積極主義刑法觀的弊端剖析
——以《中華人民共和國刑法修正案(十一)》為視角

班耿齊

(南開大學法學院，天津 300071)

2021年3月開始施行的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法修正案(十一)》)延續了近年來我國刑事立法的活躍態勢，共計變更條文47條，其中新增條文15條，修改條文32條。除“部分降低刑事責任年齡”一條涉及總則修改外，其余條文均專注于對刑法分則的“大修”，不論是對未成年人犯罪、食品藥品安全、社會秩序管理、生態環境保護等傳統問題，還是對生物技術研發、外來物種入侵、人類遺傳資源等新興領域均有涉及。可以說，作為積極刑事立法的新近成果——《刑法修正案(十一)》再次拓展了刑法觸角進行社會治理的深度與力度，表明我國的刑事立法，特別是刑事修法風格正在由過去謹慎謙抑、填補空白的“小步跑”向積極擴張、修繕體系的“大步走”時代邁進。這對于展現立法者積極回應公眾關切，有效發揮刑法規制與引導職能是有利的。但在立法論層面總體肯定《刑法修正案(十一)》的積極立法趨向絕不意味著對其全部的立法選擇一概予以支持，由此暴露出的諸多實務弊端與消極影響也絕不應當在對積極刑事立法的歡呼聲中被忽略和淹沒。

一、入罪門檻過低容易導致國家與公民不堪其負

法治不僅是規則之治，更是良法之治[1]。修法是否實現了預期的法治效果，司法中實行是否順暢以及有無帶來新的社會問題等都是檢視國家立法成效的重要依據。以醉駕入刑為例，2021年1月1日至11月15日全國法院共審理涉危險駕駛罪案件28.5萬件，令該罪再次超過盜竊罪，在刑事案件數量中排名第一[2]。究其緣由，自2011年《刑法修正案(八)》將醉駕入刑以來，各司法實務部門(尤其是公安部門)對該罪的認定始終保持嚴格剛性①，這使得醉駕雖然名為輕罪(最高刑為拘役)，但在實務中缺乏必要的出罪通道，從而導致該罪的入罪門檻奇低，絕大多數醉駕行為被定罪量刑，危險駕駛罪數量空前激增。這一現狀不僅在偵查、審判、執行等各環節消耗了大量司法資源，而且在缺乏前科消滅制度的我國，伴隨終身的刑事犯罪記錄給輕罪者本人帶來的刑后歧視以及給其直系近親屬造成的負面影響，往往會超越刑罰本身[3]。

再以經濟犯罪為例，根據2020年最高人民檢察院兩會工作報告，1999年至2019年的20年間，我國擾亂市場秩序類犯罪增長了19.4倍，生產、銷售偽劣商品犯罪增長了34.6倍，侵犯知識產權類犯罪更是增長了56.6倍[4]。可以說，經濟犯罪的迅猛增加以及人民群眾的深惡痛絕為加重法定刑標準、增強刑罰威懾力提供了充足的現實依據和民意基礎。本次《刑法修正案(十一)》通過擴張原罪的犯罪主體、犯罪客體、行為方式，降低犯罪構成要件要求，提高起刑點或法定最高刑，取消罰金額度限制等方式，對刑法分則第三章破壞社會主義經濟秩序罪中的十余項罪名進行了較大規模的從嚴修改。由于經濟犯罪通常涉眾性較強，犯罪后追贓退賠難度較大，受害人損失難以彌補，極易引發群體性事件，帶來社會維穩壓力。因此立法者通過修法加大對犯罪者的刑罰力度，也是一種滿足受害公眾報應心理、平息社會矛盾的權衡之策。但刑法作為一種不得已之惡，“用之得當，個人與社會兩受其益；用之不當，個人與社會兩受其害”[5]25。在制定經濟犯罪相關法律時必須保持刑罰范圍和強度始終處于合理區間，切忌打擊面過大，更不能動輒重刑。從某種意義上來說，“飛進蒼蠅”是“打開窗子”的必然結果，經濟犯罪也是伴隨市場開放、經濟活躍而必然產生的負面影響。對經濟犯罪予以堅決打擊自無異議，但如果科刑過重，入罪門檻過低，則在懲治犯罪的同時也將極大程度上遏制市場主體參與經濟活動的積極性，以致惜指失掌、因噎廢食。

