數(shù)據(jù)產(chǎn)品的界定和法律保護

李曉珊

(上海對外經(jīng)貿(mào)大學 法學院，上海 201620)

引言

我國工信部《大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃(2016-2020)》提出了五年中的七大任務，其中的首要任務是強化大數(shù)據(jù)技術產(chǎn)品的研發(fā)，培育安全可控的數(shù)據(jù)產(chǎn)品體系。近幾年，國內(nèi)學界對數(shù)據(jù)權益問題進行了較為廣泛的討論。然而目前，國內(nèi)學界的研究更多地是將數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)產(chǎn)品置于同一維度來考察，僅有少數(shù)研究關注到“數(shù)據(jù)產(chǎn)品”與“數(shù)據(jù)”的區(qū)別、數(shù)據(jù)產(chǎn)品的權利屬性、內(nèi)涵以及法律保護問題：有學者對數(shù)據(jù)產(chǎn)品進行了單獨的界定，認為數(shù)據(jù)產(chǎn)品具備財產(chǎn)所有權的四項權能，應賦予其財產(chǎn)權；也有學者認為目前關于數(shù)據(jù)產(chǎn)品的司法判決存在脫離反不正當競爭法，并將反不正當競爭法上明確規(guī)定的不正當競爭行為架空的風險；還有學者認為，數(shù)據(jù)產(chǎn)品必須滿足權利授予的相關條件，方能適用權利保護模式，對于無法達到權利保護模式的數(shù)據(jù)產(chǎn)品，應采行為規(guī)制模式。數(shù)據(jù)產(chǎn)品的界定和法律保護應當對如下幾點保持關切：其一，數(shù)據(jù)產(chǎn)品的形成條件和權利邊界尚未厘清，立法將數(shù)據(jù)產(chǎn)品界定為財產(chǎn)權的現(xiàn)實和理論基礎為何？其二，反不正當競爭法的保護路徑意在對于原始數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品進行事后的救濟和保護，那么如何回應對數(shù)據(jù)產(chǎn)品進行事前保護的現(xiàn)實需求？另外，《反不正當競爭法》第12條的“互聯(lián)網(wǎng)專款”所規(guī)定的四種不正當競爭行為是否足夠用于規(guī)制侵權方的行為？其三，賦權路徑保護還需回應哪些現(xiàn)實困難？

一、數(shù)據(jù)產(chǎn)品與類似概念之辨析

(一)數(shù)據(jù)產(chǎn)品不是原始數(shù)據(jù)：以“淘寶訴美景案”和“大眾點評訴百度案”為例

目前，在有關“數(shù)據(jù)權益”的研究中，學界通常將“淘寶訴美景案”和“大眾點評訴百度案”置于同一維度中進行考察。有學者認為，在兩個案件中，淘寶公司和大眾點評公司的涉案標的均屬“企業(yè)數(shù)據(jù)”。誠然，“生意參謀”與大眾點評的網(wǎng)絡用戶的評論有諸多共同點，其一，兩家公司的原始數(shù)據(jù)均是基于《網(wǎng)絡安全法》中所提出的“合法、正當、必要原則”而合法獲取的；其二，兩家公司無論在開發(fā)數(shù)據(jù)產(chǎn)品還是獲取用戶點評信息的過程中都付出了較長的時間和較高的成本；其三，“生意參謀”和大眾點評上的用戶點評信息都具有市場價值，能夠給公司帶來可觀的市場收益。但實際上，淘寶公司的“生意參謀”和大眾點評的源自網(wǎng)絡用戶的評論數(shù)據(jù)在本質(zhì)上迥異，前者屬于數(shù)據(jù)產(chǎn)品，后者則屬于原始數(shù)據(jù)，兩者的區(qū)別在于：

1.是否經(jīng)過算法等智力勞動的投入。數(shù)據(jù)產(chǎn)品是基于網(wǎng)絡運營者對數(shù)據(jù)的開發(fā)權而產(chǎn)生的衍生數(shù)據(jù)。網(wǎng)絡運營者通過一定的算法，對原始數(shù)據(jù)進行深度的分析過濾、提煉整合并進行脫敏處理，最終形成具有市場價值的數(shù)據(jù)產(chǎn)品。登錄“生意參謀”的官方網(wǎng)站可見，海量的原始數(shù)據(jù)經(jīng)過淘寶公司運用智能算法等科技手段，呈現(xiàn)出的數(shù)字化、圖表化等可視化、類型化的內(nèi)容，可以有效引導淘寶店鋪在搜索某個關鍵詞后，深度了解每項指標、結果的由來以及計算公式，從而得出如何優(yōu)化店鋪和產(chǎn)品的結論。這是具有較高價值的產(chǎn)品內(nèi)容。原始數(shù)據(jù)是基于網(wǎng)絡運營者對數(shù)據(jù)的控制權而存在的。大眾點評網(wǎng)站上的用戶評論信息是漢濤公司付出了大量的人力、物力和技術成本所獲得的，也具有很高的市場價值。然而，這些點評信息仍然應當被認定為原始數(shù)據(jù)，盡管這些原始數(shù)據(jù)是網(wǎng)站付出勞動所得，但大眾點評網(wǎng)站并沒有通過一定的算法，對這些公開的信息進行篩選和深度分析，使用者也僅能通過對這些點評信息逐個閱讀作出一定限度上的主觀判斷。

