構建“新業態”從業人員職業傷害保障制度探析

李紅剛 李菁菁

摘? 要：隨著“新業態”經濟的快速發展，入職于互聯網企業的新型從業人員群體不斷壯大。由于“新業態”企業用工的復雜性，工傷保險制度門檻高，商業保險保障力度不夠，“新業態”從業人員職業傷害保障幾乎處于“裸奔”狀態，給從業人員和社會帶來很大的隱患。應突破傳統思維和制度限制，重建符合“新業態”從業人員特點的職業傷害保障制度，搭建一個由“新業態”企業和從業人員共同出資、政府財政補助、商業保險補充和運營的新型職業傷害保險制度。

關鍵詞：新業態;政府財政補助;商業保險補充;制度構建

中圖分類號：D922.55? ? ?文獻標識碼：A? ? 文章編號：2096-3769（2022）01-045-07

一、“新業態”從業人員職業傷害保障遇到的障礙因素

（一）勞動關系認定困難

近年來，以互聯網為載體的網絡平臺經濟獲得了迅猛發展，新的經濟模式促使市場交易方式由傳統面對面交易演化為以互聯網為媒介的背對背式交易，交易方式的變化也催生了很多新興職業，區別于傳統用工模式，我們將這種“平臺+個人”的新型用工方式稱之為“新業態”用工。勞動和社會科學保障研究院研究表明，我國總體上有1億人從事靈活性就業，其中有7800萬人依托互聯網實現“新業態”就業。“新業態”企業業務多樣性導致法律關系認定困難，法律關系的不同又導致不同職業傷害賠償方式。2021年7月16日，人力資源社會保障部等八部委發布的《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）印證了法律關系認定的復雜性。《指導意見》規定：“符合確立勞動關系情形的，企業應當依法與勞動者訂立勞動合同。不完全符合確立勞動關系情形但企業對勞動者進行勞動管理（以下簡稱“不完全符合確立勞動關系情形”）的，指導企業與勞動者訂立書面協議，合理確定企業與勞動者的權利義務。個人依托平臺自主開展經營活動、從事自由職業等，按照民事法律調整雙方的權利義務”。該指導意見表明“新業態”經濟模式下法律關系的復雜性，沒有就存在何種法律關系做出明確界定。根據該《指導意見》的精神，可以概括為勞動關系型、不完全符合確立勞動關系型、合作型三種，不同的法律關系將產生不同的法律效果。

“新業態”企業與從業人員之間法律關系的考察點在于“新業態”企業與相關從業人員之間是否具備勞動關系的實質要件。勞動和社會保障部出臺的《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）規定，根據勞動者的工作時長、工作頻次、工作場所、報酬結算、勞動工具、企業對勞動者的監督管理程度、懲戒措施等因素綜合認定是否存在勞動關系。如果雙方訂立承包、租賃、聯營等合同，并建立營運風險共擔、利益共享分配機制的，不應認定雙方存在勞動關系。實際履行與約定不一致或雙方未約定的，以實際履行情況認定。勞動關系認定的關鍵證據是勞動合同書，但并不是唯一指向的證據，判斷雙方是否存在勞動關系以實際用工作為建立勞動關系的判斷節點。也即，即便雙方存在勞動合同，但不符合勞動關系的實質要件也不構成勞動關系。通常情況下，“新業態”企業不會與從業人員簽訂勞動合同，而代之以其他形式的合同，比如承攬合同、勞務合同、合作合同等，以此來規避雙方的勞動關系，減輕企業的法律責任和社會責任。

