裁量基準的規范體系定位

鮑律帆

一、 問題的提出

裁量基準的概念核心在于“規范”，而非“基準”，(1)參見熊樟林：《裁量基準的概念限縮與擴容》，載《東南大學學報》(哲學社會科學版)2019年第3期。是以，有必要了解裁量基準在我國行政規范體系中的具體定位。在域外的行政法學中，裁量基準的規范體系定位大多從兩個維度來展開：一是裁量基準的規范載體，即裁量基準應當以什么形式的行政規范存在；二是裁量基準的規范類型，即裁量基準可以表現為哪些特定類型的行政規范。

2021年新修訂的行政處罰法首次對裁量基準制度進行了規定，(2)《中華人民共和國行政處罰法》第34條：“行政機關可以依法制定行政處罰裁量基準，規范行使行政處罰裁量權。行政處罰裁量基準應當向社會公布。”但是，當前的法律規范尚未對裁量基準的規范體系定位加以明確。與此同時，盡管裁量基準的實踐在我國已經開展多年，圍繞裁量基準進行的研究也不勝枚舉，但是學界對裁量基準的規范體系定位也并未達成明確的共識。就裁量基準的規范載體來看，有觀點表示裁量基準當以規范性文件的形式存在，(3)參見余凌云：《現代行政法上的指南、手冊和裁量基準》，載《中國法學》2012年第4期。另有觀點表示“在法律屬性上，裁量基準有的也可以屬于規章”；(4)王錫鋅：《自由裁量權基準：技術的創新還是誤用》，載《法學研究》2008年第5期。就裁量基準的規范類型來說，一些學者認為裁量基準屬于“解釋性規范”，(5)伍勁松：《行政執法裁量基準的性質辨析》，載《華南師范大學學報》(社會科學版)2012年第1期。還有學者則認為裁量基準并非“解釋性規范”，而應當是一種“裁量性規范”。(6)周佑勇、錢卿：《裁量基準在中國的本土實踐——浙江金華行政處罰裁量基準調查研究》，載《東南大學學報》(哲學社會科學版)2010年第4期。如是種種，莫衷一是。鑒于此，有必要對裁量基準展開進一步的討論，從理論上厘清我國裁量基準的規范體系定位。

二、 比較法的借鑒

雖然我國的裁量基準制度是“本土化的、自然生成的”，(7)余凌云：《游走在規范與僵化之間——對金華行政裁量基準實踐的思考》，載《清華法學》2008年第3期。但是相應的制度建構和理論探索已然吸收了大量的域外經驗，(8)目前，許多學者通過比較法的研究對裁量基準進行理論建構，這些理論也往往推動著裁量基準的實踐運行。例如余凌云教授曾結合英國法中的“非立法性規則”為裁量基準的設立程序給出了相關的意見，參見前引③，余凌云文。朱芒教授也曾結合日本法的經驗為我國裁量基準的設定和公開程序提出了相應的建議，參見朱芒：《日本〈行政程序法〉中的裁量基準制度——作為程序正當性保障裝置的內在構成》，載《華東政法大學學報》2006年第1期。因此，參考比較法上的經驗能為我們提供更多的借鑒。本文暫以日、美兩國為例，嘗試對裁量基準在域外行政規范體系中的定位進行簡要的介紹，為明確裁量基準的規范體系定位提供一定的參照。

(一) 日本法中的行政基準

在日本行政法上，“裁量基準”一詞早已存在，它被認為是“裁量權行使的類型性基準”，亦即日本“行政程序法”上所謂的“審查基準”“處分基準”。就其概念而言，“裁量基準”也常常被稱為“行政內規”“行政內部基準”，一些學者認為，最為恰當的概念當為“行政基準”。(9)參見[日]平岡久：《行政立法與行政基準》，宇芳譯，中國政法大學出版社2014年版，第205-207頁。

確定“行政基準”在規范體系中的具體定位需要從日本行政準則的維度來展開(如圖1)。在日本，由行政機關制定的規范行政機關活動的準則被稱為“行政準則”(也作“行政立法”)，這些行政準則通常是以法條形式規定的具有一般抽象性和假設性的命題。(10)參見[日]市橋克哉等：《日本現行行政法》，錢蓓蓓等譯，法律出版社2016年版，第81-82頁。根據其是否具有影響國民權利義務的效力，“行政準則”被分為“法規命令”和“行政規則”。(11)參見[日]藤田宙靖：《日本行政法入門》，楊桐譯，中國法制出版社2012年版，第100頁。法規命令是指由行政機關制定的規范行政機關與私人之權利義務關系的一般準則，具有影響國民權利義務的效力，具體包括委任命令與執行命令。其中，委任命令是指依據法律的委任，能夠創設新的權利義務關系的命令；而執行命令則是執行上位法，對上位法中規定的權利義務之內容加以詳細說明的命令。相應地，行政規則是指行政機關制定的不直接關系到國民權利義務的準則，不具有拘束國民的外部效力，具體包括事務分配規則、行政基準、給付規則等。(12)參見吳東鎬、徐炳煊：《日本行政法》，中國政法大學出版社2011年版，第87-95頁。在此意義上，法規命令與行政規則的概念可謂判若鴻溝，不過，在事實上，法規命令與行政規則之間卻并不是非此即彼的關系。就兩者間的效力而言，一般認為法規命令無異于法律，不但對行政機關和國民有著完全的拘束力，而且還是法院審判的依據，相反，行政規則卻并不能對私人的權利義務造成影響，往往只能在行政內部發揮有限的拘束作用。但是，觀念上的效力差異并沒有完全排除行政規則可能“例外性地具有‘法規’性”，在實踐中，行政規則也時常和法規命令一樣，事實上發揮著與“裁判基準一樣的功能”。(13)前引⑨，平岡久書，第179，252頁。不僅如此，作為法規命令的執行命令除了在名稱、是否需要公布等形式方面與一般的行政規則有所區別外，在議會立法的授權問題上似乎難以發現區別于行政規則的實質差異。(14)參見前引⑨，平岡久書，第177-178頁。而且，由于“執行命令的法規性與法律本身的法規性在性質上并不相同”，故學界往往認為“法規命令與行政規則的差異只是相對的”。(15)[日]中西又三：《日本行政法》，江利紅譯，北京大學出版社2020年版，第126-127頁。