2.是否能夠獨立于網(wǎng)絡用戶對信息的控制。“生意參謀”所獲得的原始數(shù)據(jù)屬于網(wǎng)絡用戶非個人信息，盡管有些用戶會在提供信息時公開自己的照片等個人資料，但淘寶公司在開發(fā)“生意參謀”時，對原始的網(wǎng)絡用戶數(shù)據(jù)進行了脫敏化處理，使用者無法通過這些信息來識別特定的用戶個人身份。因此，“生意參謀”已經(jīng)脫離了原始數(shù)據(jù)提供者即用戶對于信息的控制。大眾點評網(wǎng)站上的用戶評論信息也具有很高的市場價值，滿足的是使用者對于商業(yè)店鋪的預判的需求，但這些原始數(shù)據(jù)還直接呈現(xiàn)出點評用戶的網(wǎng)絡昵稱、照片、到店的時間、評論時間、甚至個人照片等信息，這些原始數(shù)據(jù)尚未經(jīng)過網(wǎng)絡運營者的脫敏處理，因此，也尚未脫離網(wǎng)絡評論用戶對信息的控制。

3.是否可以被其他市場主體有限度地無償利用。“生意參謀”此類數(shù)據(jù)產(chǎn)品具有排他性，既排除市場競爭者的使用和占有，也排除非市場競爭者的侵害，另外，與淘寶公司簽訂購買協(xié)議的使用者也需要依照協(xié)議的規(guī)定來使用。 對于大眾點評網(wǎng)上的用戶評論信息，網(wǎng)絡運營者享有的是對于這些網(wǎng)絡原始數(shù)據(jù)的使用權，并且使用權的范疇和限度應依照網(wǎng)絡運營者與網(wǎng)絡用戶之間的約定。這些原始數(shù)據(jù)可以被其他市場主體遵循“最少、必要”原則來無償利用。原始數(shù)據(jù)雖然也有排除他人侵害的消極權能，但用益權人應將尋求救濟的權力限制在合理的原則之內(nèi)，不得阻礙合法的、正常的市場競爭，也不得對網(wǎng)絡公開數(shù)據(jù)的收集、訪問主體實行差別對待，應當保障網(wǎng)絡公開數(shù)據(jù)公平、自由獲取，從而避免互聯(lián)網(wǎng)的碎片化和數(shù)據(jù)孤島。

4.是否能夠被公開獲取。“生意參謀”不能被公開獲取，用戶使用“生意參謀”，須向淘寶公司付費，除非淘寶公司同意商戶免費使用；而想要獲取大眾點評上的用戶評論信息，任何主體均能夠以簡便的方式從公開渠道來實現(xiàn)。

(二)數(shù)據(jù)產(chǎn)品不是“數(shù)據(jù)庫特殊權利”

依照數(shù)據(jù)庫的不同特質(zhì)，可作以下三類劃分(表1)，歐盟立法者亦給出了不同的回應：

表1

歐盟對于企業(yè)數(shù)據(jù)的保護，往往是通過將企業(yè)數(shù)據(jù)視作一個整體，即數(shù)據(jù)庫權的形式進行。因此，1996年，《關于數(shù)據(jù)庫的法律保護的指令》(以下簡稱“《指令》”)應運而生。《指令》第10-1條規(guī)定：經(jīng)過系統(tǒng)整合、有序安排，并可以通過各種方式單獨加以訪問的獨立的作品、資料或其他材料形成的集合在完成之日后的1月1日起算，享受為期 15 年的保護期。

首先，數(shù)據(jù)產(chǎn)品與一般意義上的“數(shù)據(jù)庫”是不同的，無法通過保護數(shù)據(jù)庫的方式達到保護數(shù)據(jù)產(chǎn)品的目的。數(shù)據(jù)庫本身可以被視為是電子化的文件柜，即存儲電子文件的處所，用戶可以對其中的文件進行新增、截取、更新、刪除等操作，對數(shù)據(jù)庫的保護無法延伸到數(shù)據(jù)或者資料本身，數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)內(nèi)容尚未經(jīng)過“算法”等智力勞動的加工和生產(chǎn)；而數(shù)據(jù)產(chǎn)品是網(wǎng)絡運營者通過一定的“算法”開發(fā)出來的，所呈現(xiàn)的方式是趨勢圖、排行榜、占比圖等，提供的是可視化的數(shù)據(jù)內(nèi)容。

其次，數(shù)據(jù)產(chǎn)品與《指令》中的“數(shù)據(jù)庫特殊權利”也不同質(zhì)。在“BHB訴William Hill案”中，歐洲法院的判決認為，數(shù)據(jù)庫特殊權利的產(chǎn)生會涉及兩方面的費用，一是創(chuàng)造數(shù)據(jù)的費用；另一個是創(chuàng)造數(shù)據(jù)庫存的費用，如抓取數(shù)據(jù)，并把它匯聚到數(shù)據(jù)庫中的費用，明確界定了“數(shù)據(jù)庫特殊權利”的“實質(zhì)性投入”，即制作數(shù)據(jù)庫存的成本(并非制作數(shù)據(jù)的成本)，比如構建一個電子數(shù)據(jù)庫所需要的服務器成本，抓取數(shù)據(jù)所需要支付的成本，將數(shù)據(jù)導入到電子數(shù)據(jù)庫存的成本，數(shù)據(jù)去重成本等。顯然，數(shù)據(jù)產(chǎn)品是網(wǎng)絡運營者基于一定的算法而產(chǎn)生的衍生數(shù)據(jù)，并非僅僅是“將數(shù)據(jù)匯聚到數(shù)據(jù)庫”的產(chǎn)物。

