從虎牙與斗魚合并案看《反壟斷法》于電競直播中的適用

何適

根據國際市調組織Newzoo對于2019年全球電子競技市場的研究預計，我國將超越西歐成為全球第二大的電競市場，這也讓我國電競產業成為競爭激烈的紅海市場。而據“2020中國直播行業風云洞察”報告顯示，我國的直播產業已從2015年“百家爭鳴”的情況演變為至今“巨頭爭霸”的狀態，如騰訊、阿里巴巴、百度等大型企業資本的注入。而這些企業是否具備市場支配地位而限制或排除相關競爭者的生存，則是《反壟斷法》所密切關注的議題。

那么，《反壟斷法》于我國電競產業中競爭激烈的下游端——電競直播平臺實務上的適用究竟有何規范或規律可循？企業合并如何在《反壟斷法》的規制下提升其成功的可能性？下文將圍繞虎牙與斗魚合并一案，聚焦反壟斷視角復盤分析，期盼能對我國電競直播市場的競爭秩序維持提供參考。

一、虎牙和斗魚合并案

2021年7月，市場監管總局發布對騰訊申報的虎牙與斗魚合并案的經營者集中反壟斷審查決定。

決定稱，本案相關市場為中國境內網絡游戲運營服務市場和游戲直播市場。騰訊在上游網絡游戲運營服務市場份額超過40%，排名第一；虎牙和斗魚在下游游戲直播市場份額分別超過40%和30%，排名第一、第二，合計超過70%。目前，騰訊已具有對虎牙的單獨控制權和對斗魚的共同控制權。如虎牙與斗魚合并，將使騰訊單獨控制合并后實體，進一步強化騰訊在游戲直播市場的支配地位，同時使騰訊有能力和動機在上下游市場實施閉環管理和雙向縱向封鎖，具有或者可能具有排除、限制競爭效果，不利于市場公平競爭、可能減損消費者利益，也不利于網絡游戲和游戲直播市場規范健康持續發展。經評估，騰訊提出的附加限制性條件承諾方案不能有效解決前述競爭關注。根據《反壟斷法》第28條和《經營者集中審查暫行規定》第35條規定，市場監管總局決定依法禁止此項經營者集中。

二、虎牙與斗魚合并案的反壟斷分析

——虎牙和斗魚的經營者集中申報與批準。虎牙和斗魚的合并，據《反壟斷法》第20條規定，為經營者集中的情形之一。虎牙2019的全年財報顯示，其全年總營收為83.75億元，而斗魚2019的全年財報指出，其全年總營收為72.83億元。很明顯，兩方業務收入的總和已符合《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第3條規定。即，虎牙和斗魚必須申報反壟斷的審查，并且在未取得反壟斷法執法機構的批準前，其不得實施合并。

——我國電競游戲直播市場界定。相關市場的界定是《反壟斷法》中至關重要且最基礎的一個分析反壟斷案件的前提，也是反壟斷司法實務上最常出現爭議的議題之一。《反壟斷法》在界定相關市場時，主要是從產品市場和地理市場這兩個方面進行考慮。

1.產品市場。電競游戲直播市場，其利用平臺上直播主提供免費游戲直播影音內容的基礎服務，進而提升其使用用戶的數據基數，以吸引網絡廣告商的駐入或提高額外收費的增值服務的銷售可能等來賺取營業收入，再通過分潤的方式給予平臺上直播主報酬。游戲直播影音內容并不直接作為有價格的販賣產品，故以產品價格變化為主的傳統界定產品市場的方法并不適用于游戲直播市場的界定，電競游戲直播市場以產品市場作為界定時，應考慮其余游戲類型的游戲直播市場，而不納入非以游戲直播內容為主卻同屬直播影音內容制作的其余網絡直播市場。

