PPP項目合同體系設計的基本原則

文 河北省公路事業發展中心 劉媛媛 張立輝 圖 郭國和

近年來，PPP模式吸引社會資本參與投資、建設、運營和管理，實現了良好的經濟效益和社會效益。但同時，因為項目投資規模大，運行周期長，且參與實施主體復雜，在PPP項目合同履行過程中也產生了各種問題，例如作為履約基礎的合同體系設計不盡科學、核心條款設置不夠完善、合同權利義務約定不盡清晰等。筆者梳理了高速公路PPP項目合同的相關政策依據，并提出了合同體系設計的基本原則。

PPP模式的合作關系構建基礎就是以PPP項目合同為核心、由政府方與社會資本方簽訂的一系列合同文件組成的合同體系，包括項目招投標文件、項目實施機構與社會投資人簽訂的投資協議、社會投資人之間簽訂的股東投資協議（股權協議）、項目實施機構與項目公司簽訂的PPP項目合同、其他相關履約合同（如融資合同、工程承包合同、運營服務合同、原料供應合同、產品或服務購買合同等），以及大量的備忘錄、補充協議等眾多合同文件，關涉項目各參與方在投融資、建設、運營、管理等各階段的具體權利、義務內容。

PPP項目合同的重要政策依據梳理

經過梳理，目前已有關于PPP項目合同體系內容的政策依據、關于PPP項目合同性質的立法依據和關于PPP項目合同程序性規定的政策依據。

關于PPP項目合同體系內容的政策依據

財政部2014年印發的《PPP項目合同指南（試行）》對政府和社會資本合作項目合同體系進行了全面、具體闡述，說明了合同各參與方的角色定位和參與事項，明確了PPP項目合同的主要內容和核心條款。國家發展改革委2014年印發的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》明確了政府和社會資本合作項目合同的編制原則和主要條款，把合同主要內容進行了模塊化規范和設置。以上兩個規范性文件都具有較強的通用性，對于政府和社會資本合作項目設計和編制合同體系最具實踐指導意義。

PPP項目合同體系是以PPP項目合同為核心，由政府方與社會資本方簽訂的一系列合同文件。

同時，國家發展改革委印發的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》《關于切實做好傳統基礎設施領域政府和社會資本合作有關工作的通知》，財政部印發的《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》《政府會計準則第10號——政府和社會資本合作項目合同》《政府和社會資本合作（PPP）項目績效管理操作指引》等規范性文件也從不同角度詳細規定了政府和社會資本合作項目合同的應有內容。此外，交通運輸部、財政部還出臺了《關于印發〈收費公路政府和社會資本合作操作指南〉的通知》《關于在收費公路領域推廣運用政府和社會資本合作模式的實施意見》，專門規定高速公路PPP項目的合同主體、簽訂、主要內容及履行，成為高速公路PPP項目合同體系設計和編制最直接的適用依據。

關于PPP項目合同性質的立法依據

最高人民法院《關于審理行政協議案件若干問題的規定》第二條明確將政府特許經營協議等行政機關為實現行政管理或者公共服務目標而與公民、法人或其他組織協商簽訂的具有行政法上權利義務內容的政府與社會資本合作協議明確為行政協議，納入行政訴訟受案范圍。第二十七條規定，“人民法院審理行政協議案件，應當適用行政訴訟法的規定；行政訴訟法沒有規定的，參照適用民事訴訟法的規定。人民法院審理行政協議案件，可以參照適用民事法律規范關于民事合同的相關規定。”這不僅意味著符合此條款的PPP項目合同屬于行政協議，還以司法解釋的形式明確了PPP項目合同的主體、權利義務內容的行政法屬性，從合同履約和爭議解決方式層面上結束了PPP項目合同的民事屬性與行政屬性之爭，為各種PPP項目合同體系的設計與優化、合同效力研判、合同履行、合同變更與轉讓、合同終止、違約責任承擔與爭議處理、法律適用等都提供了明確方向。

關于PPP項目合同程序性規定的政策依據

多部委聯合印發的《關于進一步做好收費公路政府和社會資本合作項目前期工作的通知》《關于進一步共同做好政府和社會資本合作(PPP)有關工作的通知》，國家發展改革委印發的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》《關于印發〈傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則〉的通知》《關于印發〈政府和社會資本合作(PPP)項目專項債券發行指引〉的通知》，財政部印發的《關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》《政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺信息公開管理暫行辦法》《關于規范政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺運行的通知》《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》等規范性文件，明確了PPP項目合同體系的設計與編制、合同主體、談判、確認、簽訂、變更、爭議解決、信息公開及相關行業主管部門的監督管理等方面的基本操作程序。交通運輸部印發的《關于印發〈收費公路政府和社會資本合作操作指南〉的通知》特別對高速公路PPP項目合同的談判、確認、行業主管部門批準、履行、變更、終止等程序進行了明確。