(三)數(shù)據(jù)產(chǎn)品不是著作權

數(shù)據(jù)產(chǎn)品并不具有著作權所要求的獨創(chuàng)性。隨著科技的不斷進步，算法從產(chǎn)品化的算法演變?yōu)楣ぞ呋乃惴ǎ谌斯ぶ悄軙r代，隨著大數(shù)據(jù)和深度學習技術的發(fā)展，算法演化為本體化的算法，算法的自主決策甚至存在不被人類完全理解和解釋的部分，但能夠擺脫算法設計者制定的規(guī)則而進行自由創(chuàng)作的算法，目前暫未達到相關的技術發(fā)展水平。使用算法來開發(fā)數(shù)據(jù)產(chǎn)品，無異于將原材料投入到智能機器中去，所得到的結果具有唯一性，不存在數(shù)據(jù)開發(fā)者發(fā)揮想象或聰明才智，創(chuàng)作出個性化的產(chǎn)品的狀況。即便算法本身帶有隨機性，不同素材、不同操作方式可能獲得不同的生成物，也最終是通過算法或規(guī)則而得來的，無論何人使用，均可能出現(xiàn)這種隨機的后果，并不具有獨創(chuàng)性。

即便是具有“學習”能力的人工智能，也只是能夠根據(jù)算法分析數(shù)據(jù)并找出最優(yōu)策略，再采取該策略產(chǎn)生最佳結果，而不是僅僅應用算法直接獲取結果。對最優(yōu)策略的確定仍然是基于算法產(chǎn)生的，而且策略本身屬于方法，屬于思想的范疇，不可能作為作品受到著作權法的保護。

因此，數(shù)據(jù)產(chǎn)品歸根結底是網(wǎng)絡運營者利用算法、規(guī)則或模型等生產(chǎn)出來的衍生數(shù)據(jù)，提供的是網(wǎng)上店鋪的行業(yè)分布、消費群體、產(chǎn)品的市場效果等服務，并不蘊含著網(wǎng)絡運營者的靈感、個性、創(chuàng)作，也不存在網(wǎng)絡運營者依靠個人的情感等主觀感受創(chuàng)作數(shù)據(jù)產(chǎn)品的狀況。那么，何謂“數(shù)據(jù)產(chǎn)品”？其財產(chǎn)權取得之理論基礎是什么？如何描繪其權利邊界？

二、數(shù)據(jù)產(chǎn)品之財產(chǎn)權取得的理論基礎和權利內(nèi)涵

數(shù)據(jù)產(chǎn)品可以考慮界定為：網(wǎng)絡運營者通過合法手段獲取到原始數(shù)據(jù)，對原始數(shù)據(jù)采用一定的算法，經(jīng)過深度的分析過濾、提煉整合及脫敏處理后而形成的具有交換價值和技術可行性的衍生數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)產(chǎn)品具有一定的表達性，即能夠通過衍生數(shù)據(jù)的內(nèi)容為使用者提供預測、指數(shù)、統(tǒng)計等方面的服務。數(shù)據(jù)產(chǎn)品的特征表現(xiàn)為排他性、不公開性、無獨創(chuàng)性、非可識別性，同時具有較高的市場價值。

(一)數(shù)據(jù)產(chǎn)品之財產(chǎn)權取得的理論基礎

1.勞動賦權理論。洛克的勞動賦權理論認為，“個人只要使任何東西脫離自然所提供的以及該物所處的狀態(tài)，這個人就已經(jīng)付出了他的勞動，而勞動是當然的屬于個人的。因此，他已經(jīng)在該物之上添加了自己擁有的某些東西，從而使之成為他自己的財產(chǎn)。”勞動賦權理論解釋數(shù)據(jù)產(chǎn)品的財產(chǎn)權的困難表現(xiàn)在，一是洛克所構建的以自然權利為基礎的財產(chǎn)權理論建立在一個重要的前提之下，即勞動作用的對象須為公共品，即在個人投入勞動之前，該產(chǎn)品之上不存在任何所有權人，進而認為因為數(shù)據(jù)產(chǎn)品所依賴的原始數(shù)據(jù)屬于用戶提供，不屬于無主的公共產(chǎn)品，即使企業(yè)對其付出勞動而使其變成數(shù)據(jù)產(chǎn)品也無法對其享有財產(chǎn)權；二是勞動賦權理論是以勞動者事實上占有財產(chǎn)為前提的，難以解釋數(shù)據(jù)產(chǎn)品的權利主體與客體(數(shù)據(jù))分離的情況。這是因為一則洛克生活的年代科技尚未如此發(fā)達，其理論受限于當時的經(jīng)濟和科技水平；二則洛克沒有詳細解釋何謂“勞動”。因此，有必要對于洛克的勞動賦權理論予以修正，諾齊克從洛克的權利理論出發(fā)，認為制度設計的主要目的是保護個人權利。首先，數(shù)據(jù)時代的勞動不僅僅是在自然物上進行占有并附加勞動，更多的是通過高科技手段使得原始數(shù)據(jù)獲得較高的增值；其次，數(shù)據(jù)時代追求效率優(yōu)先，個人、企業(yè)私主體財產(chǎn)權的確認是鼓勵數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)進步和發(fā)展的重要動力。綜上，洛克的勞動賦權理論盡管不可避免地受限于其所處的時代，但仍然具有理性價值。數(shù)據(jù)產(chǎn)品的財產(chǎn)權的確認應適用的是修正的勞動賦權理論。

2.功利主義理論。企業(yè)對于數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有財產(chǎn)權的理論正當性還可以從功利主義理論得到論證。該理論認為，財產(chǎn)權的賦予應當以最大限度地提高社會福利作為終極目的。有學者指出，“與其沉醉于模糊的價值觀念，不如將法律制度安排關切于人類社會福利的立場上。確認企業(yè)對數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有財產(chǎn)權，無疑是更加符合權衡成本與收益，追求社會福利最大化的現(xiàn)代功利主義的理念。在人類全面邁入大數(shù)據(jù)時代，數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的當下，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為一種新型的生產(chǎn)要素，對經(jīng)濟發(fā)展起到舉足輕重的影響。以我國為例，根據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展報告2020》中所給出的數(shù)據(jù)顯示，2019年中國數(shù)字經(jīng)濟的規(guī)模為35.8萬億元，占GDP比重達到36.2%。如果沒有一套明確清晰的數(shù)據(jù)權屬與利益分配機制，勢必會導致數(shù)據(jù)市場的混亂，造成數(shù)據(jù)產(chǎn)品的開發(fā)者陷入“公地悲劇”，數(shù)據(jù)的開發(fā)與保護成本成指數(shù)增加，并嚴重打擊企業(yè)對數(shù)據(jù)資源進行挖掘的積極性。若在法律層面上為付出大量成本及勞動的網(wǎng)絡運營者賦權，不僅體現(xiàn)出對數(shù)據(jù)加工和開發(fā)技術的尊重，更體現(xiàn)了對網(wǎng)絡運營者投入大量資本及技術資源開發(fā)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的認同和激勵。