一般情況下，勞動者獲得工傷賠償的前提是雙方存在勞動關系。實務部門也將勞動關系作為工傷認定的前提，當然勞動關系并不是工傷認定的充分必要條件。實踐中，對于違法分包和領取養老保險的退休人員的勞動關系會做出否定的評價，但是卻支持承擔用工主體責任，其中包括工傷賠償責任。如果雙方不存在勞動關系，勞動者在受到職業傷害后可能獲得民事賠償，也可能不會獲得賠償，勞動風險由自己承擔。例如根據《工傷保險條例》第十四條第六項規定：“在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的，應當認定為工傷。”如果從業人員與“新業態”企業構成勞動關系，當出現《工傷保險條例》第十四條第六項規定的情形時，則按照工傷對待。如果雙方是合作關系或者勞務關系，當出現《工傷保險條例》第十四條第六項規定的情形時，“新業態”企業將不會給予任何賠償。因此，“新業態”企業和從業人員的勞動關系認定至關重要。但囿于實踐的復雜性和法律的滯后，導致勞動關系認定困難，從而使受害者難以獲得工傷賠償。

（二）無法納入工傷保險參保人員

《社會保險法》規定工傷保險的參保人員性質為職工，對于何謂職工，《工傷保險條例》第六十一條解釋為：“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者”。根據以上規定，參加工傷保險的前提是與用人單位建立勞動關系的勞動者，沒有與用人單位建立勞動關系的人員不屬于工傷保險參保人員范圍，這使得沒有或無法界定存在勞動關系的從業人員無法參加工傷保險，無法享受工傷保險待遇，增加了“新業態”企業從業人員的職業風險。

與建立勞動關系相呼應，用人單位繳納工傷保險費的單一性也導致“新業態”從業人員的職業風險無法分散。《社會保險法》第三十三條規定：“職工應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費”。《工傷保險條例》第二條規定：“中華人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶（以下簡稱“用人單位”）應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下簡稱“職工”）繳納工傷保險費”。《工傷保險條例》第十條規定：“用人單位應當按時繳納工傷保險費。職工個人不繳納工傷保險費”。以上規定明確了只有建立勞動關系，用人單位才能為勞動者繳納工傷保險。如果沒有勞動關系，則無法繳納工傷保險。因此，在“新業態”從業人員的勞動關系無法認定的情況下，從業人員無法成為現有工傷保險制度規定的參保人員。

（三）商業保險賠付的現實障礙

為了降低職業風險、規避用工責任，許多企業都要求“新業態”從業人員自己投保商業險，或作為投保人為從業人員購買商業保險來應對職業風險。理論上講商業險可為遭受職業傷害的從業人員提供一份保障，但是由于商業保險的合同屬性，并不能發揮工傷保險全面保護功能，而且不具有持續性。與工傷保險相比，商業險的保障范圍有限，保障標準低，保費投入高，還存在由于福利排斥和文化排斥引發的身份歧視行為[1]。并且由于商業險遵循經濟對等原則，參保者享受到的保險待遇與繳納的保費比例掛鉤。“新業態”從業人員的收入不穩定和僥幸心理導致其并不熱衷于投保商業保險，“新業態”企業囿于利己性和資金壓力以及從業人員流動性強的特點，投保的主動性不強。此外對商業保險屬性認識不一致，也嚴重影響企業投保的主動性。主要焦點問題是從業人員在獲得企業為其購買的人身意外傷害保險賠付后，是否還能向企業主張工傷保險待遇，企業是否還有賠付義務或者是否享有抵扣權利。關于這一問題《工傷保險條例》第六十二條第二款規定做出了回答：“依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用”。因此，如果“新業態”企業與從業人員存在勞動關系，即便為從業人員購買商業性人身意外傷害保險，也不因此免除工傷保險的法定義務。從業人員獲得企業為其購買的人身意外傷害保險賠付后，仍然有權向企業主張工傷保險待遇。關于工傷保險待遇能否和商業保險待遇抵扣的問題，有人認為商業保險在職業傷害保障體系中對工傷保險起到補充作用，且在效果上兩者存在互補與銜接關系，但在實際運用中卻廣泛存在將互補關系替換為替代關系、將銜接關系替代為混合關系的認識誤區。[2]根據《保險法》第三十九條規定：“投保人為與其有勞動關系的勞動者投保人身保險，不得指定被保險人及其近親屬以外的人為受益人”。通過該規定可以看出，即便“新業態”企業為從業人員購買商業險，仍然不能和工傷保險待遇相抵扣，購買行為一般被認為是對從業人員饋贈的福利。因此，購買商業保險并不能降低或者免除企業的賠償責任，那么“新業態”企業也就缺乏投保的主動性和積極性，這也成為試圖通過商業險的方式解決從業人員職業傷害的現實障礙。

