侵犯他人實用藝術(shù)作品著作權(quán)保護思路探究

付紅梅　湯志娟

一、基本案情

2017年6月23日，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利公司創(chuàng)作完成并首次發(fā)表涉案36款小動物形象的美術(shù)作品，并在我國國家版權(quán)局進行作品登記，同時還申請了登記為外觀設計專利。后又以36款小動物形象為基礎生產(chǎn)了手機數(shù)據(jù)線保護套。36款小動物造型的數(shù)據(jù)線保護套通過動物身體的包裹性以及匍匐前進的姿勢實現(xiàn)了對數(shù)據(jù)線的保護和穩(wěn)固功能，同時36款小動物憨態(tài)可掬的造型也使商品一時間成為網(wǎng)紅款。

2018年5月至2019年12月，被告人潘某以營利為目的，未經(jīng)授權(quán)或許可，從市場上購入正品36款小動物數(shù)據(jù)線保護套，后委托他人制造模具并大量生產(chǎn)，并通過網(wǎng)絡對外銷售。2019年12月20日，公安機關在被告人潘某的公司查扣了大量手機數(shù)據(jù)線保護套。經(jīng)司法審計，2018年5月至2019年12月，被告人潘某已銷售涉案手機數(shù)據(jù)線保護套30萬余個，銷售金額人民幣45萬余元；現(xiàn)場查扣手機數(shù)據(jù)線保護套31萬余個，貨值人民幣49萬余元。

二、分歧意見

為了獲取更多消費者青睞，越來越多的生產(chǎn)者將藝術(shù)與實用功能相結(jié)合，制造出既實用又富有藝術(shù)美感的產(chǎn)品。生產(chǎn)者為了全方位保護自己的利益，往往將該類產(chǎn)品既進行著作權(quán)作品登記，同時還申請注冊為外觀設計專利。實踐中，對兼具實用性和功能性的實用藝術(shù)作品是否能納入著作權(quán)法保護，保護的標準如何界定等存在不同的認識。具體到本案，存在三方面的爭議。

（一）涉案數(shù)據(jù)線保護套知識產(chǎn)權(quán)屬性以及保護

第一種觀點認為，涉案數(shù)據(jù)線保護套是一套立體美術(shù)作品，盡管有保護數(shù)據(jù)線的功能，并不妨礙其作為美術(shù)作品受到著作權(quán)的保護。第二種觀點認為，涉案數(shù)據(jù)線保護套外觀新穎，且作者申請了外觀設計專利，應當從保護外觀設計專利的角度保護該作品。第三種觀點認為，涉案數(shù)據(jù)線保護套是實用藝術(shù)作品，它們不僅能實現(xiàn)數(shù)據(jù)線保護的功能，且造型獨特，具有一定的美感，可從著作權(quán)角度進行保護。

（二）涉案數(shù)據(jù)線保護套是否具有獨立的藝術(shù)美感

實用藝術(shù)作品受到著作權(quán)法保護必須遵守“著作權(quán)僅保護表達、不保護思想”的原則。本案涉案數(shù)據(jù)線保護套是否具有藝術(shù)美感，以及藝術(shù)美感能否獨立于實用性存在不同的認識。第一種觀點認為，涉案數(shù)據(jù)線保護套的功能性部分和展示美感融為一體，不具有獨立的藝術(shù)美感，不屬于著作權(quán)保護的范疇。第二種觀點認為，站在普通大眾的視角看，沒有小動物造型也能夠?qū)崿F(xiàn)其保護數(shù)據(jù)線的功能，故涉案數(shù)據(jù)線保護套的實用性與藝術(shù)性在觀念上可以分離。