(二)數(shù)據(jù)產(chǎn)品之財產(chǎn)權的內(nèi)涵

1.有明確的權利主體。數(shù)據(jù)產(chǎn)品是基于原始數(shù)據(jù)而產(chǎn)生的，那么首要的問題是，作為“原材料”的原始數(shù)據(jù)屬于誰呢？對于原始數(shù)據(jù)的權利歸屬，學界尚無定論。有觀點認為，數(shù)據(jù)屬于個人所有，因而用戶對個人數(shù)據(jù)的權利更多地表現(xiàn)為人格權而非財產(chǎn)權，但是單獨賦予個人以數(shù)據(jù)財產(chǎn)權會對企業(yè)的財產(chǎn)性權益造成沖擊，而且會影響企業(yè)在合同法上的權利；也有觀點認為數(shù)據(jù)屬于平臺和個人共有，“新浪微博訴脈脈案”的三重授權原則要求企業(yè)在獲取數(shù)據(jù)時，需要獲得用戶對數(shù)據(jù)持有企業(yè)、用戶對數(shù)據(jù)獲取企業(yè)，以及數(shù)據(jù)持有企業(yè)對數(shù)據(jù)獲取企業(yè)的三重授權，盡管三重授權原則受到了學界質(zhì)疑，但反映出司法判決的取向，即企業(yè)欲從數(shù)據(jù)持有企業(yè)獲得數(shù)據(jù)時，應得到用戶和數(shù)據(jù)持有企業(yè)的分別授權；還有觀點認為，數(shù)據(jù)屬于公共資源，美國的“hiQ訴Linkedln案”中，hiQ公司的商業(yè)模式完全建立在對LinkedIn用戶的數(shù)據(jù)分析之上，hiQ公司為市場提供兩類產(chǎn)品：一是為雇主分析哪類員工存在高離職風險的“監(jiān)控者服務”，二是提供個體技能擁有者信息的技能地圖。卡托研究認為，在hiQ案中，法院將Linkedln禁止hiQ訪問其網(wǎng)站的行為類比為商店老板禁止公眾在公共人行道上查看標識，因此，“數(shù)據(jù)屬于個人所有”的觀點具有一定的說服力，但現(xiàn)實情況是，數(shù)據(jù)具有高度的流動性，甚至沒有國界，在不同場景下展現(xiàn)出不同的形式和內(nèi)容，數(shù)據(jù)同時也具有公共屬性的特點；當然，還有學者進行了更加細致的劃分，認為單體或多邊交易形成的數(shù)據(jù)原則上屬于私有，基于平臺產(chǎn)生的商業(yè)數(shù)據(jù)歸參與方所共有。

無論如何，原始數(shù)據(jù)的權利歸屬的不確定性不應成為界定數(shù)據(jù)產(chǎn)品的主體的障礙。只要合法取得個人數(shù)據(jù)，就能進入個人數(shù)據(jù)的法益體系，實現(xiàn)數(shù)據(jù)的共享和互益。相較于傳統(tǒng)財產(chǎn)法上對所有權的認定，數(shù)據(jù)產(chǎn)品強調(diào)的是對數(shù)據(jù)的實際控制和以算法為基礎的開發(fā)利用。平臺通過用戶授權協(xié)議，獲得了用戶信息的控制權。無論數(shù)據(jù)的最終權屬在哪里，只要法律制度能夠認可企業(yè)對數(shù)據(jù)的占有和基于這種占有的創(chuàng)新價值，企業(yè)就可以基于用戶協(xié)議獲得的數(shù)據(jù)使用權不斷地進行數(shù)據(jù)生產(chǎn)和開發(fā)，產(chǎn)生數(shù)據(jù)產(chǎn)品。互聯(lián)網(wǎng)時代的信息所有權并不重要，重要的是誰有權使用各種信息和數(shù)據(jù)，能夠產(chǎn)生何種價值。但也有學者提出以著作權和鄰接權進行類比：對數(shù)據(jù)原發(fā)的用戶賦予數(shù)據(jù)所有權是尊重數(shù)據(jù)權利源泉的表現(xiàn)，同時，要充分尊重對數(shù)據(jù)進行采集、加工的數(shù)據(jù)平臺企業(yè)的投入，賦予其數(shù)據(jù)用益權，將對數(shù)據(jù)形成做出巨大投入和貢獻的平臺企業(yè)隱喻為基于小說(著作權)的表演、電影和電視劇的拍攝，應當獲得鄰接權。將衍生數(shù)據(jù)視為鄰接權是不恰當?shù)摹｀徑訖嗳说亩x是“作品傳播者”。原始數(shù)據(jù)本身不能被認為是作品，其缺乏獨創(chuàng)性，而且鄰接權人希望作品傳播，但是，數(shù)據(jù)產(chǎn)品并不以公開、傳播為條件，如果公開反而失去價值。因此，數(shù)據(jù)產(chǎn)品不應屬于鄰接權，而是財產(chǎn)權，有明確的權利主體即網(wǎng)絡運營者。

