從音樂噴泉案看作品類型開放模式的證成與適用

楊吉

摘 要：《著作權法》第三條第九項的修改表明，我國長期實行的作品類型法定制度從此改為作品類型開放的保護路徑。兩種模式在世界范圍內各有市場，究竟孰優孰劣至今仍難分高下，尚無定論。但在新《著作權法》已經實施的背景下，我們需要充分認識并評估該模式對法院在認定新類型表達時產生的影響，并試圖構建一種審慎、緩和的立場去結合適用該法作品定義條款與第九項兜底規定。本文傾向認為，保護模式的切換因應時代發展的需要、鼓勵創作創造的多元，為將來可能出現的新類型作品預留空間，修法的進步與進取意義值得嘉許。

關鍵詞：作品認定 作品類型開放 新型作品 表達形式

新《著作權法》第三條對作品類型的規定較之上一版進行了重大調整。原有條文是“本法所稱的作品，包括……（九）法律、行政法規規定的其他作品”，相對應的部分，現行表述則是“（九）符合作品特征的其他智力成果”。這一兜底條款不僅僅是措辭上的變化，更重要的是立法模式的改弦更張，確切地講，此條款的出臺意味著我國長期采取的作品類型法定的保護思路轉為了作品類型開放的路徑。

有學者提出，之所以有如此修改，很可能受到了一種對《伯爾尼公約》第二條第一款不當解釋的影響。原因是，該條在列舉作品類型時使用了“諸如”一詞，這使得外界以為其列舉的各類作品僅僅是示例，而非窮盡式的規定。但加以細究，它的真實意圖是，當一種表達形式落入了“諸如”之后列舉的作品類型，在符合獨創性等其他條件的情況下，它必須作為受公約保護的作品在所有締約加入國中受到保護。至于沒有列入“諸如”之后作品類型清單的表達，《伯爾尼公約》不限制成員國可以自行提供保護，但該國不得要求其他成員國必須予以同等待遇。[1]

從理論上講，當我國開始實行作品類型開放后，法院完全可以將不屬于《著作權法》8種法定類型卻符合作品特征的其他智力成果認定為作品。這一保護模式無疑拓展了作品的外延，從而避免了作品類型法定的某些僵化與死板。但據此就全盤否定類型法定化，顯然有失偏頗。事實上，前述兩種模式在世界各國的著作權立法中采用者都不在少數，得失皆有、利弊互現。[2]仍以作品類型法定為例，它的優點在于向公眾提供了一種將某種表達形式排除在作品范圍之外的快捷且簡明的指引，有助于明晰權利界限、維護交易安全。[3]同理，“作品類型開放”則為涉案表達不屬于常見的作品類型，但毫無爭議地符合作品要件，且法律未明確排除時，為新類型作品提供了保護性的制度設計。當然，為了避免權利被濫用，當新表達難以歸入法定類型時，應更為謹慎地檢驗其是否屬于作品。[4]

對于版權保護的立法態度與價值取向，一個彰顯確定性、客觀性及終局性，而另一個則體現靈活性、階段性與綜合性。兩種模式之爭由來已久，即使《著作權法》第三次修改后對路線抉擇“塵埃落定”，但學界仍遠未達成共識，反對者不在少數。據此，本文試圖比較“法定”與“開放”兩種模式，分析其各自的內涵、功能與適用狀況，并輔以相關代表判例的論述與說理，來側重研究作品類型開放的彈性空間是否就會構造更多的法律漏洞，給“作品”認定帶來混亂隨性、自行其是、缺乏統一標準。如果有這樣的可能，在當前已然采取開放模式的前提下，該如何防范與填補，并建構一種正確嚴謹的界定方法，正是全文的落腳點。

一、從音樂噴泉案看類型法定的適用之困

在《著作權法》第三次修改之前，法院對出現的新類型表達往往援引原《著作權法》第三條第九項和《著作權法實施條例》第二條一起充當是否給予作品保護的法律依據。雖然這一選擇事出無奈，又礙于“成文法困境”，后者表現為新類型作品受保護的正當性疑問、“法律、行政法規規定”的限定與具體規定的缺失間的矛盾以及涉嫌“法官造法”的質疑，但采取一種開放性的解釋，并以“其他作品”命名難以歸類的作品類型（或“表現形式”），是完全可以排除既有障礙的。正如有學者指出：“盡管現行法上有諸多限制，但解釋適用‘其他作品’是現實發展所必需的，是法官保護新類型表達的現實選擇……借助‘其他作品’的解釋適用保護新類型表達，《著作權法》的穩定性與靈活性得以同時實現。”[5]