二、“新業態”從業人員職業傷害保障的探索和實踐

“新業態”經濟的多樣性和復雜性，使得“新業態”從業人員職業傷害保障面臨諸多問題，但這并不會使企業面臨的職業風險降低。作為社會法調整的重要對象，避免職業風險的責任并不單單是企業的責任，政府主管部門也應積極作為，制定積極的政策引導企業和個人，依法合規解決職業風險問題。目前各地關于這一問題也進行了一些探索和實踐。

（一）山東省濰坊市的實踐：建立勞動代理關系

2011年山東省濰坊市人力資源和社會保障局發布了《關于靈活就業人員參加工傷保險的通知》（以下簡稱《通知》）[濰勞社辦[2009]11號]，《通知》規定凡在我市各級勞動保障事務代理中心、人才交流中心等勞動人事事務代理機構代理勞動關系的各類靈活就業人員，均須參加工傷保險，并由勞動人事事務代理機構辦理參保手續。工傷保險費繳費數額按照參保職工社會保險費月繳費基數的1%繳納。[3]山東省濰坊市的探索是由勞動人事事務代理機構和靈活就業人員之間建立勞動代理關系，作為繳納工傷保險的擬制用人單位。在靈活就業人員遇到工傷保險事故時可以享受工傷保險待遇，這種做法有效地解決了工傷繳納以存在勞動關系為條件的弊端，破解了靈活就業人員無單位、單位不固定等難題，對于“新業態”企業和從業人員的職業傷害保障是一個好的借鑒。為了避免勞動代理機構承擔不屬于自己的責任，《通知》還規定用人單位所支付的待遇由靈活就業人員自己承擔，這樣就厘清了勞動代理機構和靈活就業人員之間的法律關系和責任。

（二）江蘇省蘇州市吳江區的實踐：政府購買、保險公司承辦

2018年3月，蘇州市吳江區在深入基層、廣泛調研的基礎上，以吳江區人民政府文件形式出臺了《靈活就業人員職業傷害保險辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》規定新經濟、新業態下在吳江區靈活就業的人員參加吳江區靈活就業人員職業傷害保險。[4]吳江區的做法是通過政府購買服務的方式委托商業保險公司承辦。由政府引導，新經濟、新業態下靈活就業的人員繳納由政府定價的商業保險費，以政企合作的模式推行職業傷害保險。除此之外還以財政補助的方式減輕已參加企業職工基本養老保險或者基本醫療保險的靈活就業人員的繳費壓力。[5]作為過渡性解決方案，《辦法》還規定靈活就業參保人員進入用人單位就業的，或建立全日制勞動關系的，應當辦理退保手續。吳江區的模式不同于單純的商業保險模式，也不同于全國統一的工傷保險模式。在賠付上對不同的勞動能力等級、賠付項目和數額以及申報程序、糾紛解決機制等均做出了詳細的規定，并強化了政府監督和指導。

（三）浙江省衢州市的實踐：工傷保險加補充商業保險

2020年7月，浙江省衢州市人力資源和社會保障局印發了《衢州市新業態從業人員職業傷害保障試行辦法》（以下簡稱《辦法》）。[6]《辦法》規定通過建立“1+1”單項職業傷害保險和補充商業保險相結合，保障“新業態”從業人員的合法權益。對快遞物流、網絡送餐、網絡約車等“新業態”從業人員根據自愿參與的原則，可以先參加單項職業傷害保險。將存在勞動關系的群體排除在《辦法》之外，“新業態”從業人員只需提交用工協議、勞務合同等明確從業人員具體崗位和主要內容的資料即可。工傷保險費由“新業態”企業承擔，應當由“新業態”企業承擔的工傷保險責任自行承擔，其他由工傷保險基金承擔。在進行工傷認定時，可以將平臺的接單、接單記錄作為“三工”認定的依據。