在上述行政準則的圖譜中，行政基準以行政規則為規范載體。作為行政規則，行政基準不能增加或減少國民的權利義務，亦不能擴大或縮減行政機關的行政權力與行政職責。同樣地，由于行政基準屬于行政規則，沒有法規命令那樣的法效力，而法律效力的缺失則意味著行政基準只能在行政系統內部發揮有限的作用，不具備直接的對外效力，也不能作為法院的裁判基準。是以，法院的裁判并不受行政基準的拘束，同時，是否遵循行政基準也并不能作為法院對行政行為之合法性的判斷依據。(16)參見前引，中西又三書，第128頁。就規范類型而言，行政基準則表現為“解釋標準”和“裁量標準”。其中，解釋標準是指行政機關對相應法令進行細化解釋的行政規則，裁量標準則是指行政機關對其裁量權行使方式進行規范的行政規則。盡管解釋標準與裁量標準之間的實際差異并不明顯，但將兩者進行區別仍被認為存在著一定的理論意義，日本學者認為，兩者的類型差異決定了司法審查密度的高低。具體來說，解釋標準在司法訴訟的過程中應當面臨法院更加嚴格的司法審查，而裁量標準則只需接受法院較為寬松的審視。(17)參見前引，市橋克哉等書，第94頁。

(二) 美國法上的非立法性規則

不同于日本，一般認為，在美國行政法中并不存在“裁量基準”這樣的概念。然而，《美國聯邦行政程序法》也構建了他們獨特的行政規范體系，其中，非立法性規則(non-legislative rules)在事實上發揮著與我國“裁量基準”相近的功能。

根據內容的差別，美國行政法學者一般將行政規則體系中的“規則”區分為程序性規則和實體性規則(事實上還存在組織性規則等其他規則)。其中，實體性規則包括立法性規則和非立法性規則，而非立法性規則又可被分為解釋性規則與政策聲明，(18)參見Sean Croston. “It Means What It Says: Deciphering and Respecting the APA’s Definition of ‘Rule’”, Washburn Law Journal 53, No. 1 (2013).如圖2所示。

不過，在多數情況下，“規則”一詞僅指“實體性規則”。一般來說，某些由行政機關制定的規則就如同國會頒布的法規，通常具有法律上的拘束效力(binding legal effect)，違反這些行政規則將會觸發民事或刑事的罰則。此時，這些具有“法規性”的規則即為“立法性規則”，而不具有“法規性”的規則便被稱為“非立法性規則”。(19)參見William F. Funk, Richard H.Administrative Law: Examples and Explanations, Wolter Kluwer, 2015, p.143.普遍來講，立法性規則與非立法性規則在許多方面都存在差別：立法性規則具有法律效力，制定立法性規則需要依據通告評論程序進行，而且在行政訴訟中，立法性規則對法院有拘束力(即受“謝弗林尊重”)；相反，非立法性規則一般缺乏法律效力，其制定亦無特別的程序要求，也很少得到來自審查法院的遵從。(20)參見William Funk. “When Is a “Rule” a Regulation? Marking a Clear Line Between Nonlegislative Rules and Legislative Rules”, Administrative Law Review 54, No.2 (2002).然而，在實踐中，立法性規則與非立法性規則之間的差異卻并不明顯，他們的區別常常被視為是“模糊的(fuzzy)”“細微的(tenuous)”“變幻的(baffling)”“朦朧的(blurred)”，有學者甚至表示，二者間微小的差異就像“被籠罩在了濃厚的迷霧之中”一樣難以分辨。(21)參見Richard J. Pierce, Jr.“ Distinguishing Legislative Rules from Interpretative Rules”, Administrative Law Review 52, No. 2 (2000).