近年來，我國刑事犯罪中的嚴重暴力犯罪率大幅下降[6]，但經濟犯罪的數量與種類卻呈逐年上升趨勢，其原因主要在于社會形態對犯罪形態的決定性作用：當社會經濟發展緩慢時，人民生活水平與受教育水平普遍偏低，民眾法律意識淡薄，為求生計而甘冒受刑風險或遇到矛盾糾紛便訴諸暴力的可能性就大。隨著社會經濟發展，民眾生活水平及受教育程度得到極大改善，全民法治觀念整體性提升，處于社會底層者無需以身試法亦能找到謀生出路，遇到矛盾糾紛以法律途徑解決也已成為社會基本共識，私力救濟的選項在很大程度上被公眾淡化、遺棄。但市場經濟的蓬勃發展同時也間接為經濟犯罪數量的激增和經濟犯罪人的“培養”提供了環境土壤。申言之，經濟犯罪中存在著“精英式”犯罪，以金融詐騙罪為例，其最終犯罪目的的實現，往往需要犯罪者同時兼具專業知識和經濟實力，并且能夠利用對受害者的信息不對稱進行前期利誘。事實上，傳統自然犯罪率降低、經濟犯罪率上升的犯罪結構變化并非中國獨有的現象，而是全世界發達經濟體的共同特征[7]。所謂牛驥同牢，泥沙俱下，經濟發展和市場繁榮在促進國民教育乃至精英教育水平的提高，為社會培養大量行業領袖和企業家群體的同時，也間接為孵化經濟領域的犯罪“精英”提供了“有益溫床”。因此從資本與利潤的關系角度來說，近20年來經濟類犯罪的大幅增長幾乎是市場經濟繁榮發展的某種必然②。市場經濟的問題終究需要通過市場規制的方式來解決，不斷完善包含平等產權保護和有序市場競爭在內的社會主義市場經濟體制才是解決經濟犯罪的治本之策，過度依靠刑法這一“最后的防線”，只能是在市場機制未臻完善時的一種無奈之舉。

法治是最好的營商環境[8]，此處的“法治”不僅是“懲惡”之法，更是“促善”之法，如果對嚴刑峻法形成成癮性依賴，勢必將造成入罪門檻過低，其結果是國家刑事治理成本過大，社會經濟活力減弱，公民日常生活的違法觸刑概率激增，而這將是國家和公民都無法承受之重。因此不論從治理成本還是破壞程度來說，事前的“補漏”都比事后的懲治要高明和長遠得多。

二、“刑法萬能主義”模糊了刑法與其他部門法之間的界限

“刑法萬能主義”歷來是我國的主流刑法觀念，從戰國商鞅的“禁奸止過，莫若重刑”③到清代《四庫全書》中的“刑為盛世所不能廢”④，無不表現出封建執政者對“刑法萬能主義”思想的推崇。時至今日該思想仍是部分刑事立法者和社會公眾根深蒂固的意識，以致于但凡出現引發公眾關注的社會熱點或惡性事件，人們便寄希望于通過增加新罪或加重刑罰的方式予以懲治。

由表1可知，我國自1999年至今頒布的11部刑法修正案中，前5次修正案的罪名變更數較少⑤，平均新增罪名3個/次，修改罪名1.6個/次。后6次刑法修正案中除2017年11月頒布的《刑法修正案(十)》只修改了第299條侮辱國旗、國徽罪一項外，其余5次修正案涉及的罪名變更數均在10個以上，平均新增罪名13個/次，修改罪名5.8個/次。可以說，每當關于社會敏感案件的輿論傳播發酵一次，呼吁增罪、修罪的聲浪就會高漲一番，進而促使立法者或主動或被動地在立法舉措方面更加“有所作為”。以《刑法修正案(十一)》為例，2020年7月2日第十三屆全國人大常委會公布的《中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)》(即草案一審稿)共涉及變更條文數量為30條；2020年10月21日公布的《刑法修正案(十一)》草案二審稿涉及的變更條文數量已經增加到41條；待到2020年12月26日公布的《刑法修正案(十一)》正式文本的最終變更條文數量達到了47條。這種在一份修正案中對變更條文數量不斷“擴容”的立法情況，足見立法者對充分延伸刑法觸角的迫切心理，從而將加強刑事立法視作了解決大多數社會“新癥”“頑疾”的“特效藥”。