衢州市的探索是在否定勞動關系基礎上按照工傷保險繳納方式投保，體現了政府的社會責任，大大減輕了“新業態”企業的負擔，對靈活就業人員起到了重要的職業風險保障功能。同時，為了彌補工傷保險的不足，還鼓勵“新業態”企業根據自身需要參加工傷補充保險，通過購買商業保險承擔原來由用人單位承擔的工傷保險責任。引導“新業態”企業為員工參加單項職業傷害保險，同時鼓勵企業為員工參加職工工傷補充商業保險，建立政府、商業保險和“新業態”企業三方協作共擔的機制。

三、“新業態”從業人員職業傷害保障制度設計

上述試點地區對“新業態”從業人員職業傷害保障的積極探索，有效覆蓋了部分高風險人群，通過創新繳費方式和設定差異化繳費率等形式盡可能滿足“新業態”從業人員對職業傷害保障的需求，取得了一定成效。但由于這些措施強制性弱、實施期短、保費率低、與平臺合作力度不夠、文件政策跟進不到位等，實施效果不盡如人意。加上“新業態”就業形式不斷更新，從業人員職業傷害保障需求增加，單純的工傷保險制度難以應對發展迅猛的市場需求。目前，單一的工傷保險制度或是單一的商業保險模式難以為“新業態”從業人員提供職業傷害保障，要想改變這一現狀，就必須突破傳統思維和制度限制，重建符合“新業態”從業人員特點的專門性職業傷害保險制度。有學者認為，我國應當建立獨立于工傷保險制度的專門性職業傷害保障制度，不宜將靈活就業人員納入工傷保險制度中。[7]可參照浙江省衢州市的參保模式，探索建立政府部門主導、商業保險機構承辦、互聯網服務的運行新模式。[8]

由于“新業態”從業人員就業行業類型多樣且數量不斷增長，彈性化和零工化是其最顯著的特點，“新業態”從業人員職業傷害保障制度在設計上必須針對這兩個特點合理變革，突破點在于參保不以存在勞動關系為前提，弱化對用人單位繳費的依賴性，強化工傷保險待遇給付水平，創新適應“新業態”經濟靈活就業人員工傷保險經辦程序等。2021年7月16日，人力資源社會保障部等八部委發布的《指導意見》也與上述觀點相呼應。《指導意見》特別強調對“新業態”行業從業人員要強化職業傷害保障。要求對出行、外賣、即時配送、同城貨運等行業靈活就業人員的職業傷害保障，采取政府主導、信息化引領和社會力量承辦相結合的方式，以試點方式開展，探索職業傷害保障管理服務規范和運行機制。同時鼓勵企業通過購買人身意外、雇主責任等商業保險，提升靈活就業人員保障水平。特別要求企業應當參加（參見《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》第二條健全制度，補齊勞動者權益保障短板第九項）。因此，為適應新形勢的需要，構建“新業態”企業和從業人員共同出資、政府財政補助、商業保險補充和運營的模式建立新型職業傷害保險制度是行之有效的。

（一）擴大參保主體

在參保主體范圍方面，山東濰坊和江蘇省蘇州市吳江區這兩個試點地區并未對靈活就業人員或者“新業態”從業人員進行詳細界定，參保主體的范圍較廣。浙江衢州對“新業態”企業的從業人員界定十分明晰，僅限于主要運營郵政速遞、快遞業務或外賣配送服務（餐飲）的企業，并規定了年齡限制以及工作形式，比較符合當下外賣員、快遞員、滴滴司機等人員的界定。在這些試點政策中，對參保主體范圍仍有一定的局限性，將一些急需參保的人員排除在外。“新業態”從業人員職業傷害保障制度的保障主體應合理拓展，盡量將更多的未建立穩定勞動關系、未能享受工傷保險待遇的靈活就業人員納入其中。可以借鑒《指導意見》和浙江衢州試點政策關于靈活就業人員列舉式的規定，同時避免不利的政策限制，并做出概括性和開放性規定。主要從以下兩方面界定：一是“概括性”。新業態從業人員需符合法定條件，比如達到法定勞動年齡、具備勞動權利能力和勞動行為能力、未建立穩定勞動關系且不屬于工傷保險制度保障范疇的從業人員。無論是根據不同行業進行劃分的外賣員、快遞員、網約車司機等，還是根據就業形態劃分的去雇主化勞動者、多雇主化勞動者，都應納入“新業態”從業人員職業傷害保障制度的主體保障范圍。二是開放性。“新業態”從業人員職業傷害保障制度在覆蓋主體范圍上應具有開放性，將戶籍、職業性質、用工形式等排除在準入門檻之外，重點是避免以建立勞動關系、參加當地基本養老保險與醫療保險為捆綁要件，防止出現由于設置過多限制條件導致對“新業態”從業人員保障力度不足的問題。[9]也應避免將年齡作為限制“新業態”職業傷害保險的準入條件 ， 不能剝奪達到法定退休年齡人員享受職業傷害（工傷）保險的權利。[10]