正如上文所示，非立法性規則沒有絕對的法律效力，它只能以事實上的拘束力影響行政機關的活動，因此，法院并不依據非立法性規則進行裁判，(22)參見United States v. Mead Corp., 121 S. Ct. 2164 (2001).行政機關的行政活動也可以合法地偏離非立法性規則的規定。(23)參見Brock v. Cathedral Bluffs Shale Oil Co., 796 F.2d 533 (D.C. Cir. 1986).如圖2所示，非立法性規則包括解釋性規則和政策聲明兩種規范類型。其中，解釋性規則是對已有法律規范中所涉及的行政機關行使行政權相關的職責、法律關系等內容進行解釋的規則，而政策聲明是表明行政機關將如何在法律法規確定的行政管理領域內行使其行政裁量權的一種指示性規范。(24)參見Tom C. Clark, U. S. Dep’t of Justice, Attorney General’s Manual on The Administrative Procedure Act 30 n.3 (1947).相較于立法性規則與非立法性規則，同屬于非立法性規則的解釋性規則與政策聲明具有許多相似之處，加之缺少明確的規范定義，區分兩者“更具難度”。(25)胡敏潔：《美國行政法中的“政策聲明”》，載《行政法學研究》2013年第2期。在實務過程中，解釋性規則和政策聲明有時更是直接被統稱作指導性文件(guidance documents)。(26)參見Michael Asimow. “Guidance Documents in the States: Toward a Safe Harbor”, Administrative Law Review 54, No. 2 (2002).但是，在美國法中區分解釋性規則和政策聲明仍具有重要的意義。例如，在對非立法性規則進行事前審查時，法院往往會支持針對解釋性規則的審查請求，而拒絕有關政策聲明的事前審查。(27)參見Nat’l Mining Ass’n v. McCarthy, 758 F.3d 243, 251. (D.C. Cir. 2014).

無論是在日本，還是在美國，“裁量基準”都被作為規范行政裁量的重要手段而存在于各自的行政規范體系之中，并有著較為明確的規范載體和規范類型。如上所述，由于在理論上缺乏絕對的拘束效果，日、美兩國的“裁量基準”以行政規則(或非立法性規則)的形式存在。與此同時，基于其特殊的規范性質，兩國的裁量基準也被分為“解釋標準”與“裁量標準”(或“解釋性規則”與“政策聲明”)兩種規范類型。不過，雖然“裁量基準”在兩國的行政規范體系中具有相對獨立的定位，但這種獨立性卻是相對的。一方面，以“行政規則”(或“非立法性規則”)為規范載體的裁量基準與“法規命令”(或“立法性規則”)之間其實“涇渭難分”，彼此間缺少本質上的差別；另一方面，盡管存在重要的區分價值，但是裁量基準的不同規范類型之間也常常是“牛馬難辨”。

三、 裁量基準的規范載體

如前所述，裁量基準在日、美等國的行政規范體系中都有其特定的規范載體，或為“行為規則”，或為“非立法性規則”。但在我國，裁量基準的規范載體卻總是游走于“規章”和“規范性文件”之間。盡管當前學界對“裁量基準多數以規范性文件為載體”(28)王貴松：《行政裁量基準的設定與適用》，載《華東政法大學學報》2016年第3期。并無爭議，但“裁量基準是否也以規章的形式存在”卻總能引起理論上的爭論。所以，有必要對此展開討論，從而明確裁量基準的規范載體。

(一) 作為規范載體的規章

通過規章對行政機關的行政裁量權進行規范并沒有操作上的困難，實踐中也存在不少這樣的規章。(29)金自寧教授就在《科技專業性行政行為的司法審查》中表示生態環境部的規章《建設項目環境影響評價分類管理名錄》實質上是裁量基準，意在規范相應的行政裁量行為。參見金自寧：《科技專業性行政行為的司法審查——基于環境影響評價審批訴訟的考察》，載《法商研究》2020年第3期。不過，這些關涉行政裁量權的規章是否可以被視為裁量基準卻仍有待討論。

首先，需要明確裁量基準是否對行政裁量行為具有絕對的拘束力。通常認為，裁量基準不具備嚴格意義上的法律效力，換言之，裁量基準并非是對行政裁量權的剛性限制。一則，根據他國經驗，裁量基準一般不具有完全的“法規性”，也缺乏絕對的法律拘束力，裁量基準的運作模式主要通過對行政機關的事實影響(而非法律上的拘束力)來約束相應的行政裁量活動；二則，如果承認裁量基準擁有完全的法律效力，那么，同樣具有制約行政裁量權之效果的行政法規(如執行性法規)與裁量基準之間便不再有本質的區別，裁量基準的獨立價值也將蕩然無存；三則，行政機關對個別情況的考慮義務決定了裁量基準不應具有絕對的拘束力，個案的靈活性要求需要裁量基準以柔性的方式來規范行政裁量權的行使。(30)參見王天華：《裁量基準與個別情況考慮義務——周文明訴文山交警不按“紅頭文件”處罰案評析》，載季衛東主編：《交大法學》(第二卷)，上海交通大學出版社第2011年版，第234頁。事實上，裁量基準的非絕對性也受到了我國司法實踐的普遍認同，人民法院往往不會把裁量基準作為判斷裁量行為合法性的直接依據，(31)參見周文明訴文山縣公安交警大隊案，云南省文山壯族自治州中級人民法院，(2008)文行終字第3號行政判決書。違反裁量基準的裁量行為同樣可以被法院所允許。因此，裁量基準并不具有絕對效力。