表1 歷次刑法修正案罪名變更數據統計表

再以《刑法修正案(十一)》對涉及未成年人刑事責任年齡的部分修改為例，根據最高人民檢察院2020年6月1日發布的《未成年人檢察工作白皮書(2014—2019)》統計，2014年至2019年全國檢察機關共受理審查逮捕未成年犯罪嫌疑人284 569人。2014—2018年平均每年發生的14周歲以下未成年人故意殺人案件超過20件，故意傷害案件有90余件。這些數字無一不在殘忍地告訴我們一個事實：嚴重暴力犯罪正在日趨低齡化。于是，在媒體的報道與公眾的疾呼之下，修改現有的未成年人最低犯罪年齡標準就成為了弦上之箭，勢在必發。從某種意義上來說，與其將《刑法修正案(十一)》對涉及未成年人刑事責任年齡的部分修改視為一項為解決惡性暴力犯罪低齡化問題而采取的重刑舉措，毋寧說是一種對公眾日益加重的擔憂和不滿情緒的撫慰。

但是我們必須清醒地意識到，僅憑部分降低刑事責任年齡的立法手段并不能從根本上解決未成年人嚴重暴力犯罪的問題。根據“理性選擇理論”，如果將刑法典比喻成一部罪與刑一一對應的“價格表”[7]，犯罪人可以通過此表對犯罪的代價——刑罰進行理性計算從而決定是否實施犯罪以及實施何種程度的犯罪，那么顯然未成年人不屬于這樣的“理性人”，其作為規范意義上的限制刑事責任能力人，不具備健全的心智，不能完全認識到自己行為可能產生的社會意義和法律意義，此時刑法的預防功效在未成年人的身上難免要打折扣。因此在預防未成年人犯罪這一問題上，過度信奉“刑法萬能主義”實則是一種“偷懶式”思想，刑法之所以具備謙抑性本質，除了因為刑法的嚴厲性、補充性特征之外，還因為刑法功能本身的有限性。換言之，有些社會領域僅憑刑法是無力干涉的。“刑法萬能主義”實際上模糊了刑法作為“最后一道防線”與其他部門法之間的區分邊界，容易帶來極大的社會矛盾隱患。就預防未成年人犯罪問題而言，除積極發揮刑法功能以外，更應堅持“多管齊下”，不斷完善未成年人矯治教育制度，充分發揮學校、家庭乃至新聞媒體各自的社會責任，時刻關注未成年人的心理動態，幫助其樹立正確的價值觀，減少未成年人對暴力、血腥、殺戮等不良圖文、影視信息的接觸，共同助力祖國未來的花朵健康成長。

三、立法過度精細化帶來規范與實踐上的諸多缺陷

1979年新中國第一部《刑法》誕生時，由于立法經驗不足且剛剛經歷過社會動蕩，司法系統運行廢弛，立法者采取了“宜粗不宜細”的立法策略以最大程度滿足當時的社會現實需要，但也因此導致了我國刑法長期處于“厲而不嚴”的重刑結構，存在法網疏漏、刑罰畸重、民眾法律理解淺薄等諸多尖銳問題。因此，在修法速度方面，自1999年中國刑事立法史上第一部《刑法修正案》頒布之日起，近20余年我國的刑事立法者始終在通過修正案方式，致力于“拾遺補缺”、密織法網的刑法完善工作。

由表2可知，在修法速度方面，我國最早的五部刑法修正案是在1999年12月至2005年2月的五年多間時相繼頒布的，其修正速度幾乎相當于一年一部，2001年甚至出現了一年更新兩部刑法修正案的情況，而自2006年《刑法修正案(六)》頒布至今的14年間，我國又陸續頒布了六部刑法修正案，平均每兩至三年更新一部，雖更新速度已顯放緩，但仍屬頻繁。