2.有明確的客體。數(shù)據(jù)產(chǎn)品的客體是衍生數(shù)據(jù)。當然，衍生數(shù)據(jù)本質(zhì)上也可分為識別性衍生數(shù)據(jù)和非可識別性衍生數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)產(chǎn)品的客體應指非可識別性的衍生數(shù)據(jù)，而識別性衍生數(shù)據(jù)不能成為數(shù)據(jù)產(chǎn)品的客體，識別性的衍生數(shù)據(jù)所包含的信息是可識別性的信息，應指個人信息。目前，“識別性”有兩類，一是“已識別”，即在特定的人群中，某個人可與該群組內(nèi)的其他人區(qū)別開來；其二是“將可識別”，即雖然某個人現(xiàn)在還未被識別，但有可能做到。對“已識別”，學界基本達成共識，不應出現(xiàn)在數(shù)據(jù)產(chǎn)品中；但對于“將可識別”，是否能夠出現(xiàn)在為可識別性的衍生數(shù)據(jù)中？對于一些可識別性非常弱的信息，例如年齡、性別、交易習慣等，很難追溯到某一個主體，而在與其他信息結合之后，存在識別到個人的可能性。不過，以淘寶公司的“生意參謀”為例，此類識別性較弱的信息對于使用“生意參謀”的客戶來講，通過結合其他信息的方式較難做到準確地定位于某一個體。當然對于淘寶公司來說，則不應是一件困難的事情。事實上，“生意參謀”中，有一項是幫助用戶針對某產(chǎn)品進行“人群畫像”，如針對“碎花連衣裙”進行人群畫像后，會出現(xiàn)“職業(yè)占比”“性別占比”“年齡占比”“價格區(qū)間”等圓形數(shù)據(jù)圖，如果將這類僅僅是描繪占比的數(shù)據(jù)圖也從“數(shù)據(jù)產(chǎn)品的客體”中剔除出去的話，那么數(shù)據(jù)產(chǎn)品將缺失很大的價值。這類數(shù)據(jù)圖的功能在于引導電商的店鋪如何設計文案、重點突出商品的何種性能等，并不會鎖定某一個確定的個體。因此本文認為，只要衍生數(shù)據(jù)的內(nèi)容具備此類特點的，應容許其構成數(shù)據(jù)產(chǎn)品的客體。

3.有明確的義務主體和義務內(nèi)容。數(shù)據(jù)產(chǎn)品是一種財產(chǎn)權，具有排他性，權利主體有權排除他人的非法干預，包括拒絕他人對其數(shù)據(jù)財產(chǎn)的非法訪問，對抗他人對數(shù)據(jù)財產(chǎn)的非法調(diào)取、盜用，阻止他人對數(shù)據(jù)財產(chǎn)真實性和完整性的肆意破壞等。數(shù)據(jù)產(chǎn)品的義務主體應是除了權利主體以外的其他人，均不得未經(jīng)權利人許可，占有、使用、收益和處分產(chǎn)品，如有上述行為，應承擔相應的侵權責任。

4.數(shù)據(jù)產(chǎn)品財產(chǎn)權的權能。網(wǎng)絡運營者對于數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有財產(chǎn)性權益，包括了對數(shù)據(jù)產(chǎn)品的“占有、使用、收益和處分”。數(shù)據(jù)產(chǎn)品的占有是指網(wǎng)絡運營者有權對數(shù)據(jù)產(chǎn)品儲存并進行控制，并有權決定以何種方式來控制數(shù)據(jù)產(chǎn)品。使用權能指的是網(wǎng)絡運營者對于數(shù)據(jù)產(chǎn)品有權自己使用，或許可他人使用并收取費用，另外，權利主體還有權在許可使用合同中約定被許可人的義務，如不得二次轉讓、傳播和利用數(shù)據(jù)產(chǎn)品，也可以限制被許可人轉讓和利用數(shù)據(jù)產(chǎn)品的次數(shù)。收益權能是指權利主體得以出售產(chǎn)品或者許可他人使用產(chǎn)品而獲取利益的權利，也包括權利主體通過自身使用產(chǎn)品為他人提供預測、分析等服務而獲利的權利，收益權能的實現(xiàn)應當以權利主體遵守市場秩序、不違反公共利益、不構成惡性競爭、不侵害個人信息為前提。處分權決定了財產(chǎn)的屬性，這也是所有權區(qū)別于他物權的一個重要特征。處分權是由物具有交換價值決定的，法律上的處分意味著物的轉手。數(shù)據(jù)產(chǎn)品的處分權能指的是權利主體得依照自己的意愿，對數(shù)據(jù)產(chǎn)品進行轉讓、出售、有償許可他人使用等。其中，許可他人使用體現(xiàn)了數(shù)據(jù)產(chǎn)品之財產(chǎn)權的處分權能的特殊之處，即數(shù)據(jù)產(chǎn)品不同于傳統(tǒng)的“有體物”，傳統(tǒng)上“有體物”的處分體現(xiàn)為物理層面的交割，而數(shù)據(jù)產(chǎn)品的處分則可以體現(xiàn)為權利主體反復將產(chǎn)品許可他人使用。社會進入人工智能、大數(shù)據(jù)時代，立法者為數(shù)據(jù)產(chǎn)品賦權即財產(chǎn)權利，是回應時代發(fā)展的重要舉措。數(shù)據(jù)收集和控制者耗費了大量的心血和成本，通過智力勞動制作出具有市場價值的數(shù)據(jù)產(chǎn)品，其財產(chǎn)權理應得到確認，這是對數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的理性支持，也將激勵著數(shù)據(jù)權利人積極地共享、轉讓、許可他人使用數(shù)據(jù)產(chǎn)品，進而為創(chuàng)造安全、高效、有序的數(shù)據(jù)行業(yè)競爭環(huán)境提供良好的基礎。那么，對數(shù)據(jù)產(chǎn)品作為財產(chǎn)權的保護將面臨何種困難？