（三）涉案數(shù)據(jù)線保護套是否具有獨創(chuàng)性

第一種觀點認為，該數(shù)據(jù)線保護套不具有較高的藝術(shù)水準，不具有獨創(chuàng)性，不應受到著作權(quán)保護。理由是該數(shù)據(jù)線保護套作為實用藝術(shù)作品若要受到著作權(quán)保護，應當達到較高水準的藝術(shù)創(chuàng)作高度，否則將導致大量的藝術(shù)水準不高的實用藝術(shù)作品獲得著作權(quán)法的高水平保護，從而架空外觀設計專利制度。第二種觀點認為，涉案數(shù)據(jù)線保護套具有獨創(chuàng)性，由于實用藝術(shù)作品在進行藝術(shù)創(chuàng)作的時候要以實現(xiàn)其實用性為基礎，勢必對藝術(shù)性有所犧牲，創(chuàng)作的自由度受到牽制，所以應當適用低于一般美術(shù)作品的創(chuàng)作性判斷標準，以便更好地保護實用藝術(shù)作品創(chuàng)作的積極性。第三種觀點認為，創(chuàng)作水準或質(zhì)量的評斷沒有統(tǒng)一標準，判斷實用藝術(shù)作品的藝術(shù)高度應當參照著作權(quán)對美術(shù)作品的要求，站在普通大眾視角，涉案數(shù)據(jù)線保護套體現(xiàn)了作者對美學的獨特觀點，故涉案數(shù)據(jù)線保護套具有獨創(chuàng)性。

三、評析意見

實用藝術(shù)作品并不當然可通過著作權(quán)法進行保護。雖然知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對36款動物造型既申請了立體美術(shù)作品登記，同時就其外觀也申請了外觀設計專利，但從客觀實用情況看，其本身是可供消費者使用的、實現(xiàn)數(shù)據(jù)線保護功能的實用藝術(shù)作品。對實用藝術(shù)作品的保護既不同于純粹的美術(shù)作品直接適用著作權(quán)進行保護，也非工業(yè)產(chǎn)品外觀設計通過專利法途徑保護，而需要按照一般公眾的標準判斷該涉實用藝術(shù)作品是否具有藝術(shù)性，再判斷該作品的實用性與藝術(shù)性是否可分離，最后以一般美術(shù)作品的標準判斷其獨創(chuàng)性是否符合著作權(quán)法保護標準。具體理由如下：

（一）藝術(shù)性是其受到著作權(quán)法保護的基礎

為了獲取更多的消費者青睞，越來越多的生產(chǎn)者將藝術(shù)與實用功能相結(jié)合，制造出既實用又富有藝術(shù)美感的作品。將這種兼具實用性和功能性于一體的實用藝術(shù)作品，在具備一定條件的基礎上，納入著作權(quán)法保護，有其正當性和必要性。

1.涉案數(shù)據(jù)線保護套不同于純粹的立體美術(shù)作品。司法實踐存在采用著作權(quán)法體系以一般作品的規(guī)定或?qū)γ佬g(shù)作品的規(guī)定來保護實用藝術(shù)作品。［1］理論界和實務界對此論斷的合理性存在不同的認識，如有觀點認為，藝術(shù)方面的一致性沒有為美術(shù)作品、建筑作品、舞蹈、雜技、曲藝、音樂、戲劇等作品類型的統(tǒng)一提供充分理由，同樣也不能作為將實用藝術(shù)作品納入美術(shù)作品的足夠理由。［2］筆者認為，實用藝術(shù)作品與立體美術(shù)作品存在較大差異：一是兩者的功能不同，傳遞靜態(tài)的視覺美感是美術(shù)作品的基本功能，而實用藝術(shù)作品是在滿足消費者需求功能的基礎上，兼具了審美效果；二是兩者的價值內(nèi)容不同，純粹美術(shù)作品原稿有著特殊的意義，其擁有展覽權(quán)，而實用藝術(shù)作品的價值在于量產(chǎn)和流通，利用藝術(shù)性吸引消費者購買其作品，而展覽權(quán)一定程度上限制了商品的流通。因此不宜直接將實用藝術(shù)作品作為美術(shù)作品納入著作權(quán)法的保護。本案中，權(quán)利人就36款小動物造型申請了著作權(quán)登記，但是涉案數(shù)據(jù)線保護套并不是純粹的美術(shù)作品，而是兼具了藝術(shù)性和實用性，故不宜直接援用著作權(quán)法對美術(shù)作品的保護。