然而，以上僅為一家之言或學理之說，雖然在一些具體的司法實踐中，法官會采用上述類似（而不完全一致）的裁判思路，但由于法律本身的模糊和限定，權利救濟不僅時常進退維谷，而且容易招致爭議。特別是“北京中科水景公司與中科恒業公司、杭州西湖管理處著作權糾紛案”，即學界通稱的“音樂噴泉案”①，更是將有關作品類型究竟必須“嚴格法定”還是可以“實質突破”的討論或爭論推向高潮。

在該案中，圍繞“噴泉在特定音樂配合而形成的噴射表演效果、具有美感的獨特視覺效果”能否得到作品保護，一審法院認為：“著作權法定的具體作品類型中，并無音樂噴泉作品或音樂噴泉編曲作品這種作品類別，但這種作品本身確實具有獨創性……理應受到著作權法的保護。”二審法院大體采納了一審的意見，也認可“音樂噴射效果的呈現”值得保護，在原文中其寫道：“用裊裊動聽的音樂寄托美、用婀娜多姿的水舞展現美、用絢麗斑斕的燈光襯托美、用燦爛繽紛的色彩描繪美，涉案音樂噴射效果的呈現將音樂的情感、燈光色彩的綺麗與水型的交換交織在一起，造就了美輪美奐的動態藝術造型表達。”與此同時，二審法院認為一審判決適用“其他作品”的做法不妥，但成文法規定的作品法定類型具有“概括性和抽象性，為法律適用提供了解釋的空間”。為此，二審法院采取了兩個步驟來判斷涉案表達是否構成作品及能否受《著作權法》的保護，即它首先確定涉案音樂噴泉噴射效果的呈現是否構成作品，然后再從現有法定作品類型中找到最接近的一個為其定性。正如我們在終審判決書中看到的，二審法院基于一般生活常識將音樂噴泉噴射效果從“文字作品”等法定類型中排除，接著也否定其屬于“視聽作品”，原因是噴射效果所呈現的“連續活動的畫面”稍縱即逝，無法“被攝制在一定介質上”的構成要件，最后竟從“美術作品”中找到靈感或得到一種關聯性的解釋空間，原因是“法律規定的（有關美術作品的）要件中并未有意排除動態的、存續時間較短的造型表達”。當然需要指出的是，二審法院也承認音樂噴泉效果與一般認知中的、典型的美術作品不同，如繪畫、書法、雕塑等，它們都是靜態的、持久固定的平面或立體藝術表達。

二審法院之所以改判音樂噴泉以“美術作品”的類型范疇予以保護，是擔心倘若不這樣做，會挫傷權利人的積極性，滋生抄襲模仿盛行。法院的這一初心值得贊許，但美好愿望不能以損害法律的嚴謹、形式、規范為代價。學界對此判決持負面評價者較多。“這一認定表面上遵循了作品類型法定的規定……但實際上是變相違反，因為音樂噴泉明顯不符合美術作品的法定含義及人們的普遍認識。”此外，擴大解釋還將“導致我國與其他《伯爾尼公約》成員國在保護義務方面的不對等”[6]。法院創設新的作品類型有違立法與司法的權力配置原則，不符合兩者的權職劃分。[7]二審判決在態度明確、觀點鮮明的同時，卻在許多問題上語焉不詳，如“法院能夠在何種權限范圍內類推法定作品類型？”“法院對作品類型的解釋空間及限度何在？”“法院應依據什么標準來確定作品類型的本質屬性？”[8]