表2 歷次刑法修正案頒布時間統計表

在修法內容方面，本次《刑法修正案(十一)》中的第13條操縱證券、期貨市場罪，第20條侵犯著作權罪，第25條提供虛假證明文件罪，第28條猥褻兒童罪都是通過增加情形、細化罪狀等方式以求立法表述精細化的典型體現。誠然，法律自誕生之日起便帶有對公眾行為和司法實踐的雙重規范功能，刑事立法的精細化不僅有助于公眾守法意識的形成，為公眾行為提供可循之章，而且能夠避免司法上無法可依或無法亂為的情況發生。從這個角度來說，法治的實現程度與法律規范的精細化程度之間呈正相關關系。但矯枉難免過正，近年來某些刑事立法的過度精細化在給司法實務帶來若干困擾的同時，也引起了學界的諸多批評與反思。有學者認為“立法宜粗不宜細”作為一種不過時的立法智慧[9]，應重新予以重視和回歸。下面筆者將著重分析刑事立法過度精細化在規范和實踐層面存在的三點缺陷：

一是會導致法律條文的適用范圍過窄。法律規定越是精細，留給司法者的解釋余地就越小，其在實務中適用的范圍就越狹窄，處理復雜社會問題的能力也就越弱。現實生活中的案情多種多樣，幾近無窮，而法條文字再是精細也終究有限，以“有限之文字”涵攝“無窮之情狀”，難免會掛一漏萬、顧此失彼。我國現行刑法(包括《修正案》)常常為追求精細化而按照現實個案的具體情狀來描述構成要件，但個罪條文畢竟無法將某一犯罪現在及將來所有的不法類型完全列舉，這就導致了條文構成要件的涵攝范圍過窄，立法者為應對層出不窮的案件事實只能不斷增設新罪[10]。這種為了追求書面表述上的精確而不斷增設新條文的做法，在造成現有條文遭到排擠或取代的同時，也影響了法律的穩定性和公眾的適應性。

二是部分限制了裁判者的司法能動性。過度追求立法精細化無疑會導致頻繁修法，而我國每一次修法都需要經歷前期調研、意見征集、專家咨詢、會議論證等一系列嚴謹、復雜的修訂程序，勢必消耗大量的立法成本和國家資源。同時，過于精細化的法律規定容易使裁判者淪為單純輸出法條的司法機器，久而久之將造成刑事司法逐漸機械化、教條化，限制了法官在斷案決疑過程中的司法能動性，也消弭了法官在處理個案時創造經典案例、填補法律空白的可能，對法官隊伍的傳承培養具有不容忽視的消極作用。從某種意義上來說，立法活動的日漸精細化實際上與立法機關及“兩高”(最高人民法院和最高人民檢察院，下同)對各級司法機關多年來的表現不放心和不滿意有關。如果將查究司法人員濫權瀆職行為的紀律監察部門比作“嚴父”，那么力求立法精細化以便司法人員準確適用的立法機關和“兩高”無疑就是“慈母”。以“兩高”為例，在過往的司法實踐中，由于下級司法機關在遭遇疑難復雜案件時常常擔心拿捏不準或承辦人員不愿承擔爭議風險，其普遍選擇是將矛盾遞至“兩高”以獲得“權威性”的解釋定奪，這就迫使“兩高”頻繁出臺各類“批復”型的司法解釋⑥，久而久之便導致了“兩高”對各級司法機關的適法能力產生擔心與懷疑。而基于這種擔心與懷疑，為防止下級機關和承辦人員對立法條文或司法解釋“會錯意”“不得法”，“兩高”在被動滿足下級機關和承辦人員釋法要求的同時，也主動出臺了大量帶有實質立法價值的“解釋”“規定”或“決定”型司法解釋。這種由不放心和不滿意而產生的立法焦慮，在推動我國刑法體系日趨完善的同時，也使其體量日漸臃腫。筆者認為，我們應該將裁判者視做應用法律的“匠人”，而不是搬運法律的“工人”。刑法終究是規范“人”的法律，這里的“人”既包括守法之人，也包括執法之人、司法之人。如果對人不放心、不滿意，可以加強對人的選拔與訓練，提升人適用法條的精準性，而不是單純追求文本的精細化。