三、數(shù)據(jù)產(chǎn)品財產(chǎn)權的保護

對于數(shù)據(jù)主體的權益保護，學界討論過“賦權路徑”和“行為控制路徑”，數(shù)據(jù)產(chǎn)品的保護路徑同樣也可類比于上述兩種模式。數(shù)據(jù)產(chǎn)品的“賦權路徑”之保護仍然存在現(xiàn)實困境，需要立法的回應。

(一)反不正當競爭法保護數(shù)據(jù)產(chǎn)品的局限性

“反不正當競爭法最初源于民法中的侵權法”，其本質(zhì)上是行為法。反不正當競爭法所宣布的競爭規(guī)則是：凡是超過合理界限的“搭便車”行為都是不正當?shù)母偁帯２徽數(shù)母偁幮袨榭梢越忉尀椴徽斈７滦袨椤７床徽敻偁幏ㄖ浦共徽數(shù)哪７滦袨椋蚨萑陶數(shù)哪７隆岳趧?chuàng)新。在“淘寶訴美景案”中，法院適用反不正當競爭法時，對“競爭主體”和“競爭范圍”進行了最大限度的擴張性解釋，但仍反映出如下問題：

第一，法院認為，反不正當競爭法所規(guī)制的對象“不僅局限于同業(yè)間的競爭行為，也包括跨行業(yè)間的競爭行為”，“只要雙方吸引爭取的網(wǎng)絡用戶群體存在此長彼消的或然性對應關系，即可認定為雙方存在競爭關系”，其保護路徑較為狹窄，也很難處理不具有“競爭性”的主體的侵權問題，即其他并不具有競爭主體資格的人是否有權使用或者部分使用數(shù)據(jù)產(chǎn)品？反不正當競爭法未能予以回應。

第二，反不正當競爭法第二章對經(jīng)營主體的不正當競爭行為的法定類型進行了描述，法院理應從中尋求對應于美景公司的不正當競爭行為。《反不正當競爭法》(2017年)第12條被稱之為“互聯(lián)網(wǎng)專款”，其所規(guī)定的四種行為均是圍繞著“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務的行為”，體現(xiàn)為對網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務器的“實質(zhì)性傷害”；但在“淘寶訴美景案”中，美景公司的行為主觀上具有故意，客觀上對淘寶網(wǎng)站造成的并非實質(zhì)性傷害，而是導致了“生意參謀”的客戶的流失、利潤的下滑等“軟性傷害”，美景公司利用“搭便車”的行為獲取了收益。法院適用了《反不正當競爭法》第2條的“一般條款”并進行了擴張性解釋，此條款本身存在泛化的趨勢，司法裁判取決于對個案的判斷，因此弱化了司法的可預見性。

第三，根據(jù)《反不正當競爭法》，數(shù)據(jù)產(chǎn)品僅僅是一種財產(chǎn)性利益，并不是獨立的財產(chǎn)權，只有數(shù)據(jù)產(chǎn)品之利益受到侵害時，才能獲得法律上的救濟，相較于侵犯財產(chǎn)權的一般侵權模式，此種侵權救濟保護屬于消極賦權，不利于數(shù)據(jù)產(chǎn)品的權利主體行使“我有權禁止你做某事”的正當權利。

(二)“賦權路徑”之類比分析及檢討

1.歐盟數(shù)據(jù)庫特殊權利的立法之再審視及類比分析。歐盟1996年通過的《關于數(shù)據(jù)庫法律保護的指令》被各個歐盟成員國所實施。盡管數(shù)據(jù)庫特殊權利不同于數(shù)據(jù)產(chǎn)品，但前者的“賦權路徑”和立法效果評估，仍然在很大程度上對后者有著經(jīng)驗上的指引。

(1)數(shù)據(jù)庫特殊權利的立法效果之評估。歐盟數(shù)據(jù)庫指令的立法已有25年，旨在美國與歐盟之間創(chuàng)造一個公平競爭的數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)，是否如其所愿？ 2006年，在《指令》頒布10周年前夕，歐盟委員會對該指令進行了全面的評估。報告顯示，《指令》似乎沒有給歐盟帶來很多好處。2001年，即歐盟15個成員國將該指令轉變?yōu)閲曳芍蟮囊荒辏瑲W盟數(shù)據(jù)庫中有4085個條目；至2004年，這個數(shù)字迅速下降了近四分之一，為3095個條目；從2002年至2004年，歐洲在世界數(shù)據(jù)庫的份額從33%下降至24%，而美國從62%上升至72%；歐洲與美國的數(shù)據(jù)庫生產(chǎn)比例在1996年接近1:2，到2004年已變?yōu)?:3。不過，歐盟并未打算放棄對數(shù)據(jù)庫特殊權利的保護，原因有二，一是歐盟委員會收到來自歐洲出版業(yè)的強烈聲明，認為“獨特的保護”對他們來說至關重要；二是廢除“數(shù)據(jù)庫特殊權利”，可能會重新開啟關于“獨創(chuàng)性”適當標準的討論，因為在指令實施之前，當時一些歐盟國家——如愛爾蘭和英國，為“非獨創(chuàng)”數(shù)據(jù)庫提供版權保護，這些數(shù)據(jù)庫在收集和/或檢查匯編時耗費了相當大的技能、勞動或者判斷力。北歐也有一項“目錄規(guī)則”，在“短時間內(nèi)”保護表格和類似的匯編。在指令實施后，非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫只受到特殊的數(shù)據(jù)庫的保護，而不再受版權保護。