其實無論采取封閉式還是開放式，法院在處理著作權爭議時無法回避的問題首先是案涉表達是不是作品，即符合新《著作權法》第三條，在“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”，再細致錨定它隸屬哪一種類型范疇。有學者指出，評價和確定《著作權法》是否對某一客體應當予以保護，通常要看三個特征。其一，形式上是否具備獨創性和符合法律關于作品界定的全部要件;其二，邏輯上應當受《著作權法》的保護，而非專利法等其他法律來調整;其三，如果不予保護，是否有更充分的理由。“這主要是基于限制立法不適當地排除某種作品，同時避免對特殊類型作品給予保護而造成著作權立法目的無法實現，尤其是《著作權法》所追求的在激勵作品創作和傳播基礎之上實現更為廣泛的接近知識和信息公共利益的目的。”②

那些對音樂噴泉案的判決持批評意見的，主要是機械地理解了原《著作權法》第三條對作品類型采取封閉式列舉，并據此提出類型法定和客體確定之說，主張“著作權客體法定是著作權法定的應有之義和必然要求”。他們的論證邏輯是，“因為要將其認定為作品，必須先確定它屬于我國《著作權法》規定的8類作品中的哪一類”，以及“作品類型應當只能由法律規定，不得由司法機關創設，也不得由權利人約定”。③然而這種意見一方面強烈質疑音樂噴泉怎么就變成美術作品了，并徹底否定這一司法判決的合法性;另一方面卻也回避了幾個關鍵問題，也就是說，在他們看來像音樂噴泉類的內容究竟該不該得到保護？原《著作權法》中第九項“法律、行政法規規定的其他作品”這個作品又是什么？怎么稱呼？以及到了新修改的《著作權法》改用作品類型開放，他們是否會贊同原一審判決的結論，即視“音樂噴泉的呈現效果”為一種不具名的“其他作品”？

如今的追問是，在新《著作權法》已然采取作品類型開放保護路徑后，對于該模式又該怎樣正確理解與適用。

二、開放下的彈性空間與漏洞填補

與作品類型法定模式相反，在開放的架構之下，法律條文列舉的作品類型僅起到示例性作用，其做法往往是列舉幾項常見的作品類型之外，以一個上位概念或兜底條款的方式將不在前述類型內的其他符合作品構成要件的智力成果納入《著作權法》保護的范疇。于此，大陸法系國家及美國等為數不少的國家均采用這一立法范式。

試舉幾例。法國《知識產權法典》第L112-1條規定“作品是人類的精神創作”，隨后的第L112-2條則開放式地列舉了典型的作品類型。德國《著作權法》也相類似，第二條第一款列舉的具體作品類型被明確屬于示例性的，因為法律使用了“insbesondere”（尤其的）的限定;第二款規定的是作品的一般概念：“受本法保護的作品僅指個性化的精神創作。” 雷炳德對此評價道：“立法者僅僅通過舉例的方式，對作品的類別進行了列舉。一旦隨著科學技術的發展而在文學、科學或者藝術領域出現了新的作品類別，毫無疑問，這些新的作品也受到著作權法的保護。”[9]美國1976年《版權法》使用了“創作作品”（works of authorship）的概念，具有兩方面的重要作用，一是為不同形式納入版權客體提供了依據，二是具有一定程度的開放性。“創作作品”術語以及隨后的“包括”（including）一詞的使用均指向作品類型的列舉是“示例性而非限制性的”，它可以涵蓋美國《版權法》第102（a）條列舉清單之外的作品表現。[10]

這種立法策略使得對作品的識別與認定更具彈性或靈動性，其有效地回應了新時代、新技術促使新表達的出現，立法者不至于頻繁地修改條文以滿足《著作權法》保護創新型智力成果的實際需求。同時，對于法條解釋與適用的空間通常由法院通過司法程序予以填充。這方面的案例或論據并不少見。譬如，荷蘭最高法院認定蘭蔻公司研發的香水氣味具有獨創性、帶有制作者的個性烙印，能被人類所感知，應作為作品受到《荷蘭著作權法》的保護。[11]在法國，巴黎上訴法院兩次判決香水氣味因展示了作者個性的痕跡并具備獨創性，同樣受到《法國知識產權法典》的保護。④