三是可能會為潛在犯罪者提供規避刑罰的“負面清單”。法律語言的概括、模糊在某種意義上也代表著語言的多義性，它保證了語言的動態性以及涵蓋的多面性[11]52。與其將模糊性看做法律語言的缺陷，毋寧將其理解為立法的技巧特征之一。我國春秋早期的統治者為追求“法不可知則威不可測”⑦的專制法統而推崇神秘法、習慣法，極端反對成文立法，更遑論敘明立法。但因為神秘法、習慣法違背了法治的基本精神，極易導致統治者濫施暴政，壓迫民眾，故以“子產鑄刑鼎”為濫觴，千年以降，凡有識之士都在努力追求成文立法、敘明立法以守法治、護民權。但成文不代表繁絮，敘明不代表細碎，過于精確單一的語言極易陷入僵化,這對于凝結了人類價值與智慧結晶的法律而言無疑是一種束縛。因此法律語言的模糊性表述本身并非法治的缺陷，只有當模糊的法律被別有用心者用來推行個人意志，使法治之“法”淪為實現人治的工具時，才會成為法治的缺陷。所謂“言多語失”，如果刑法規范表述的過細，罪狀列明的過多，對守法者而言，因需要學習、遵守的規范條文太多而難以掌握、莫衷一是，不利于全民學法、守法意識的形成；對違法者而言，刑法條文的精細化列舉替代原先的概括性表述，無疑是變相地為潛在犯罪者提供了一份規避刑罰的“負面清單”。正如薩唯尼所言：“法律自其制定公布之時起，即逐漸與時代相脫節。”[12]150立法者再聰穎博學也無法將某一罪名的全部犯罪形式描述窮盡，因此“高超”的潛在犯罪者足以在一份詳盡的“犯罪清單”中讀出“法無明文規定不為罪，法無明文禁止皆可為”的另一番意涵。

四、結語

總體而言，以《刑法修正案(十一)》為代表的積極刑事立法觀符合時代要求和民眾訴求，在當下和今后一段歷史時期內都將是驅動我國刑法體系日臻完善的主導觀念。然而積極主義刑法觀在實踐中逐漸暴露出的諸多問題和弊端，也需要理性的“有識之人”從立法和司法兩個層面及時予以調整和糾偏。例如以刑法的法益保護機能為導向，當犯罪人對自己造成的法益侵害實施了及時有效的恢復、補救，則給予其相應的從寬量刑激勵,從而以“附條件”的輕刑舉措實現與嚴刑峻法相同的規范目的。總之，只有保持必要的審慎態度，堅持刑法謙抑性的底色不變，同時有效發揮已有刑法條文的自我調節功能，防止入罪門檻過低以及“刑法萬能主義”，適度改良立法過度精細化的問題缺陷，從而避免刑事立法、司法成本非合理的過量消耗，才能真正實現《關于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉的說明》中所主張的“貫徹寬嚴相濟刑事政策”，“注重社會系統治理和綜合施策”，最終達到“適應國家治理體系和治理能力現代化”的目標要求。

注釋：

① 2011年公安部頒布的《關于公安機關辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導意見》規定：從嚴掌握立案標準。經檢驗駕駛人血液酒精含量達到醉酒駕駛機動車標準的，一律以涉嫌危險駕駛罪立案偵查。

② “一有適當的利潤，資本就會非常膽壯起來。只要有10%的利潤，它就會到處被人使用；有20%，就會活潑起來；有50%，就會引起積極的冒險；有100%，就會使人不顧一切法律；有300%，就會使人不怕犯罪，甚至不怕絞首的危險。”——馬克思.資本論[M].中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局，譯.北京:人民出版社,2018:839。

③ 出自《商君書·賞刑》。

④ 出自《四庫全書·政法類·法令之屬按語》。

⑤ 罪名變更數=新增罪名數+修改罪名數。

⑥ 《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第6條規定，司法解釋的形式分為“解釋”“規定”“批復”和“決定”四種。

⑦ 出自《左傳》昭公六年孔穎達疏語。