考慮到裁量基準的柔性效力，如果規章具備絕對的法律效力，那么規章便不能作為裁量基準的規范載體。有鑒于此，為了判斷規章能否作為裁量基準的規范載體，便需要考察規章的法律效力。根據行政訴訟法第63條的規定，法院在行政訴訟中以行政法規為“依據”，并“參照”規章，(32)參見《中華人民共和國行政訴訟法》第63條：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。人民法院審理行政案件，參照規章。”就此而言，“依據”與“參照”的不同表達意味著行政法規與規章在司法審查中存在著規范意義上的效力差別。通常認為，與“依據”不同，“參照規章”意指法院在適用規章之前需對其進行合法性判斷，對合法的規章應當適用，對違法的規章則排除適用，相關的司法實踐似乎也對這種理解予以默認。(33)參見章劍生：《行政訴訟中規章的“不予適用”——基于最高人民法院第5號指導案例所作的分析》，載《浙江社會科學》2013年第2期。但是，這種解釋并不能真正消除理論上的質疑。一方面，這種觀點模糊了行政法規與規章之間的效力區別。縱然該觀點將“參照”解釋為“有條件地適用”，即在法院對規章進行合法性判斷的前提下，依據合法的規章(不含違法的規章)作出裁判，但卻忽略了作為“依據”的行政法規亦不能完全脫離法院之合法性審查的現實。實際上，法院在適用行政法規時，同樣不能無視行政法規的合法性問題而直接將行政法規作為裁判依據。與規章一樣，違反上位法的行政法規同樣得不到法院的適用。另一方面，“參照”主要是指法院結合案件事實，將“規章”在一定程度上反映到司法裁判中的行為。然而，上述看法錯誤地將法院對規章的合法性審查當作“參照”的一部分，事實上，法院對規章的合法性判斷只不過是法院“參照規章”的前置性行為。規章的合法性判斷并不直接作用于法院的判決，而“參照”卻意味著規章同法院判決之間應當存在現實的、直接的因果聯系。就此意義來說，通說中對“參照”的理解并不準確。囿于主題與篇幅的限制，本文無意于探討“參照”的具體內涵，但至少可以明確，規章的“參照”效力與行政法規的“依據”效力并不相同。因此，按照行政訴訟法的規定，規章并不一定能夠成為法院審查行政裁量行為時的合法性判斷標準，換而言之，規章對法院沒有必然的拘束力，行政機關違反規章行使裁量權并不一定意味著違法，(34)本文并不否認規章在特定情況下可以具備絕對的拘束效力，如根據行政處罰法第13條第2款設立行政處罰權的規章本身便是行政裁量權的設定依據，此時，在法律的授權下，規章便成了法院的裁判依據，但是這并不意味著所有的規章在任何情況下都具有絕對的法律效力，“參照規章”的規范用語為規章效力的理解提供了足夠解釋空間。“參照”并不是特指一個固定的效力級別，而是指一個效力的范圍，例如當有法律特別授權時，規章可以成為司法裁判的依據。但在另外其他情況下，規章也可能并不是判決的依據，而只具有一種參考的作用，即在“行政審判中把握規章的精神”。參見劉俊祥：《論我國抽象行政行為的司法審查》，載《現代法學》1999年第6期。是以法院在實踐中也并不完全依據規章進行裁判。(35)參見王素珍、李小梅：《行政規章在行政審判中的適用問題研究——以最高人民法院公報案例庫判決為考察對象》，載《中國海洋大學學報》(社會科學版)2014年第1期。根據文中的統計，盡管多數法院會適用規章進行裁判，但實務中也存在著不以規章為裁判基準的司法現實。就此而言，規章并沒有絕對的法律效力，裁量基準或可以規章為其規范載體。

此外，在一般觀念中，規章屬于行政立法，與規范性文件有著根本上的區別。然而，行政立法與規范性文件之間的實際界限卻并不總是那么清晰，理論上涇渭分明的圖景似乎不同于現實世界中的真實投射。(36)參見王留一：《論行政立法與規范性文件的區分標準》，載《政治與法律》2018年第6期。事實上，行政立法與規范性文件在制定程序、制定主體、規范性，乃至法律效力等方面都沒有表現出本質上的不同，兩者之間的差異大多還是形式化的。(37)參見廖希飛：《論行政規定在行政訴訟中的效力》，載《行政法學研究》2011年第2期。僅就制定程序來說，規范性文件并不僅僅根據《國家行政機關公文處理辦法》的規定來制定，公眾參與等程序要求的不斷注入早已使得規范性文件與規章在制定程序上日益趨同。(38)參見劉磊：《美國非立法性規則之公眾參與及其借鏡》，載《行政法學研究》2016年第6期。比如，在權限范圍內，一個具備規章制定權的行政機關完全可以將同樣內容的文件制定為規章或規范性文件，由于制定主體重合、制定程序趨同等因素，判斷其是規章還是規范性文件并非易事。因此，盡管行政立法與規范性文件存在著概念上的抽象差異，但是兩者之間可能并不具有理論上的本質區別，(39)參見前引，廖希飛文。更不應是非此即彼的關系。從比較法層面來看，這種相對的差異也實屬自然。如前所述，在日本法中，法規命令與行政規則之間也呈現出一種界限虛化的現象；在美國，立法性規則和非立法性規則的關系更是模糊不清，雖然各級法院發展出了實質性影響測試(substantial impact test)、拘束力測試(binding effect test)、行政機關本意測試(agency intent test)等一系列判斷標準來對其進行區分，但仍難以明確兩者之間的根本差別。(40)參見Morgan Douglas Mitchell. “Wolf or Sheep？: Is an Agency Pronouncement a Legislative Rule, Interpretive Rule, or Policy Statement?”, Alabama Law Review 62, No. 4 (2011).換而言之，完全分離行政立法和規范性文件既不科學，也不可能。故將裁量基準的規范載體嚴格地限定為規范性文件或許并不現實。