(2)數(shù)據(jù)庫特殊權利立法之檢討。歐盟數(shù)據(jù)庫特殊權利在立法上的問題是，由于權利邊界搖擺不定，最終結果是各成員國的主觀標準不一，如在Ryanair訴PR Aviation一案中，法院最終認為，Ryanair公司網(wǎng)站提供的航班數(shù)據(jù)尚不能受到數(shù)據(jù)庫特殊權利的保護，但Ryanair公司有權以合同或協(xié)議的方式禁止PR Aviation以自動化系統(tǒng)抓取網(wǎng)站數(shù)據(jù)后轉為商業(yè)使用。由此，歐盟各國對該類數(shù)據(jù)庫的規(guī)制訴諸于合同法和競爭法，但各成員國認定標準不一，導致數(shù)據(jù)的保護和單一數(shù)字市場目標的實現(xiàn)在歐盟各國似乎道阻且長。

綜上，對數(shù)據(jù)產(chǎn)品賦權，應盡可能清晰地劃清其權利邊界，因數(shù)據(jù)產(chǎn)品具有很強的專業(yè)性，權利認定的標準和界限應能夠在司法裁判中獲得客觀的、統(tǒng)一的認知。除此之外，數(shù)據(jù)產(chǎn)品之財產(chǎn)權需回應如下現(xiàn)實困難。

(三)現(xiàn)實困境之應對

1.個人信息的保護問題。數(shù)據(jù)來源合法是指數(shù)據(jù)的采集、匯聚的行為合法。數(shù)據(jù)產(chǎn)品的來源總體上來講有兩類，一是企業(yè)自身收集、匯集的數(shù)據(jù)；二是從其他企業(yè)獲取的信息。對于第一類信息的搜集和匯聚，應遵守我國《民法典》《消費者權益保護法》《網(wǎng)絡安全法》等法律的規(guī)定，尊重用戶的個人隱私。越來越多的研究已經(jīng)表明，看似匿名的數(shù)據(jù)可能私人化。例如，在導航應用程序上的汽車位置數(shù)據(jù)。應用程序上的綠色表示交通順暢，橙色表示交通緩慢，紅色表示交通堵塞。這些信息不是通過數(shù)百架直升機或無人機在上空飛行、向交通控制中心發(fā)送圖片收集的。相反，這些信息是由經(jīng)過相同位置的汽車司機的移動電話的運動產(chǎn)生的；蘋果、安卓和所有其他應用程序都基于類似的技術。毫無疑問，單個司機可以被識別出來，例如，他們的數(shù)據(jù)可以與汽車本身產(chǎn)生的數(shù)據(jù)連接起來，或者可以向他們發(fā)送廣告。因此，數(shù)據(jù)產(chǎn)品的權利人應保證產(chǎn)品信息的匿名化，在推送如占比數(shù)據(jù)、類型化數(shù)據(jù)時，應確保信息無法被精準地識別到個人。值得注意的是，隨著科技的進步和發(fā)展，當前階段的匿名化或許在今后就演變?yōu)榉悄涿W盟《人權保護指引：大數(shù)據(jù)時代下個人數(shù)據(jù)處理》第6條要求，只要數(shù)據(jù)能夠識別或重新識別個人，就應采用數(shù)據(jù)保護原則；控制者應根據(jù)數(shù)據(jù)的性質(zhì)、使用環(huán)境、可用的重新識別技術和相關費用、考慮所需的時間、精力或資源，評估重新識別的風險(控制者應證明為匿名數(shù)據(jù)采取的措施是充分的，并確保去除識別的有效性)；技術措施可與法律或合同義務相結合，以防止相關人員被重新識別的可能性；控制者應根據(jù)匿名技術的發(fā)展，定期審查重新識別風險的評估。目前，我國關于個人信息匿名化的規(guī)定較為簡單，數(shù)據(jù)產(chǎn)品權利人在及時更新產(chǎn)品內(nèi)容的同時，應遵循更加嚴格的再識別風險防范的義務標準。

2.保持數(shù)據(jù)的流動性與營造公平安全的競爭環(huán)境之間的平衡。對于第二類信息即從其他企業(yè)里獲取的信息，獲取信息的基本原則應是在合理的限度內(nèi)允許數(shù)據(jù)的流動，同時塑造安全、公平的競爭環(huán)境。