2.涉案數(shù)據(jù)線保護套不同于一般工業(yè)產(chǎn)品外觀設計。工業(yè)產(chǎn)品外觀設計立足于產(chǎn)品外觀設計的新穎性，受專利法保護，這種新穎性要求與目前市面上的其他產(chǎn)品不相似，并且這種外觀設計主要在于為其功能的實現(xiàn)提供了有別于其他同類產(chǎn)品的技術(shù)方案。實用藝術(shù)作品的實用性是該作品呈現(xiàn)出來的被人們所用的功能性部分，與工業(yè)產(chǎn)權(quán)有交叉。比如某知名品牌電吹風的外觀設計，其獨特的外形設計直接服務于其吹風功能，是工業(yè)產(chǎn)品技術(shù)的一部分，屬于“思想”范疇，而非對該技術(shù)方案的“表達”，因此受到專利法保護。實用工業(yè)藝術(shù)作品的外觀呈現(xiàn)出藝術(shù)美感，要求作者獨立創(chuàng)作，與該產(chǎn)品要實現(xiàn)的功能沒有必然關系。換言之，沒有該藝術(shù)的造型，其功能也可以實現(xiàn)，故實用工業(yè)藝術(shù)作品的藝術(shù)性是服務于“思想”的一種“表達”，屬于著作權(quán)法保護范疇。經(jīng)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，市場上實現(xiàn)數(shù)據(jù)線保護功能的保護套在外觀上表現(xiàn)出很大的不同，其中最基礎款的是直筒型，它能夠用于固定數(shù)據(jù)線的接口，保障數(shù)據(jù)線接口處因翻折影響使用。而本案的36款小動物造型的數(shù)據(jù)線保護套內(nèi)部中空的設計，就能夠?qū)崿F(xiàn)固定數(shù)據(jù)線接口，防止數(shù)據(jù)線接口翻轉(zhuǎn)的功能，而其外在的小動物形象卻相較其他普通數(shù)據(jù)線保護套更能夠吸引消費者。

3.涉案數(shù)據(jù)線保護套獲著作權(quán)保護的本質(zhì)在于其藝術(shù)性。著作權(quán)法保護獨創(chuàng)性的表達，其目的是保護和鼓勵創(chuàng)作，促進文化科學事業(yè)的繁榮和發(fā)展。我國著作權(quán)法并未明確排除，也沒有全面規(guī)定實用藝術(shù)作品的保護。不少學者擔心著作權(quán)保護實用藝術(shù)作品會導致著作權(quán)的“手”過多的伸向?qū)＠ūＷo領域，導致著作權(quán)保護和專利保護范圍的失衡。實際上，人民群眾對美好生活的向往越來越濃郁，對物品的需求和品味也日益提高，實用藝術(shù)作品已經(jīng)形成一個巨大的產(chǎn)業(yè)和市場，尤其是一些中小企業(yè)，想在激烈的市場競爭中獲得優(yōu)勢，往往從作品的藝術(shù)性上入手，力爭成為“爆款”，這其中已經(jīng)凝結(jié)了作者一定的智力成果，對于具有獨立藝術(shù)性的這類實用藝術(shù)作品應當受到著作權(quán)保護。因此著作權(quán)是否保護某特定客體，主要考察該客體是否具有獨創(chuàng)性，而非顯著是屬于某一具體作品類型。［3］

（二）藝術(shù)性需在觀念上獨立于其實用性

如前分析，著作權(quán)只保護獨特的表達，不保護技術(shù)方案和實用功能。判斷該實用藝術(shù)作品是否受到著作權(quán)保護還需要判斷該實用藝術(shù)作品的實用性與藝術(shù)性是否可以分離。該要求能將一部分具有藝術(shù)造型的實用藝術(shù)作品排除在著作權(quán)法保護的范圍外，能保證我國著作權(quán)體系的純潔性以及內(nèi)外邏輯的一致性，也能避免著作權(quán)法保護“手伸太長”的擔憂。