當然，正視行政立法和規范性文件之間的相對化，并不意味著完全無視兩者間的差異。行政立法和規范性文件的區別仍是現實的。僅就本文而言，行政立法與規范性文件的區別依然左右著特定規范是否可以成為裁量基準的規范載體。一方面，鑒于裁量基準自身不能設立裁量權，故創設性的行政立法(如根據行政處罰法第13條第2款有權設定行政處罰的規章)自然絕無可能成為裁量基準；另一方面，考慮到裁量基準不具有完全拘束法院的效果，所以作為法院裁判“依據”的行政法規自然也不能夠成為裁量基準。不過，這種差異顯然并不構成規章作為裁量基準的實質障礙。

因此，就理論上來看，目前并不存在拒絕規章成為裁量基準之規范載體的有力理由。

(二) 層級式的裁量基準制度

當然，理論上的分析最終仍需要現實中的回應。在實務中，以“規章”形式存在的裁量基準雖不常有，但也并不罕見。以《環境保護主管部門實施查封、扣押辦法》(下文簡稱為“《查封、扣押辦法》”)為例，環境保護法賦予了相應的環境主管部門以行政強制權，(41)《中華人民共和國環境保護法》第25條、《環境保護主管部門實施查封、扣押辦法》第6條。而生態環境部則以部門規章的方式發布了《查封、扣押辦法》，對環境主管部門行使查封、扣押的行政裁量權進行了規范。(42)《環境保護主管部門實施查封、扣押辦法》第4條。同時，根據行政強制法的規定，規章不得設定行政強制措施，(43)《中華人民共和國行政強制法》第10條第4款：“法律、法規以外的其他規范性文件不得設定行政強制措施。”所以《查封、扣押辦法》中針對環境主管部門行使行政強制權的有關規定不應成為對其行政強制裁量權的重構，而應當視作生態環境部在環境保護法的范圍內對環境主管部門行使行政強制權的一種規范化的指引和約束。就此來說，《查封、扣押辦法》并不對環境主管部門具有絕對的拘束力，否則，作為規章的《查封、扣押辦法》可能會違反行政強制法中規章不得設定行政強制措施的禁止性規定。因此，《查封、扣押辦法》應當被認定為裁量基準。

承認以規章形式存在的裁量基準并非是對客觀現實“無原則”的妥協，而是裁量基準制度融入我國行政規范體系、保證裁量基準制度的靈活性的實際需要。具體來說，我國的行政規范體系具有獨特的構造，不同于日本法或美國法中以效力差異為基礎所構建的“二元規范體系”，(44)如上文所述，根據法律效力的大小，日本的行政規范可直接分為“法規命令”與“行政規則”，美國的行政規范可分為“立法性規則”與“非立法性規則”。我國的行政規范一般被分為行政法規、規章(包括部門規章和地方政府規章)以及規范性文件，雖然行政法規與規章被統稱為“行政立法”而與其他的規范性文件相區別，但這三者之間的關系卻并不簡單地呈現為日、美行政法上那種二元化的情境。我國的三種行政規范不僅在法律效力上相互區別，而且在制定主體方面也有著各自的特殊要求。實際上，考慮到行政法規的絕對效力和高層級的制定主體，規章與規范性文件之間的相似性反而更為突顯。如前所述，規章的效力特點以及規章與規范性文件之間的趨同已經為規章成為裁量基準的載體提供了契機。事實上，規章與規范性文件的效力差異使得以規章為載體的裁量基準和以規范性文件為載體的裁量基準呈現出不同的拘束效果，而這也恰好成就了我國層級式的裁量基準制度，有別于日、美那種單一層次的裁量基準制度，同時以規章和規范性文件為載體，可以構建一種層級式的裁量基準制度。正如《查封、扣押辦法》所顯示的那樣，對于行政強制措施等嚴重影響公民、法人或其他組織的人身權、財產權等權利的行政裁量行為，以規章形式制定的裁量基準在理論上具有更強的拘束力，可以更有效地規范這些行政裁量權的行使。這類裁量基準通常要求行政機關嚴格依照基準行使裁量權，即便在某些特殊情況下，一般也要求行政機關在提供更為充分的、更具說服力的理由后，方可偏離具備規章形式的裁量基準。相反，對于規范常規行政裁量權所涉事項的裁量基準，則應當以一般的規范性文件作為規范載體。規范性文件的弱拘束效果可以容許行政機關擁有更多的行為可能。對于這類裁量基準，在行政機關偏離裁量基準活動時，對理由的說明不需要過高的要求，如此可以保證行政裁量的靈活性，防止出現“作為裁量基準的規則將裁量行為變為羈束行為”的荒謬現象。(45)參見關保英：《行政自由裁量基準質疑》，載《法律科學》2013年第3期。換言之，根據對行政相對人的權利影響的大小有區別地設定不同形式的裁量基準，可以對各類行政裁量權進行有差別的規制，從而有針對性地平衡行政裁量的靈活性要求和裁量基準拘束行政恣意的制度功用。

