從責任保險的角度分析知識產權懲罰性賠償制度可保性的可行性

孔魯裔

摘 要：保險人與投保人在保險合同中約定知識產權懲罰性賠償不在承保的范圍，懲罰性賠償責任的可保性就因雙方的約定而排除。保險人與投保人在保險合同中沒有明確將懲罰性賠償被排除在承保的范圍之外，而只是在合同中約定，“保險人對于被保險人因保險產品的缺陷，致第三人遭受身體傷害或者財務損失，依法應由保險人負損害賠償責任，而接受損害賠償請求時，保險人在保險的金額范圍內對保險人負賠償責任。”在這種情況下就需要根據保險的原則來確定保險人是否承擔保險責任。即不利保險人解釋原則、合理期望解釋原則等，本文重點從責任保險的角度分析知識產權懲罰性賠償制度可保性的可行性。

關鍵詞：責任保險;知識產權;懲罰性賠償制度;可保性;可行性

保險人在接受承保時會根據承保的保險標的范圍、種類、風險及責任采取不同的費率，承擔不同的責任;同時保險人會根據不同的情形制作不同的保險合同，保險合同會明確約定承保的范圍。如果保險人與投保人在保險合同中約定懲罰性賠償不在承保的范圍，懲罰性賠償責任的可保性就因雙方的約定而排除。保險人與投保人在保險合同中沒有明確將懲罰性賠償被排除在承保的范圍之外，而只是在合同中約定，“保險人對于被保險人因保險產品的缺陷，致第三人遭受身體傷害或者財務損失，依法應由保險人負損害賠償責任，而接受損害賠償請求時，保險人在保險的金額范圍內對保險人負賠償責任。”在這種情況下就需要根據保險的原則來確定保險人是否承擔保險責任。即不利保險人解釋原則、合理期望解釋原則，本文重點從責任保險的角度分析知識產權懲罰性賠償制度可保性的可行性。

保險中所承保的風險，是一種不確定性的風險，其發生與否是不確定的，不因被保險人的主觀意志而產生，危險和損失的發生對于被保險人來說是偶然的。對于被保險人故意的行為所導致的損害賠償不包括在承保的范圍之內。由此我們認為保險所針對的風險是非道德風險，在美國這一理論被認為是公共政策原則。

知識產權懲罰性賠償制度就是針對行為人的主觀上具有故意、惡意、欺詐等可責難性的情形下的故意或具有重大過失的行為。根據保險法理論，保險的風險不能是因被保險人主觀故意引發的道德風險，如果將主觀故意導致的直接責任納入可保性，就會與保險法的原則相違背，因此應將主觀上具有主觀惡意的行為導致的的直接責任排除在承保范圍之內。對于其他主觀責任形態的懲罰性賠償責任應該納入承保的范圍之內。此外對于存在間接責任的被保險人與其他行為之間合謀騙取保險的應該排除在外。

對于知識產權懲罰性賠償制度的根據保險理論基礎的大數法則保之后，其懲罰功能的削弱，在保險風險理論中可采用大數法則進行彌補。根據保險理論基礎的大數法則，大量同質危險單位的聚集會使個別危險單位遭遇損失的不確定性，變成多數危險單位遭遇損失的可預知性，從而使保險人預測風險的水平得以提高，保險費的計算也更加合理準確。法律明確確定懲罰性賠償可以投保之后，高風險的產品開發行業、生產行業，存在潛在危險的大規模產業將會選擇投保進行分散危險責任。這就會產生部分學者擔心的責任轉嫁的問題。在懲罰性賠償的投保形成規模之后，可以依據大數法則，測算出責任的發生率，據此可以指定更合理的保險費用，這樣既符合行為的預期，也能滿足保險業的經營需要并實現盈利。對于懲罰性賠償風險高發的行為人，保險公司可以在大數法則的基礎上，提高費率，使投保人的費用成本提高，從而規范行為人的行為。在這種情形下，可能有人認為，如果投保的成本提高，那么行為人會選擇懲罰性賠償數額，不再進行投保。風險的產生于發生總是不確定的，只有像保險公司專業性很強的公司，才會有足夠的經歷、資金、技術、人力去研究大數法則從而制定準確的保險費率，對于單個的行為人來說，很難做到對風險的準確預測，只能對風險做出大概的判斷，并且法院的判決同樣存在自由裁量的限度，對于判處的罰金，行為人是無法判斷的。因此即使保險人提高費率，高于一般的風險項目的保險，只要沒有超過被保險人預期的成本風險，行為人也會選擇投保。如此，保險人與投保人之間會找到風險承保的某種契合，就能實現雙方的共贏，從這個角度來看，通過實際的技術操作，對于懲罰性賠償的可保性是個有力的證成。

（一）公共政策對懲罰性賠償責任的可保性的影響

所謂公共政策，在西方國家被認為是指立法機關所遵循的基本方針標準或者被法院看作是州或全體社會所注重的基本原則。該定義來自于布萊克法律詞典的解釋。在美國，對公共政策的認識與定義各州之間并不完全相同。有些州最高法院認為公共政策界定為公共善良美德的概念，除非損害了公共善良美德，公共福利及公共利益，或則違反了該州的憲法，法律及司法判決等，否則不能認為某事項違反了公共政策。這種認識類似于我國民法中的公序良俗原則。公共政策的影響主要在于，部分學者認為如果懲罰性賠償責任具有可保性，將會通過保險將責任轉接給普通民眾，導致行為人脫離懲罰，不僅沒有發揮出知識產權懲罰性賠償制度的懲罰功能，反而間接鼓勵行為去違法，有違公共政策的本質。

首先，在前文在討論知識產權懲罰性賠償制度的性質和功能時，也討論到，懲罰性賠償責任投保不會從根本上否定其懲罰的功能，懲罰目的在于嚇阻遏制。每個國家都有刑法懲罰犯罪，而刑法的懲罰最有最嚴厲性，刑罰的嚇阻功能應該是最強的，事實上每個國家仍然存在犯罪，讓知識產權懲罰性賠償制度去發揮其懲罰功能而嚇阻違法行為，也存在這樣的問題，并不能從根本上消除犯罪。從實證的角度去看在認可知識產權懲罰性賠償制度具有可保險的州，并沒有實證的數據和現象表明可保性影響了該制度功能的發揮。

其次，需要對行為人課處懲罰性賠償金的過失要件與一般意義上的過失之間要有嚴格的區分，且只有在損害公共善良美德，公共福利及公共利益，或違法了該州的憲法，法律及司法判決的情況下，才能認定違反公共政策。

最后，對于公共政策要慎用。公共政策一詞本身含義比較模糊而不確定，公共政策的運用無法通過邏輯規則來判斷，更多的體現為法官的價值判斷，所以公共政策的運用必須透過法院借著個案審判來確定其內涵，從而得出較為確定的含義。美國學者認為公共政策猶如一匹野馬，桀驁不屈，應當在審判案件時慎用。在私法領域法官更應該注重合同自由原則，在懲罰性賠償投保的案件中，法官更應該注重雙方當事人之間基于信賴通過意思自治和合同自由原則來確定是否真正的違反公共政策。對于合同自由原則與公共政策原則之間模糊不清的案件，更應該傾向于合同自由原則，這是私法領域的基礎，在損害公共利益的情形下法官更應該尊重當事人的意思，應該認可合同的有效。

參考文獻：

[1]葉延璽. 論懲罰性賠償的可保性[J].河北法學，2016，（34）：03.

[2]Bryan A.Gamer， Black’s Law Dictionary（7ed），ST.Paul.Ninn，1999，p.1245.