抽象的作品概念和成文法固有的漏洞局限，使得法院在立法者原本計劃目的范圍之內而超越字義范圍的釋法活動成為一個必要，也是一種“法律內的法的續造”。[12]它本就無可厚非。加之過去我國《著作權法》對作品類型化的規定存在立法技藝上的缺憾，如作品分類過細難以覆蓋更多元作品種類;對作品類型的界定修飾過多、額外添附了一些非必要特征，使之反倒過猶不及、作繭自縛。⑤基于此，在《著作權法》上作品類型化不足以覆蓋真實需求的背景下，法院不僅需要從作品法定類型的本質屬性把握著作權法保護的作品范圍，而且也需要借助于作品的抽象概念來填補法定類型列舉的不足，保護具有原創性的表達形式，而不是如法律原教旨主義一般拘泥于法律文本的字面意義。

事實上，從第三次修訂之前的《著作權法》第三條及《著作權法實施條例》第四條所列舉的具體類型來看，立法者也已經意識到作品類型法定制度欠缺周全性，其顧慮為新的表達形式會隨著科學技術的發展而出現，以及政策變化將使得《著作權法》納入新的客體類型。有資料還佐證，原《著作權法》之所以在“其他作品”前用“法律、行政法規規定”來限制，目的是保證法制的統一，而不是封閉作品的具體類型。[13]所以，本次修法轉向作品類型開放制，使之具有了權源更為明晰的法理依據與效力基礎。

在肯定作品類型開放模式的合理性、正當性前提下，如前述音樂噴泉案、“香水氣味案”等標志性疑難案件，其爭議的核心不該是作品的類型問題，而是該智力成果是否該屬于《著作權法》上受保護的表達。

那些擔心因作品類型開放引起的作品范圍的不確定性、司法裁判的非統一性的論調，其主體邏輯是要認定一項智力成果是作品，必須同步準確無誤地指出該作品屬于哪種法定的類型表現。“在《著作權法》采用‘作品類型法定’的情況下，已有法院將花店銷售的由鮮花搭配而成的花束認定為作品，而完全沒有充分考慮所謂‘花束作品’為何種類型的作品;還有法院將有一定噴射時間的音樂噴泉認定為美術作品，表面上遵循‘作品類型法定’，實際上完全突破了作品類型的限定。”在此語境中，持這一觀點的代表學者進而提出：“如果《著作權法》同時取消作品所在領域和作品類型的限定，很難想象還會出現何種判決。”[14]

新《著作權法》并未排除作品應屬領域，其第三條第一款載明：“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果。”此外，新法也并未取消在我國已適用長達30余年的類型化表述，如文字作品，口述作品，音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品，美術、建筑作品，攝影作品，視聽作品等。“開放式”模式的啟用更像是有節制地穩步推行，而非顛覆式的大破大立。

我國法院在大多數裁決中在認定一項客體是否屬于作品時，會同時指明該作品的所屬類型，那是因為這些案件的典型性、普遍性。我們不能想當然地由此得出結論，即所有對版權客體的認定之余必須識別其屬于何種法定的類型，如果在法定類型中找不到對應選項，即便它落入《著作權法》第三條第一款抽象定義的“作品表現”，最終也都無法成為著作權法意義上的作品。對此，有學者直言：“該原則（指‘類型法定’）顛倒了作為第一性存在的作品與作為第二性存在的《著作權法》之間的關系，違背了創作規律，誤讀了公約及相關立法例對作品的定義及示例規范，不利于文化產業發展和《著作權法》立法宗旨的實現，屬于典型的著作權法家長主義。”[15]

循著這個邏輯，音樂噴泉的確不會獲得作品的地位，視聽作品也同樣只有在通過法律修訂的方式才能涵蓋電子游戲動態畫面、電視文藝晚會直播等一些新型智力成果。從本質上講，這是將作品法定類型以外的任何智力成果均視為不受保護的表達。如果這個并不正確的推論在嚴格類型法定體例下尚有些許證成的余地，那么，它在“作品類型開放”模式下則絲毫沒有立足的空間。司法裁判者大可以通過比對、論證、解釋、類推等手段，將那些未能落入一般類型的作品以“其他作品”名目給予確立。