通過與具有法律效力的行政規范相區別，日、美等國的裁量基準在其二元結構的規范體系中保持著特定的獨立性，然而，不同規范間(如行政規則與法規命令)的相對化卻又無時無刻不在侵蝕著彼此間本已模糊的界限，這種根本上的矛盾使得裁量基準自身的地位也晦暗不明。盡管我國層級式的裁量基準制度并不能完全消弭規章與規范性文件邊界曖昧的問題，但是認可裁量基準的多元規范載體將該問題限制在尚可容許的范圍之中，規章同規范性文件之間模糊的界限問題并不會導致根本上的矛盾，其差異相對化所帶來的難題被限制在形式上的差異之中。此時，無論一項行政規范是規章還是規范性文件，只要其不具備絕對的拘束力，它都可以成為裁量基準，此時，規章與規范性文件的相對化并不會引發某一特定行政規范“是否屬于裁量基準”這一本質上的判斷問題；盡管仍然有必要判斷該行政規范是規章還是規范性文件，但這時的主要任務在于確定不同規范載體導致的拘束效果，即個案中對應的理由需要達到何種程度才能偏離裁量基準，裁量基準制度本身的獨立性并不因此而被弱化。

是以，在我國，裁量基準既能夠以規范性文件為載體，也能夠以規章為載體。以不同規范形式存在的裁量基準不僅同我國的行政規范體系相吻合，也更有助于兼顧保證靈活裁量和規范恣意裁量的雙重功能，更為重要的是，這也緩解了規章和規范性文件相對化帶來的制度性難題。

四、 裁量基準的規范類型

規范載體的確定并沒有完全解決裁量基準的規范體系定位問題，裁量基準的規范類型仍然是亟須明確的重要內容。

(一) 規范類型的當下觀點

就目前來看，學界對裁量基準的規范類型已經有了相當程度的研究。然而，多數學者往往習慣于把裁量基準視為一種單一類型的行政規范，很少有學者考慮將裁量基準當作不同類型的規范集合來對待。而對于裁量基準究竟是“解釋性規范”，還是“裁量性規范”，抑或是“具體化規范”，學界實際上也沒有達成真正意義上的共識。

一些學者將裁量基準視為是一種“解釋性規范”。例如伍勁松教授認為裁量基準“從內容上還是援引法律規范的相應條款”，故其屬于“解釋性規范”；(46)前引⑤，伍勁松文。陳嬰虹副教授對此也曾給出過相近的表述，表示行政裁量基準“并沒有獨立設定、變更或消滅相對人的新的權利義務，不具有獨立的新的法律效果”，但其“具有一定程度的拘束力”，亦有異于“無拘束效果”的指導性規范，進而，他認為裁量基準屬于解釋性規范。(47)參見陳嬰虹：《行政處罰自由裁量基準設定的適當性——以近年浙江省行政處罰自由裁量基準為觀察點》，載《行政論壇》2010年第3期。如果僅從大多數裁量基準的內容來看，將其認定為“解釋性規范”確實存在一定的合理性基礎。因為行政法律規范中本身便存在著大量的“不確定法律概念”，“裁量基準”之中也確實存在著許多對“法律要件”的解釋，(48)如治安管理處罰法第23條第1款第1項對“擾亂單位秩序”的內容作出了規定，并規定“情節較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”，《河北省公安機關治安管理處罰裁量標準》對其中的“情節較重”概念作出了解釋說明，將其細化為六類具體的情形。是以人們在實踐中無法將裁量基準與解釋性規范相分離也情有可原。(49)參見朱新力：《法治社會與行政裁量的基本準則研究》，法律出版社2007版，第176頁。但是，一些裁量基準往往并不直接涉及對法律規范的解釋，(50)如《中華人民共和國教育法》第82條規定：“違反本法規定，頒發學位證書、學歷證書或者其他學業證書的，由教育行政部門宣布證書無效，責令收回或者予以沒收;有違法所得的，沒收違法所得;情節嚴重的……撤銷招生資格、頒發證書資格。”但在《河南省教育廳行政處罰裁量權基準》第2條中對于《中華人民共和國教育法》并未涉及的“一般違法”和“較重違法”的情形進行也進行了規定，已超越了法律解釋的范疇。將裁量基準全部劃歸為“解釋性規范”可能與實際并不相符。

此外，也有學者認為裁量基準應當是一種“裁量性規范”。該觀點認為裁量基準無論是其目的、運用技術還是相應的司法審查密度，都不同于“解釋性規范”。在他們看來，裁量基準的主要目的并不在于消除法律上的歧義，而在于規范行政機關的裁量活動；而且大多數的裁量基準往往使用“情節細化”“效果格化”的制約技術，而不求助于文意解釋、目的解釋等傳統的法律解釋技術；另外，較之一般的解釋性規范，純粹的裁量基準也更多地受到司法機關的遵從。(51)參見前引⑥，周佑勇、錢卿文。事實上，將裁量基準視作“裁量性規范”的觀點確實能在實踐中得到相當程度的證實，許多裁量基準也確實會在法律文本的語詞之外對行政裁量權進行規范化的限制，而不僅僅拘泥于對具體語詞的解釋。(52)以《河北省公安機關治安管理處罰裁量標準》為例，治安管理處罰法第23條第1款第1項規定了“擾亂單位秩序”的罰則，但只提及“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”，并未對“情節較輕的”情況進行規定。但《河北省公安機關治安管理處罰裁量標準》獨立地規定了“情節較輕的”情況以及相應的處罰標準，超越了對《治安管理處罰法》的規范解釋。不過，即便是將裁量基準歸為“裁量性規范”的學者，有時也不得不承認裁量基準的“解釋性”，(53)周佑勇：《裁量基準的正當性問題研究》，載《中國法學》2007年第6期。否認裁量基準同時作為“解釋性規范”的理由往往也十分模糊。