（二）籌資模式

由于“新業態”就業形勢的快速發展，從業人員群體迅速增長。為了促進“新業態”形態持續向好發展，減少“新業態”企業用工成本，增強投保積極性，可以采用“新業態”企業和從業人員共同繳費、政府補貼的籌資模式。

1.“新業態”企業應作為繳費義務主體

雖然“新業態”企業與從業人員之間一般不被認為存在勞動關系，但從業人員在工作過程中仍需遵守“新業態”企業的規章制度和勞動紀律，兩者之間存在一定的人身依附性和經濟從屬性。作為接受勞務的一方，“新業態”企業仍然是經濟活動中的利益最大獲得者，應該對創造價值的從業人員承擔一定的社會責任，這也是獲益即責任原則的體現。所以在繳費責任分配上承擔主要繳費義務，不能因“新業態”企業與從業人員無勞動關系，就免除其用工的社會責任。如果將繳費主體設定為單一的“新業態”從業人員，不但會加重“新業態”從業人員的負擔，而且會抑制參保積極性，也會使得“新業態”企業設法規避對從業人員的社會責任。

2.從業人員需要承擔部分繳費義務

根據我國現行工傷保險制度和社會保險制度的規定，用人單位是工傷保險繳費的唯一義務主體，勞動者不承擔繳費義務。理論依據是用人單位與勞動者之間存在勞動關系，兩者之間具有強烈的人身依附和經濟從屬關系，用人單位是利益的最大獲得者，為了勞動者職業傷害有所保障，用人單位有義務通過繳納工傷保險費的方式為勞動者提供職業傷害保障。如果用人單位未給勞動者繳納工傷保險，導致勞動者受傷后無法獲得工傷賠償，則將賠償義務主體轉移給用人單位，由其承擔違反法定義務的后果。由于“新業態”企業與從業人員之間既沒有強烈的人身依附性，也沒有緊密的經濟上的從屬關系，加之“新業態”從業人員的就業方式比傳統勞動者更加靈活自由，用人單位預防職業風險的關注度降低，因此，將部分繳費責任分配給靈活從業人員具有合理性，工傷職業風險需要由享受“自由”的從業人員承擔部分繳費義務來完成是適當的。

3.政府應給予財政補貼

對“新業態”從業人員參保職業傷害保障資金，需要政府劃撥專項資金給予財政補貼，這樣可減輕“新業態”企業與從業人員的經濟負擔，提高參保積極性，同樣也利于政府制定政策指引和加強管理。同時，減輕企業負擔可以提高企業生產經營積極性，創造更多的經濟效益和稅收，避免因企業人力成本過高而將其資產轉移外地或者海外，這也是政府優化營商環境的重要舉措。“新業態”從業人員職業傷害得到保障也有利于社會穩定和提高政府公信力，這是普通群眾享受改革開放成果的重要體現，是經濟效益和社會效益雙豐收的表現。