仍需強調，在識別某智力成果是不是作品時，根據《著作權法》的定義指引，關鍵看四點，缺一不可。第一，是否屬于“文學、藝術和科學領域內”;第二，表達是否具有獨創性;第三，它能否以相對固定、可供識別的方式呈現出來，即使該表達不必非得以永久形式存在;第四，是否屬于人類的智力成果，人工智能生成物顯然還不算。在此基礎上，再檢視該表達形式是否可以被現有的法定作品類型所涵攝。如果答案是否定的，則視為“法律漏洞”的存在，對它的填補應從一般意義上的作品抽象概念出發，依據不同性質的漏洞而采取合適的解釋方法，貿然否定論證客體的可版權性并非良策。⑥

三、新型表達的兜底性保護

作品類型開放制的確立會對司法實踐中作品認定的方法產生不小影響，正因為如此，對該模式持反對或保留看法的學者主要擔心法院在做出相關裁判時可能自行其是，缺乏統一標準和確定性，即使直接適用作品概念來認定不屬于法定作品類型的其他創作物也會違反著作權法定原則，而且可能導致著作權客體的無限擴張。[16]更有學者直指“兜底條款”設置的弊端叢生，會導致著作權制度的嚴重缺陷，屬于錯誤的立法選擇。文中指出：“著作權兜底條款既無必要，也無《著作權法》的理論基礎。根據《著作權法》的基本目標和著作權法定原則，立法者既沒有權力賦予作者無限制的著作權，也沒有權力將其職責讓渡給司法機構。作者的著作權具有有限性，需在著作權法中明確規定，實則無底可兜。我國《著作權法》設置作品類型與著作權兜底條款有違立法與司法的權力配置原則，也不具備現實的必要性和充分的合理性，且已導致著作權法適用的混亂和法律的不確定性。”[17]綜合下來，在作品類型開放實行已成既定事實的前提下，應將審慎的立場和態度貫徹在法院處理新型作品著作權糾紛的程序中，便順理成章地構成當前學界的基本共識。[18]

基于這一方向，法院在認定新的類型表達時，可以將修改后的《著作權法》第三條中的作品定義條款與該條第九項結合使用，為其提供一種兜底性保護。在具體適用中，應當首先判斷該智力成果能否納入前八項所規定的作品類型中，對于無法歸入法定類型的新型表達，則將其放入“其他作品”，待條件成熟再通過立法將其上升為新的作品類型。[19]在此過程中，尚需兼顧國際公約的規定和相當程度的社會認知。⑦

在確定作品類型后，要充分考慮不同作品的權利內容、保護期限、權利限制的差別。例如出租權只限于視聽作品和計算機軟件，展覽權只限于美術作品、攝影作品;視聽作品的發表權及其財產權的保護期均為50年，從而區別于其他作品的保護期;在權利限制方面，《著作權法》針對一些特定類型作品作了特殊規定，如對設置或者陳列在公共場所的藝術作品可以進行臨摹、繪畫、攝影、錄像;對文字作品、音樂作品、單幅的美術作品、攝影作品、圖形作品在一定條件下可以為教科書所匯編。[20]這也就意味著，即使采用一種相對迂回的策略，把某一不符合現有類型的創新表達列入“其他作品”，但必須緊跟著思考該作品的權屬與權限問題。

需要澄清的是，此前有學術觀點和實務判決把“匯編作品”視為作品法定類型的兜底條款，這是錯誤的。⑧匯編作品連同演繹作品、合作作品、委托作品和職務作品，都只能用于解決權利歸屬及其行使問題，而非《著作權法》第三條意義上的類型名目，在實務中不能以此類名號獲得救濟。[21]

四、結語

從作品類型法定到類型開放，保護模式的切換因應時代發展的需要、鼓勵創作創造的多元，為將來可能出現的新類型作品預留空間，此舉讓此前立法因定義缺失及類型限定所造成的刻板僵化或掛一漏萬的現象有所改觀。總體而言，外界對本次《著作權法》第三條“作品條款”的修訂報以肯定和贊許的論斷。

在此，我們不否認作品類型開放制度存在局限，其集中發生的領域在于賦予法官不恰當的自由裁量權，不同法官會因為對作品認定存在分歧，進而導致可版權性標準的不統一、客體保護范圍的不確定。然而，作品類型法定制也并非完美無缺，正如前文多次提及，它在追求確定、恒定的法律適用效果的同時，也往往滋生出封閉、保守、僵化、落后的反作用力，因此無力也無從應對非典型性作品尋求版權保護的實踐難題。