此外，把裁量基準當作“具體化規范”的觀點也在一些學者間流行，他們通常認為“裁量基準是行政法律規范的具體化”。(54)參見王天華：《裁量標準基本理論問題芻議》，載《浙江學刊》2006年第6期。不可否認，多數裁量基準確實是在相應法律規范的基礎上通過加大規則密度來細化行政裁量的范圍，從而利用更具體的規則來制約行政裁量權的恣意行使。然而，以“法律的具體化”這種籠統的描述來界定裁量基準的規范類型或許并不具有重要的實際意義。事實上，幾乎所有的行政立法、規范性文件都是“法律的具體化”，即使是并非行政規范的行政行為，也可以在一定程度上被視為法律在實際案件中的具體化。是以，將裁量基準定位為“具體化規范”雖然并無不妥，但卻缺乏足夠的理論價值。

綜上所述，現下的觀點大多言之有物，但是，這些觀點并未擺脫“盲人摸象，各執一見”的學術困境，片面地探討裁量基準的規范類型顯然并不可行。

(二) 裁量一元論下的規范類型

“行政裁量”和“行政裁量基準”有著不同的概念本質，想要探究作為“后在概念”的(行政)裁量基準，在邏輯上不應避開關于“行政裁量”本身的討論。因而，研究(行政)裁量基準的規范類型，務必應當重視作為“種差”的“行政裁量”。(55)葛先園：《行政裁量基準的邏輯》，載《行政論壇》2014年第4期。

關于行政裁量的概念一直存在著諸多爭議。有觀點認為，行政裁量“是法律、法規賦予行政機關在行政管理中依據立法目的和公正合理原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權力”，(56)姜明安：《論行政自由裁量權及其法律控制》，載《法學研究》1993年第1期。這種認知不僅將行政機關對法律效果的決定納入裁量的領域，而且把行政機關對法律規范的解釋也置于“行政裁量”的概念之中；然而，亦有觀點將行政裁量的概念嚴格限制在決定“法律效果”的范疇，表示“對事實存在的判斷和法律條文含義的理解”與“行政裁量”雖有密切的關系，但“它們之間不是一回事”。(57)余凌云：《行政自由裁量論》，中國人民公安大學出版社2005年版，第33頁。前者將法律要件的確認與法律效果的決定都視為行政裁量的一部分，而后者則嚴格區分法律要件與法律效果，將兩者視為截然不同的兩類行為，否定了行政裁量在確認法律要件時的作用。

對“行政裁量”截然不同的看法促使我們不得不通過行政裁量的內在構造來進一步窺探行政裁量。從本質上來看，上述觀點的差異主要源自于對“要件裁量”與“效果裁量”的觀念分歧。實際上，早在貝爾納奇克-特茨納論爭時，學界便已將對“要件裁量”與“效果裁量”的分析視為探討“行政裁量”的關鍵。(58)參見[日]田村悅一：《自由裁量及其界限》，李哲范譯，中國政法大學出版社2016年版，第51-58頁。對此，施密特、科赫等學者提出了具有說服力的觀點，他們將裁量視為對不完整的構成要件的補充，進而將要件裁量和效果裁量一并置于“法律要件”的層面予以審視。(59)參見王貴松：《行政裁量的內在構造》，載《法學家》2009年第2期。從該視角出發，我國目前普遍認為要件裁量與效果裁量并無本質上的區別，兩者之間只存在量上的差異，“無論是法律要件的解釋適用，還是法律效果的選擇確定，均可統一于法律要件的判斷之上，兩者都要對法律要件作解釋”。(60)前引，王貴松文。因此，否定要件裁量在理論上難以成立，實踐中也往往不會作出本質的區分。要件裁量與效果裁量的趨同也體現了從裁量二元論到裁量一元論的理論轉變，事實上，如今的要件裁量與效果裁量已都被納入“行政裁量”的概念之中。(61)參見王天華：《從裁量二元論到裁量一元論》，載《行政法學研究》2006年第1期。