數(shù)據(jù)產(chǎn)品具有排他性，但數(shù)據(jù)本身并不存在物權法意義上的絕對歸屬性。依照數(shù)據(jù)經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律，數(shù)據(jù)的獲取、存儲、控制、利用和生產(chǎn)都具有很強的流動性，在某一個場景下的數(shù)據(jù)，在另一個場景中可能存在不同的形態(tài)或者解讀，數(shù)據(jù)的流動性是保證數(shù)據(jù)共享、促進數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的前提條件，數(shù)據(jù)產(chǎn)品的賦權不應建立在數(shù)據(jù)壟斷的基礎之上。以美國為代表的判例法鼓勵分享數(shù)據(jù)，在企業(yè)的數(shù)據(jù)處理行為有侵犯個人隱私之虞時，方才提供保護。而事實上，有些數(shù)據(jù)產(chǎn)品并非僅僅基于企業(yè)自身所搜集的原始數(shù)據(jù)，而是從其他企業(yè)處抓取了有效的數(shù)據(jù)開發(fā)出來的。企業(yè)對于自身所搜集的數(shù)據(jù)是否能夠以合同或者協(xié)議的形式來限制其他企業(yè)的適用？如何在數(shù)據(jù)共享、維護正當安全的市場競爭環(huán)境之間取得平衡？美國的做法給出了一些參考。美國的《計算機欺詐與濫用法》(下稱CFAA)是旨在防止未經(jīng)授權訪問網(wǎng)站和服務器的反黑客法規(guī)，其對在未經(jīng)授權或超越授權的情況下故意訪問計算機，并且從受保護的計算機中獲得信息施以民事和刑事處罰。在司法實踐中，自21世紀初CFAA被用于針對于數(shù)據(jù)抓取的案件之中，法院對在數(shù)據(jù)抓取案件中適用CFAA的態(tài)度大致可以分為四個階段：在第一階段，法院對觸犯CFAA的認定采取了一種寬泛的標準，任何網(wǎng)站不同意的信號都可以被視作為向數(shù)據(jù)抓取者提供了足夠的通知，說明數(shù)據(jù)抓取者在隨后的訪問將是“未經(jīng)授權的”，并且觸犯CFAA。在第二階段,美國法院開始縮小CFAA的適用范圍，不再支持網(wǎng)站基于限制條款和協(xié)議而提起的訴求。若CFAA中“未經(jīng)授權”的概念能夠被認定為是基于合同的授權，將會授予網(wǎng)站所有者無限制地去定義“未經(jīng)授權”的權力，這將會導致私人主體有確定刑事責任范圍的權力。因此，在沒有突破技術或代碼上的障礙時，網(wǎng)站所有者無論是通過用戶條款抑或向訪問者發(fā)送終止信的方式阻止其行為而未果時，該訪問者也不會觸犯CFAA。在2013年開始的第三階段中，法院用撤銷理論拓寬了CFAA中“超越授權”的解釋。撤銷理論是指一個網(wǎng)站如果能夠證明他們已經(jīng)通過合理的方式通知第三方停止訪問，即對第三方訪問網(wǎng)站的同意權進行有選擇性的撤銷后，若第三方在明知該撤銷的情況下仍然繼續(xù)訪問網(wǎng)站則可能會觸犯CFAA。在2017年開始的第四階段，法院開始拒絕適用基于撤銷理論帶來的廣泛的訪問限制。法院認為，CFAA不應當被適用于可以公開訪問的網(wǎng)站，因為在制定本法時，互聯(lián)網(wǎng)還不存在，這是一項旨在防止人們竊取私人信息或造成電腦損壞的黑客法規(guī)，它的目的并不是讓企業(yè)挑選哪些人可以訪問本來可以訪問的信息，因此，一個網(wǎng)站拒絕訪問設置在密碼障礙背后的信息當然是合理的，但是，對任何人都可以通過谷歌搜索到或者用戶個人選擇公開的信息的將難以再適用CFAA。

綜上，基于數(shù)據(jù)流動、共享和增值的理念，網(wǎng)絡平臺作為數(shù)據(jù)的控制者，即便以彈窗、協(xié)議等合同形式限制訪問者抓取數(shù)據(jù)，其限制條款的正當性將受到法院質(zhì)疑；另外，網(wǎng)絡平臺無權對訪問者進行差異化對待。

3.數(shù)據(jù)產(chǎn)品權利人的舉證問題。這主要是關于“生產(chǎn)開發(fā)行為”的舉證。數(shù)據(jù)具有非排他性，這會導致數(shù)據(jù)價值鏈中的多個行為人能夠對數(shù)據(jù)產(chǎn)品的增值均主張權利，因此使數(shù)據(jù)增值的舉證責任非常重要。2017年1月，英國鴻皓律師事務所發(fā)布的《建立歐洲數(shù)據(jù)經(jīng)濟·數(shù)據(jù)所有權·白皮書》(以下簡稱“白皮書”)創(chuàng)設了一種“護欄”，來防止權利的濫用和確保法律的確定性，這種護欄即為可追溯義務(Traceability Obligation)。可追溯義務是行為人在任何時候都能夠證明所主張權利的數(shù)據(jù)來源和處理行為的義務。據(jù)此，數(shù)據(jù)產(chǎn)品的權利人可通過“可追溯日志”的方式來記錄其對數(shù)據(jù)的增值過程，即便日后共享數(shù)據(jù)時，也能夠清晰地展示其生產(chǎn)開發(fā)的事實。

回看我國《民法典》對于數(shù)據(jù)的立法，其中第127條規(guī)定，法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。數(shù)據(jù)產(chǎn)品本質(zhì)上屬于衍生數(shù)據(jù)，因此，民法典為相關數(shù)據(jù)立法預留了鏈接出口。民法典相對穩(wěn)定，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展則日新月異，將數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)衍生產(chǎn)品的相關立法置于民法典之中，似有“更新”速度上的差異，因此，宜對數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)衍生產(chǎn)品單獨進行立法。對于數(shù)據(jù)產(chǎn)品的保護，除需回應上述現(xiàn)實困境以外，還應考慮對其權利的限制。在國家和政府基于公共利益的需要，征用部分或全部數(shù)據(jù)產(chǎn)品時，例如在新冠肺炎疫情中，如需要某類數(shù)據(jù)產(chǎn)品的相關信息進行分析、定位或制定對策時，數(shù)據(jù)產(chǎn)品的權利主體有義務對國家和政府公開相關內(nèi)容。

余論

我們所處的時代已經(jīng)完全不同于法國和德國民法典開始頒行的年代。近幾十年來，生物工程、人工智能、數(shù)據(jù)信息等科技迅猛發(fā)展，對財產(chǎn)的需求不再僅僅是為了物理上形成占有，而是更多地追求利用該財產(chǎn)、追求價值和價值的增值，人類已經(jīng)由過去的依賴性利用資源與財富轉向創(chuàng)造性利用。與以往的財產(chǎn)利用主要是財產(chǎn)原有價值的釋放不同，現(xiàn)代社會的財產(chǎn)利用趨向于創(chuàng)造遠高于財產(chǎn)原有價值的財富，在高科技領域，財產(chǎn)原值往往微不足道，但科技含量的不斷提高使財產(chǎn)利用成為一個知識轉化財富的過程，成為創(chuàng)造財富的過程。數(shù)據(jù)產(chǎn)品便是這樣一種應時代而生的財產(chǎn)權。