在新《著作權法》已實施的背景下，一個務實且中肯的建議是，學界應對作品類型該選擇“法定”或“開放”的價值探討轉為如何在奉行當前模式下，避免出現審判中矯枉過正、不顧作品法定構成要件而盲目創設新的作品類型。為此，司法裁判者應嚴格把控作品適格性判斷，優先考量已列示的法定表達形式，從中比對、甄別、適配，并輔以參考或遵循一定審判指導案例，方能避免法律適用過程中對“兜底條款”的濫用及對作品類型的不合理開放。

注? ? 釋：

①參見北京市海淀區人民法院（2016）京0108民初15322號民事判決書、北京知識產權法院（2017）京73民終1404號民事判決書。在隨后針對音樂噴泉案的評述中，有些文字表述或裁判意見的援引皆出自這兩份判決。

②馮曉青、徐相昆：《著作權法不適用對象研究——以著作權法第三次修改為視角》，載《武陵學刊》2018年第6期。該文是從《著作權法》不予保護對象的角度切入，進而梳理歸納出一些共性的判斷標準。本文則是對該文觀點的一種反向推導，也就是說，當它基于某個特定理由不予版權保護，那么該理由的對立面則是可保護性的前提條件。

③王遷：《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉”案》，載《法學評論》2019年第3期;另可參見張朔整理、編寫的《對作品類型法定的再思考——兼評《著作權法》修正案第三條第一款第9項》，載“知產前沿”，http：//www.ipforefront.com/m_article_show.asp？id=703。

④需要說明的是，在巴黎上訴法院判決香水氣味是作品之后，法國最高法院推翻了該判決，提出“香水氣味僅是應用技術訣竅的結果”，但其說理不夠明確，被指缺乏足夠的法律依據。也正因為如此，后來巴黎上訴法院再次遇到涉及香水氣味的著作權侵權訴訟時，根本不理會最高法院的判決，而是再次以幾乎相同的理由做出了肯定的結論。相關背景可參見David A. Einhorn and Lesley Portnoy， The Copyrightability of Perfumes：I Smell a Symphony， Intellectual Property Today APRIL， 2010， https：//www.bakerlaw.com/files/Uploads/Documents/News/Articles/INTELLECTUAL%20PROPERTY/Einhorn_&_Portnoy_IP_Today_4-1-10.pdf. 關于香水氣味可版權性問題，另可見Thomas G. Field， Jr，Copyright protection for Perfumes，The Journal of Law and Technology， Volume 45，https：//www.ipmall.info/sites/default/files/hosted_resources/IDEA/idea-vol45-no1-field-jr.pdf.

⑤《著作權法實施條例》第四條第十一款所描述的“視聽作品”，其定義不僅包括最終的表現形式，即“有伴音或無伴音的連續畫面”，而且還包括了具體的創作手段或技術，即“攝制在一定介質上”。“攝制”體現了電影工業的主要創作技術，但明顯滯后于創作技術的發展。所以在實務中會導致像電子游戲動態畫面等表現形式很難被囊括在“視聽作品”的范疇內。參見盧海君《“電影作品”定義之反思與重構》，載《知識產權》2011年第6期;王遷、袁鋒《論網絡游戲整體畫面的作品定性》，載《中國版權》2016年第4期。

⑥對作品法定類型漏洞填補方法的說明可詳見梁志文《作品類型法定緩和化的理據與路徑》，載《中外法學》2021年第3期。

⑦我國參加了相關的著作權國際條約，就要按照國際條約的國民待遇原則要求，承擔保護條約成員國國民著作權的義務。因此，當某一客體被判定為新的作品類型時，就得相應地做好準備去為此承擔有關國際義務或由此帶來的單方面保護的消極影響。

⑧王遷：《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉”案》，載《法學評論》2019年第3期。另有案例中，審理法院認為網頁因包含了文字、圖片、動畫等一系列元素，在整體上難以歸入到作品法定類型之中，于是將其以“匯編作品”的名目進行保護。參見湖北省高級人民法院（2001）鄂民終字第22號民事判決書、山東省青島市中級人民法院（2002）青民三終字第2號民事判決書。

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（作者單位系浙江傳媒學院）