如果說行政裁量包括了要件裁量和效果裁量，那么，裁量基準也便當然地包括了“解釋性基準”與“裁量性基準”兩種規范類型。通過對現有裁量基準的分析，學界認為裁量基準規范行政機關的關鍵技術在于對裁量情節的細化和裁量效果的格化。(62)參見前引⑥，周佑勇、錢卿文。這種技術模型恰好分別同“要件裁量”與“效果裁量”這兩類裁量相對應(“情節細化”是對“要件裁量”的制約，“效果格化”是對“效果裁量”的規范)。因此，單獨地將裁量基準認定為“解釋性基準”或“裁量性基準”都不全面，裁量基準應當包括“解釋性”和“裁量性”兩類基準。就日、美兩國的經驗來看，裁量基準也應當同時將“解釋性基準”與“裁量性基準”納入其規范類型之中。正如前文所示，“解釋標準”(或“解釋性規則”)和“裁量標準”(或“政策聲明”)的規范劃分同樣是域外學界的共識。如果再把目光投射到我國的執法實踐，可以更加肯定地得出上述的結論。如《河北省公安機關治安管理處罰裁量標準》第1條，一方面該規定對治安管理處罰法第23條第1款第1項中的“情節較重”這一法律要件進行了解釋，此時，該部分的裁量基準便為“解釋性基準”；另一方面該規定也對“擾亂單位秩序的行為”之常規情節的處罰進行了區分，通過抽象的裁量對不同的情況分別處以“警告”“五日以下拘留或二百元以下罰款”，是為“裁量性基準”。值得注意的是，這兩種類型的裁量基準有時并不容易區分。(63)參見王貴松，《行政裁量的構造與審查》，中國人民大學出版社2016年版。上文比較法部分的討論已經提供了足夠的參考，日、美兩國在裁量基準的規范類型問題上，往往也只能作出原則性的區分，實現完全的分離著實不易。而且，行政裁量理論的復雜性也決定了區分裁量基準不同規范類型時的困難程度。“要件裁量”和“效果裁量”在理論上的相互糾纏從邏輯上決定了“解釋性基準”與“裁量性基準”之間的模糊性。

不過，區分二者的現實困難并不會遮掩探討不同規范類型的現實價值，明晰裁量基準的規范類別仍有意義。從域外的研究經驗來看，從規范層面將裁量基準分為“解釋性基準”與“裁量性基準”兩種不同的規范類型一直都是各國理論和司法實踐的共識。對我國來說，裁量基準規范類型的厘定也有著獨特的價值。舉例來說，區分裁量基準的規范類型可以指導有關裁量基準的司法審查。我國的行政訴訟法規定了針對規范性文件的附帶性審查制度，(64)《中華人民共和國行政訴訟法》第53條第1款：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。”由于多數裁量基準仍以規范性文件的形式存在，故現有的司法審查制度實際上能夠覆蓋大部分的裁量基準。但是，因為我國附帶性審查的制度重心仍在于對規范性文件的合法性審查，所以法院在對裁量基準進行附帶性審查時仍需恪守合法性審查的制度要求，避免過多的合理性判斷。此外，考慮到“解釋性基準”主要是制定主體對法律要件的依法解釋，而“裁量性基準”往往涉及行政機關對行政裁量權的合理行使，因此，法院應當針對不同規范類型的裁量基準采取不同的審查策略。換而言之，法院對(以規范性文件為規范載體的)裁量基準的審查應主要針對“解釋性基準”展開，考慮相應解釋的合法性問題，而對于“裁量性基準”，法院在原則上不應過多干涉，避免突破司法審查的制度設計。此外，“解釋性基準”與“裁量性基準”的相對化也意味著司法機關對裁量基準的整體性管轄。盡管“裁量性基準”主要涉及行政裁量活動的合理性問題，但在裁量一元論的視角下，“裁量性基準”也不得完全脫離于法院的審查之外，合法性審查的制度要求依然可以容許法院對“裁量性基準”展開適度的司法審查活動。明顯不合理而偏離了法律目的的裁量基準并不能以“裁量性基準”的名義而脫離司法的監督。(65)青島金華瑞鋼塑制品有限公司訴黃島區安監執法局及黃島區政府案，山東省青島市中級人民法院(2018)魯02行終497號行政判決書。在該案中，法院以“行政處罰不是以罰款為目的”，而應當以“教育公民、法人或者其他組織自覺守法”“維護公共利益和社會秩序”為目的，認為參照該裁量基準作出的行政處罰“不符合立法本意，存在明顯不當”，進而排除了該裁量基準在案件中的適用，在事實上實現了對裁量基準的合理性審查。區分裁量基準的規范類型主要是為了區別法院對不同裁量基準施以不同的司法審查密度，而非限制法院對裁量基準進行司法審查的規范類型。

五、 結 語

行政處罰法的最新規定以立法的形式肯定了裁量基準的制度價值，有關裁量基準的實踐更是日漸增多，關于裁量基準的進一步研究更顯必要。(66)參見陳文清：《行政裁量基準適用的現實悖論、消解思路及其建構——以〈行政處罰法〉修改為背景》，載《甘肅政法大學學報》2021年第2期。通常來說，裁量基準作為一種“行政規范”往往存在于特定的規范體系之中，而探討裁量基準的規范體系定位也注定是研究裁量基準的必要環節。對此，域外的相關經驗為我們探討裁量基準的規范體系定位提供了許多有益的指引，不過具體的討論仍需要立足于我國特殊的行政規范體系來展開。是以，我國裁量基準的規范載體應當包括“規章”及“規范性文件”，而裁量基準的規范類型也應分為“解釋性基準”和“裁量性基準”。當然，明確裁量基準的規范體系定位只是探討裁量基準制度的基礎性工作，更多的理論和實踐課題需要通過進一步的討論來展開。