1.可分離性的判斷依據(jù)——觀念上的可分離。對具體實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性和實用性能否分離遵循的原則，在理論界存在物理上可分離和觀念上可分離兩種不同觀點。筆者贊同采取觀念上分離的原則。市面上具有實用功能的作品往往存在兩種情況：一種情況是藝術(shù)性部分和實用性部分在物理上就可以直接分離。物理上的分離意味著兩種表達方式可以相互獨立而存在，如果將此種情況納入著作權(quán)的保護范圍，將會混淆作品與作品載體的界限，引起保護期限的混亂。對該類作品可僅對其藝術(shù)性部分進行著作權(quán)保護的判斷即可，無需將整體實用藝術(shù)作品納入著作權(quán)法的考慮范圍。另一種情況是從物理上無法將其實用功能與藝術(shù)性進行分離，但從觀念上可以做到相分離。換言之，從物理的角度拆分其實用性和藝術(shù)性將使得其整體遭到毀滅性破壞。但是從觀念上看，即便沒有其藝術(shù)的外在表現(xiàn)也能夠?qū)崿F(xiàn)實用功能，其藝術(shù)性僅是為其實用功能增色，這種情況藝術(shù)性與功能性可以在觀念上進行分離。本案中36款小動物的數(shù)據(jù)線保護套即使不采取36款小動物的外形，也仍然能夠?qū)崿F(xiàn)數(shù)據(jù)線保護的功能，而其36款小動物的造型又具有藝術(shù)性，從而認定這36款小動物造型的數(shù)據(jù)線保護套作為實用藝術(shù)作品具備了著作權(quán)法僅保護表達的原則。

2.分離的具體標準——產(chǎn)品消費者視角。審美的判斷因個體的不同會產(chǎn)生較大的差異，在判斷具體實用藝術(shù)作品的實用性和藝術(shù)性是否能分離應站在產(chǎn)品消費者視角。一方面因為實用藝術(shù)作品是一個市場的產(chǎn)物，站在消費者視角判斷符合期待。另一方面消費者作為判斷的主體在商標侵權(quán)案的辦理中已經(jīng)得到了廣泛的采納。具體到本案，36款小動物的數(shù)據(jù)線保護套因其不是以獨立的凸起物的形式而存在，而是整個手機數(shù)據(jù)線保護套通過動物身體的包裹性以及匍匐前進的姿勢實現(xiàn)對手機數(shù)據(jù)線的保護和數(shù)據(jù)線的穩(wěn)固。從功能上看，市面上銷售的數(shù)據(jù)線保護套有各種造型，都是通過對數(shù)據(jù)線的包裹實現(xiàn)其保護的功能，改動其外在造型，依然可以實現(xiàn)對數(shù)據(jù)線的包裹和保護，不影響其實用功能的實現(xiàn)；從消費者角度看，消費者選擇該款數(shù)據(jù)線保護套的目的主要是被其張大嘴的可愛外形所吸引。故36款小動物憨態(tài)可掬的造型設計與其本身的實用功能在觀念上可以分離，具有藝術(shù)美觀。

（三）藝術(shù)性判斷以具有一般美術(shù)作品的獨創(chuàng)性為準

無論采取何種論證邏輯，認定具體實用藝術(shù)作品是否受著作權(quán)保護，獨創(chuàng)性都是繞不開的主題。對于實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性應當采取何種標準存在較大分歧。要么為了限制更多的實用藝術(shù)作品進入著作權(quán)保護，采取更高的藝術(shù)標準，要么站在實用藝術(shù)作品的藝術(shù)創(chuàng)造受到實用性功能限制的角度，認為應當?shù)陀谝话忝佬g(shù)作品的判斷標準。筆者認為應當將實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性判斷標準與純粹的美術(shù)作品保持一致，功能性不應該影響藝術(shù)性的判斷。而對藝術(shù)性判斷的關鍵點在于是否具有獨創(chuàng)性，如系作者獨立創(chuàng)作，體現(xiàn)出作者獨特的表達，具有一般美術(shù)作品的藝術(shù)高度，即只要創(chuàng)作者將其美學的獨特觀點在物質(zhì)載體之上以可視方式表現(xiàn)出來，形成藝術(shù)造型符合最低限度創(chuàng)造性的要求，應當認定其具有獨創(chuàng)性，屬于美術(shù)作品［4］，受著作權(quán)法的保護。本案中36款小動物的造型設計從以下兩個方面進行判斷，可以認定涉案作品具有獨創(chuàng)性：