高速公路PPP項目合同體系設計分析

高速公路PPP項目合同體系設計需要結合高速公路項目特征，結合項目具體運作方式，同時結合各影響因素實現合同體系設計的最大優化。

結合高速公路項目特征設計合同體系

國家發展改革委《政府和社會資本合作項目通用合同指南》、財政部《PPP項目合同指南（試行）》等對PPP項目合同通用內容進行了規定，其合同文本可廣泛適用于能源、交通運輸、水利、環境保護、農業、林業、市政工程、社會事業、信息和民用空間設施等領域的PPP項目，其設置的模塊和條款具有原則性、規范性和普適性，而高速公路PPP項目在合同設計和編制中除應適用上述通用規定之外，還應符合自身特點。比如設計和編制合作內容時，可以結合項目沿線資源情況，靈活運用市場化手段和價格機制，將土地出讓、礦產開采、旅游開發等融入項目，進行統籌開發。比如可以在約定政府授予特許經營權、合理定價、財政補貼等收益規則時，充分激發社會資本方多渠道籌措建設和養護資金的能動性，開展多元籌資等。

結合項目具體運作方式設計合同體系

高速公路PPP項目按照發起主體不同，可以分為政府發起和社會資本方發起，兩種方式關注的重點必然不同。比如，由政府發起的項目應當在前期研究論證階段根據公路交通發展規劃，對潛在的PPP項目進行評估篩選，做好項目庫建設，并審慎考慮政策支持和財政支持；在招標文件和實施方案編制階段要重點關注財務測算、政府風險分擔和承諾、績效評價、政府方介入等保障和監管等內容；在選擇社會資本方階段要嚴格審核和評判各種競價因素等。

對于收費不足以滿足成本回收和合理回報的高速公路PPP項目，政府可考慮給予合理的財政補貼。如果采用資本金注入、或既有資本金注入又有建設期投資補助、運營補貼、貸款貼息一種或幾種方式參與收費公路PPP項目的，必然要在設計和編制PPP項目合同體系時重點關注投融資方案、收入和回報方式、財務管理、股權轉讓、臨時接管、信息公開和備案等內容，從而保證政府投資資金的有效利用。

再有，設立項目公司對高速公路PPP項目進行建設、運營、管理的，必然要重點強化對項目公司的合同約束機制等。

結合各影響因素實現合同體系設計的最大優化

高速公路PPP項目還應當根據項目所處地域、市場環境、經濟發展水平等情況，以及各參與方合作意愿、風險偏好、談判能力的差異，結合客觀需要和充分協商，借助法律、投資、財務等專業咨詢顧問機構的力量，因地制宜地設計和編制更符合具體項目運作特征的合同體系，實現各因素合理配置的最大優化。

高速公路PPP項目合同體系設計基本原則

鑒于以上分析，高速公路PPP項目合同體系設計的基本原則應當包括四項。

合法性原則

相關行業主管部門、項目實施機構、社會投資人、項目公司等責任單位在組織和實施高速公路PPP項目合同體系及各項具體合同文本的設計、編制過程中，都應當遵守現行有效的行政、民事、經濟等方面的法律、行政法規和規章制度等，如《預算法》《民法典》《政府采購法》及實施條例、《政府投資條例》。

同時，鑒于國內目前尚未出臺一部統一規范PPP項目的法制文件，關于PPP項目尤其是高速公路PPP項目合同體系的實體性規范和程序性規范主要分散在國務院及交通運輸部、國家發改委、財政部等出臺的政策文件中，如國務院辦公廳《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》，國家發展改革委《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》《關于印發<傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則>的通知》，財政部《關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》《關于在收費公路領域推廣運用政府和社會資本合作模式的實施意見》等。這些文件都是設計和編制PPP項目合同體系的政策指引和具體遵循。

公益優先原則

高速公路PPP項目的最終目標是產出更加優質高效的公路基礎設施和公共服務，這也是政府方授予社會資本方的特許經營權的權利來源，因此項目必須優先保障和實現公共利益。鑒于此，高速公路PPP項目合同體系必須科學設置風險分配、績效考核、質量控制、價格機制、退出機制，以及政府方合理的監督權和介入權等相關內容，以確保政府方在合同約束機制下具有保障公共利益優先實現的手段。比如通過制定完善的合同績效管理體系，公平合理的績效目標、績效跟蹤、績效監控、績效評價的全周期績效管理機制，將政府付費、使用者付費與績效管理掛鉤，從而將績效評價結果作為調價和支付政府運營補貼的重要依據。

高速公路PPP項目合同體系設計應當遵循四項原則

合理收益原則

高速公路PPP項目作為交通運輸領域基礎設施，同時也是使用者付費的公共服務產品，在優先確保公共利益的同時，也應當考慮社會資本方的合理收益預期。比如，在設置合作期限、方式和投資回報機制等條款時，通過合理的期限變更、產出標準調整、價格調整等手段，保障社會投資人的合理收益、避免風險損失隱患。同時，尊重社會資本方作為市場主體的自主經營權，可以約定在保證項目良好運營的基礎上，鼓勵社會投資人或者項目公司依法依約充分行使特許經營權，創新經營管理方式，促進項目資產增值。

誠信履約原則

政府方和社會資本方等項目參與各主體必須信守契約精神和信用意識，科學、合理設計和編制項目合同體系并嚴格履行，以公益優先、兼顧公平的態度解釋合同條款、簽訂有利于項目健康運行的補充合同或處理合同爭議。政府方要做到守信踐諾，嚴格兌現約定的政策承諾，確保一旦出現合同違約事項要依法依約承擔法律和經濟責任，確因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要變更政府承諾和合同約定的則要依法予以補償。社會資本方應當在履行合同約定基礎上，充分發揮市場主體的積極作用，降低運營成本，開發經營潛力，采取多種措施保障項目運行質量和水平。