有針對性地整改即可，減少中小微企業適用涉案企業合規制度的難度，增強其參與合規的積極性。

（四）加強對合規整改結果的實效性評估

首先，第三方組織和檢察機關應加強對合規計劃執行的實效性判斷。只有一個設計精良的合規計劃，而沒有認真執行和落實計劃，并不能起到預防和減少犯罪行為的目的。為了真正發揮合規計劃的作用，合規監管人和檢察官需要對企業的合規計劃是否具有實效性進行判斷。具體應包括以下內容：第一，公司員工是否熟知合規計劃并依據其行事;第二，公司的合規人員是否有充足的權力及資源。第三，違規行為發生時，公司能否有效識別并積極應對，同時根據合規計劃的規定給予相關人員獎勵或懲罰。對于這些因素進行實效性判斷時可以采用飛行檢查的方法。飛行檢查是跟蹤檢查的一種形式，指事先不通知被檢查對象，突擊進行的一種現場檢查方式。飛行檢查有利于判斷企業合規計劃的實際實施效果，防止將紙面合規評價為有效合規。例如，最高人民檢察院發布的《企業合規典型案例（第二批）》中的“山東沂南縣Y公司、姚某明等人串通投標案”中就運用了飛行檢查的方式。沂水縣第三方機制管委會從人大代表、政協委員、人民監督員中邀請6名熟悉企業經營管理、相關法律法規的人士組成巡回檢查小組，對涉案企業的合規整改情況及第三方組織履職情況開展“飛行監管”，進行突擊性的現場抽查。通過現場核查，檢查小組認為涉案企業合規整改有效，第三方組織也盡到了勤勉公正的義務。為了保證整改的效果，應規定第三方組織在監管過程中需不定時、多次對企業開展飛行檢查，同時由檢察機關或第三方機制管委會對企業及第三方組織進行飛行檢查。

其次，建議第三方組織在出具評估報告時，應對企業整改情況評定不同的等級。第三方組織的評估報告會在很大程度上影響檢察機關作出的決定，包括是否采取或變更強制措施、是否起訴，是否提出從寬的量刑建議等。不同的處理決定從寬的幅度不同。盡量獲得更加從寬的處理對企業而言至關重要，因此，為了幫助檢察機關作出更加客觀公正的處理決定，給企業更大的合規整改的激勵，第三方組織的報告應該更加精細，設定不同的等級。例如分為優、良、一般、不合格4個等次。區分不同等級的具體標準仍需實踐探索。

最后，合規監督評估后需持續對企業合規情況進行追蹤。企業合規的目的是最大程度地防范涉案企業再犯的風險，這需要通過一段時間的實踐檢驗。然而從目前的發展情況看，我國企業合規考察周期較短。難以通過企業實際經營過程中發生的各種事件測評企業的合規計劃是否真實有效。此外，在第三方監督評估機制結束后，企業恢復正常經營，需要在沒有第三方組織的監督下自行執行和完善合規管理體系。但合規是需要成本的，遵循和完善合規管理體系對以營利為目的的企業而言是一項額外的負擔。因此，要確保企業持續合規經營，還需要外部監督，對企業施加壓力。對此，可以規定合規考察評估后的跟蹤監督期限。除了相關行政主管部門的日常檢查外，檢察機關可以設定一定的跟蹤監督期限，與第三方組織、行政部門共同對已經完成合規整改的企業進行監督回訪，尤其是對企業已經涉嫌違法犯罪的環節進行考察，如發現企業有未達到有效整改的情況，可以向企業制發檢察建議，推動企業完善合規管理體系，使企業形成合規經營的文化。

（五）建立對第三方組織的監督制約機制

一方面，由第三方機制管委會建立第三方組織成員考核評價檔案。第三方機制管委會負有對第三方組織及其成員進行考核的職責，為保證客觀、全面地對第三方組織成員履職情況進行評價，管委會可以為成員制定考核評價檔案，第三方管委在每一起案件結束后都應對第三方組織成員進行評價，評價依據包括第三方組織制作的評估報告、管委會自行對第三方組織進行檢查考核的評價、涉案企業的反饋意見、檢察機關的評價意見等。管委會可以以此為依據，在每年年終對監管人進行考核，并據此更新和完善本地第三方機制專業人員名錄庫。

另一方面，強化第三方組織的勤勉義務，并設立懲罰機制。明確第三方組織未盡勤勉盡責，應當承擔行政及民事責任。具體運行中可以參照證券業律師或破產管理人勤勉盡責義務的評判與懲罰機制，第三方組織成員如果在履職中存在違背勤勉盡責義務的行為，例如未盡職盡責對涉案企業進行實地考察評估、遺失重要證據、泄露商業秘密、濫用權力干擾企業正常經營，或者出現評估報告內容不全甚至故意偽造虛假信息等，行政機關或者行業協會可以對其予以罰款，嚴重者可以取消其相關資質。資質的剝奪，會對執業人員未來職業發展產生重大影響，也會對其他同行業人員起到強有力的威懾作用，有利于整個行業形成勤勉盡責、清正廉潔的風氣。