2.地理市場。《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第9條規定，界定相關地理市場時應考慮的因素主要包含產品價格、產品的運輸成本、目標消費者的偏好等。互聯網產品通過因特網技術遍及全球，故互聯網產業具有非地域性的特征。因此，涉及互聯網產業的反壟斷案件時，是否就該將其相關地理市場界定為全球市場呢？答案是否定的。

在“人人公司與百度公司壟斷糾紛案”中，法院認為百度公司提供中文式的搜索引擎服務，而使用該服務用戶的地理位置多數位于我國地區，故該案的相關地理市場界定應落在我國境內的范圍。因此，雖然虎牙和斗魚的直播業務通過互聯網技術能夠被全球平臺的使用者所觀看，但基于用戶的語言習慣與兩方平臺上的使用者皆絕大多數以我國的用戶為主，故其合并案的相關地理市場應界定在我國地區的范圍。

——虎牙與斗魚合并后濫用市場支配地位的可能態樣。

1.市場占有率與HHI值（即赫芬達爾指數，是一種測量產業集中度的綜合指數）。國際司法實務上主要是根據合并前后的HHI值變化來判斷合并后的企業是否造成市場上排除、限制競爭的效果。根據《關于評估經營者集中競爭影響的暫行規定》第6條對于HHI指數的定義，其計算方式為相關市場中每個經營者市場占有率的平方和。

傳統產業是以企業的銷售額占比當作市場占有率的計算，而互聯網產業具備“數字經濟”的特性，數據帶來的價值已遠超過產品銷售的價值，故以用戶數量的占比當作互聯網產業中市場占有率的計算會更為精準。據此計算出虎牙和斗魚其合并前的HHI值約為3487，屬于高度集中市場。高度集中市場上的競爭本應接受競爭機關長期的關注，倘若合并后造成的HHI值變化超過100以上，則一般具有限制競爭的效果。

2.虎牙和斗魚合并后的市場支配地位。根據《反壟斷法》第19條規定，是以一定數量經營者在相關市場的市場占有率是否達到法定標準來決定其是否具有市場支配地位，并保留舉證的空間。而《反壟斷法》第18條除了將經營者在相關市場的市占率納入為市場支配地位的考慮因素之外，尚考慮其他經營者進入相關市場的難易度等因素。從二審法院在“奇虎訴騰訊案”的判決中便能看出法院在判斷經營者是否具有市場支配地位時不將市占率作為唯一判斷標準，而是要綜合分析個案的整體情況。從市占率來看，虎牙和斗魚合并后已擁有于我國游戲直播市場中超過80%的市占率，符合《反壟斷法》第19條中判定經營者具備市場支配地位的標準。此外，虎牙和斗魚為最早進入游戲直播市場的企業之一，其利用先進者優勢搶占資源，提高游戲直播市場的進入門檻。

自2019年以來，已無新的游戲直播平臺成立，可見游戲直播市場已逐漸趨于飽和。虎牙和斗魚憑借起初游戲直播內容帶來的網絡流量優勢，將其數據利用至秀場直播、電商直播等多樣化直播內容的跨域拓展，極大化數據背后所蘊含的商業價值。游戲直播內容為虎牙和斗魚帶來極大的競爭優勢，并由兩方企業長期掌握著，故可推斷其合并后具有于我國游戲直播市場中的支配地位。

——虎牙與斗魚合并后，騰訊可能的壟斷行為。倘若騰訊利用其于電競產業鏈上游的主導地位拒絕向企鵝電競、虎牙與斗魚以外的游戲直播平臺提供游戲內容的授權或承諾提供游戲內容的授權，卻以不公平的差別待遇收取高昂的價格，濫用其知識產權的排他性而達到排除、限制競爭，則違反《反壟斷法》第17條規定中常見的拒絕交易與壟斷高價的濫用市場支配地位的行為。且根據《反壟斷法》第55條規定，不予以濫用知識產權的保護。而具有相同控股背景的企業更容易出現共同經營決策的行為，故企鵝電競和合并后的虎牙與斗魚倘若在騰訊策略布局的狀況下達成一種默契上的協調，如服務價格標準的統一或聯合抵制競爭者的交易等，彼此做暗示性的戰略性訊息的交換與披露以最大化三方直播平臺的利潤，進而達到排除、限制競爭者的效果，則屬于損害競爭秩序的橫向壟斷協議行為，違反《反壟斷法》第13條之規定。