1.原有形象上的再創(chuàng)作不影響作品獨創(chuàng)性的認定。“獨”要求源自本人的獨立創(chuàng)作，既可以是從無到有的獨立創(chuàng)作，也不排斥站在他人肩膀上進行再創(chuàng)作。本案中，涉案數(shù)據(jù)線保護套的外形是36款動物造型，其中部分動物形象與一些經(jīng)典動漫形象、常見動物形象相似，如小藍鯨、小熊貓、小黃鴨等，消費者一眼就能夠識別出原有形象，差異性較小，而此時則需要分辨該作品是否屬于臨摹作品。臨摹作品是對原作品的復制還是演繹，應當區(qū)分臨摹作品的具體情況予以個案認定。如與原作品相比在視覺上沒有可以被客觀識別的差異，或者差異過于細微，缺少源自于臨摹者自身的成果，則此種臨摹是對原作品的精準復制，不認定為系權(quán)利人獨立創(chuàng)作的作品。如臨摹的結(jié)果與原作品在視覺上差異明顯，而且差異部分達到了獨創(chuàng)性中“創(chuàng)”的要求，則臨摹的結(jié)果構(gòu)成原作的演繹作品。本案中這36款小動物造型與動物原型、卡通原型作品相比，依然有可以被客觀識別的差異，蘊含了權(quán)利人個性奉獻，達到了獨創(chuàng)性中“創(chuàng)”的要求。

2.作品是否具有新穎性不影響獨創(chuàng)性認定。“創(chuàng)”是著作權(quán)人的智力創(chuàng)造活動，蘊含著作者的個性奉獻，要求作品能夠體現(xiàn)作者獨特的智力判斷與選擇。新穎性與獨創(chuàng)性不能劃等號，不具有新穎性的作品并不當然不具有獨創(chuàng)性。著作權(quán)“創(chuàng)”的認定，要體現(xiàn)出“高和低”的問題，但并不要求作品在文學、藝術(shù)或科學價值上有較高的成績。因此，對“創(chuàng)”的認定不宜采用過于苛刻的要求。本案中36款小動物均采用張大嘴的造型、小眼睛、匍匐的動作等，形象憨態(tài)可掬，具有一定的藝術(shù)高度，能夠體現(xiàn)作者獨特的智力判斷與選擇、展示作者的個性，應當認定具有獨創(chuàng)性。

最終，P區(qū)人民檢察院以侵犯著作權(quán)罪提起公訴，經(jīng)開庭審理后，P區(qū)法院以侵犯著作權(quán)罪判處潘某有期徒刑3年3個月，罰金人民幣50萬元。

*上海市浦東新區(qū)人民檢察院第六檢察部三級檢察官［201210］

**上海市浦東新區(qū)人民檢察院張江地區(qū)檢察院一級檢察官助理［201210］

［1］ 參見劉斌：《實用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護研究》，西北大學2019年6月碩士學位論文。該論文中作者檢索了中國裁判文書網(wǎng)2011年-2018年我所實用藝術(shù)（作）品侵權(quán)案件的審理情況。

［2］ 參見馮曉青、付繼存：《實用藝術(shù)作品在著作權(quán)上的獨立性》，《法學研究》2018年第2期。

［3］ 王玉凱：《從殲10模型案談實用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護》，《中國版權(quán)》2015年第1期。

［4］ 王遷著《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第六版），中國人民大學出版社2019年出版，第76頁。