（三）保險待遇

從權利與義務對等的角度分析，從業人員選擇進入“新業態”企業，擺脫傳統行業對勞動者的人身控制，實際上是以放棄部分社會保險權益和職業安全感來換取一定的工作靈活度和自由選擇空間。如果“新業態”從業人員與傳統行業勞動者社會保險權益完全一樣，讓他們既享有人身和經濟上的自由，又享有同傳統勞動者一樣的保障，在某種程度上其實是在平等中營造出“不公平”。[11]因此，主張“新業態”從業人員享有完全的社會保險權益不具有合理性，職業傷害保障待遇不宜等同于工傷保險待遇水平，也不宜擴大到工傷保險的保障范圍，此外也不應當低于商業保險待遇。待遇標準的制定重點應放在保障遭受職業傷害的從業人員的基本醫療與生活保障需求。可以借鑒江蘇省蘇州市吳江區現行保障醫療費、傷殘補助金、傷殘津貼和身故補助金的做法，從“新業態”從業人員亟需的事故傷害醫療待遇、傷殘待遇等保障項目入手，在有效解決治療需求后再積極落實預防、康復目標，最后再追求對從業者及其家庭成員合理生活水平的救濟。對低于工傷保險待遇部分，可以由“新業態”企業通過購買商業保險的方式補足，以維持和工傷保險基本相同的待遇標準。

除此之外，還應考慮現行工傷保險制度中由用人單位承擔的費用如何解決的問題。根據《工傷保險條例》規定，除工傷保險基金承擔以外，用人單位需承擔停工留薪期內的工資和護理費，以及部分勞動者的醫療保險費和一次性傷殘補助金等。浙江省衢州市的做法是用人單位承擔上述費用，江蘇省蘇州市吳江區并未規定用人單位需承擔職業傷害保險待遇中的相關費用。因此，在以去雇主化特征明顯的“新業態”就業形勢下，如果遵循工傷保險條例中的規定仍由用人單位承擔相關費用，可能會面臨制度難以落實的困境。而完全由基金承擔，又會給基金帶來沉重的負擔。因此，在這種進退兩難的窘況下，可以由各地根據職業傷害保險基金結余的實際情況，在許可范圍內由政府財政對這部分費用適當補貼。也可以通過由政府出資購買商業保險的方式轉移用人單位應承擔的工傷待遇。

（四）經辦服務機構的選擇

現有的工傷保險均為用人單位負責從業人員的參保，工傷保險經辦機構沒有個人參保的經驗。而商業保險公司機構具有完善的網絡、強大的技術支持力量和豐富的專業經驗優勢，可以將商業保險機構作為“新業態”企業工傷保障的經辦機構。當然作為一種市場行為，必須經過嚴格的選擇，商業保險機構通過參加競標，選取較優者作為承辦機構，并與社會保險經辦機構共同簽署，辦理工傷保險的登記、代收、確認和繳費，為從業人員職業傷害保障創造更高水平的服務。社會保險經辦機構負責對商業保險機構工傷基金的運行進行監督，利用互聯網實時、便捷的特點，在全國范圍內建立統一的工傷保障信息平臺，依托該平臺實現多方主體的數據信息共享。開發基于大數據和云計算的信息管理系統，合理運用精算技術和現代數學方法建立數據庫，從而建立更加便捷方便的職業傷害保險制度。

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An Analysis on the Construction of Employment Injury Insurance System in "New Forms of Industry"

LI Hong-gang， LI Jing-jing

（School of Politics， Law and Public Administration， Yan'an University， Yan'an 716000， China）

Abstract： With the rapid development of "new forms of industry"， the number of new types of employees relying on the internet-based companies is increasing. Due to the complexity of the employment of these industries， the high threshold of employment injury insurance system and the insufficient commercial insurance protection， there has been almost no guarantee for those employees， which poses potential dangers to employees and society. To effectively solve the problem， we must abandon traditional thoughts and break institutional restrictions， and rebuild an employment injury insurance system in accordance with the features of employees in "new forms of industry". This should be jointly funded by enterprises and employees， subsidized by the government， and supplemented and operated by commercial insurance companies.

Key words： New Forms of Industry; Jointly Funded; Government Subsidies; Commercial Insurance Supplements; System Construction

編輯 朱榮華