三、結論、建議與展望

聚焦本案，本文認為宜從合并后與上游交易相對人——游戲開發商、同屬游戲直播平臺的競爭者與終端消費者三個方面進行綜合考慮。虎牙與斗魚可利用其合并后的高額市占率換取比原本更多與上游的游戲開發商游戲內容授權價格的議價空間，并擁有挑選上游交易相對人的絕對優勢，因此負面影響電競產業上游的生態；而同屬游戲直播平臺的競爭者將因為其合并后造成更加強大的網絡效應與鎖定效應，而變得更難與其抗衡，將需花費更多心力制定不同的商業決策或決定退出游戲直播市場，因此負面影響電競產業下游的生態；至于對終端消費者而言，企鵝電競、虎牙與斗魚合并前便擁有大量吸引用戶朝圣的知名直播主，虎牙與斗魚合并后或許能促成三方游戲直播平臺的直播主進行跨平臺的合作，增加直播內容的觀賞性，但是否會因其合并后所為的經營決策而導致三方游戲直播平臺用戶利益的侵害，如利用合并后增強的鎖定效應來增加消費者的使用成本，亦是值得考慮的議題。綜上所述，本文認為虎牙與斗魚合并后對終端消費者可能有利亦可能有弊，而對上游交易相對人——游戲開發商與同屬游戲直播平臺的競爭者產生極大的負面影響，故應當否定虎牙與斗魚合并案的經營者集中批準。

此案中，若虎牙與斗魚想要順利通過反壟斷執法機關的審查而成功合并，則必須在審查數據的“集中對相關市場競爭狀況影響的說明”中進行利于自己合并條件的敘述。

本文認為可以從“相關市場”與“競爭狀況影響”兩個方面進行說明。首先，虎牙與斗魚應該擴大本案相關市場的界定范圍。以地理市場的角度而言，由于用戶的語言習慣與兩方平臺上的使用者皆絕大多數以我國的用戶為主，毫無疑問相關地理市場應界定在我國地區的范圍。然而，就產品市場的角度而言，究竟該以游戲直播平臺或是泛娛樂直播平臺來界定相關市場，則是在電競直播產業反壟斷分析中遇到的重大挑戰。因電競逐漸走向泛娛樂化，電競與生活內容的結合也不足為奇。倘若虎牙與斗魚能夠舉證說明電競直播與泛娛樂直播具有高度的需求替代性關系，則相關產品市場的界定范圍將不限縮于游戲直播市場，意味著原本在我國游戲直播市場的高市場集中度將隨著界定范圍的擴大而縮小，進而降低集中后造成排除、限制競爭效果的影響。在不具有市場支配地位的前置條件下，顯然不違反《反壟斷法》的規定。

其次，在相關市場的自行舉證中失敗而被反壟斷執法機關界定為我國游戲直播市場的范圍內時，則在競爭狀況的影響中，虎牙與斗魚應承諾于其合并后，對于產業鏈上游端非騰訊所研發的游戲不會實施差別待遇的直播許可，對于產業鏈下游端的終端消費者不會利用平臺上知名直播主的鎖定效應而增加消費者的使用成本，甚至是允諾合并后能夠整合不同組織的資源以發揮持續創新的能力來提高消費者的利益。如此一來便能讓經營者集中所產生的整體經濟利益大于排除、限制競爭之不利益，進而方能在《反壟斷法》的規制下提升其合并成功的可能性。

（作者單位：廣東外語外貿大學法學院）