反壟斷法理論存在的沖突相關問題的研究

徐昕

摘 要：反壟斷法主要是關于反對限制市場競爭、維護自由市場公平競爭和保持經濟發展活力的一類國家法律行政規范的通稱。在一些西方發達國家，反壟斷法已經開始有著很高的社會法律基礎地位，被當時人們普遍認為已經變成是公平競爭市場經濟的一項法律基本法，甚至被稱為“經濟憲法”“自由企業大憲章”等。隨著反壟斷法的發展，反壟斷法保護的對象已從傳統的主流法對法律關系主體關系兩頭的人的保護轉向對主體間互動的關系狀態的保護，也就是從主體到主體間的轉向。這一轉向說明了反壟斷法是一種新的法律類型，其理論雖不是對主流理論的完全反動，但必將對主流理論提出了一系列挑戰。

關鍵詞：反壟斷;沖突;經濟分析;局限性

在政治經濟學的理論上，壟斷通常被廣泛認為僅僅是市場經濟社會發展在達到一定經濟高度以后必然就會產生的、與市場競爭直接對立的一種經濟典型現象，是一種源自參與市場競爭但又反過來用以否定、限制、阻止參與市場競爭的"異化"經濟力量，因而對自由公平的市場競爭者和市場秩序來說無疑是極大的經濟威脅。在經濟法律學的意義上，壟斷則可能是僅泛指特定的企業市場主體違法或者限制市場競爭的行為狀態或者競爭行為。同時，壟斷又是所謂的"市場失靈"的一種經濟典型現象表現，因而又被廣泛視為政府對企業市場競爭進行適度行政干預和及時補救的重要原因之一。雖然反壟斷法與其他反壟斷保護政策其實是兩個同義語，而其中反壟斷法又主要指的是用于保護參與市場競爭的，因此也可以稱為市場競爭法或者市場競爭保護政策。簡單一點說來，但其實相對于一種反壟斷不正當競爭的立法來說，反壟斷法更多地還是體現了一種公法的法律性質。

一、反壟斷法的既有理論認知及主要功能辨析

（一）反壟斷法的發展

反壟斷、維護競爭的思想可以追溯到古希臘奴隸社會和中國戰國時期，這方面的法律規范最早可以追溯到古羅馬時代，而后1890年的美國《謝爾曼法》一般被世界公認認為是我國現代傳統意義上的反對和壟斷法制度產生的重要標志。此后一百多年來，反壟斷中的法律規范制度在當今世界其他各國已經得到了普遍的科學建立和研究發展。在早期，反壟斷法主要應用集中在發達中和市場經濟發達國家，成為這些發達國家政府保障和引導促進他們經濟社會發展的重要法律政策性和法律制度工具。20世紀90年代以來，越來越多的發展中國家也已經制定和研究實施了許多反壟斷法以用于保障和促進推動各自發達國家的社會經濟體制改革和社會發展。美國特有的“反壟斷”一詞也是一種歷史遺物，它源自于在后內戰時期創建的控股公司（例如，標準石油信托或煙草信托）的法律形式。有時會用連字符“反托拉斯”拼寫，來表示這是反對當時出現的大型托拉斯的立法i。

在立法之初，由于受傳統社會觀念和法律觀念的影響，法律保護的重心是人，即法律關系兩頭的主體，因而反壟斷法就以個體：競爭者與消費者作為保護重心。正如Sulivan及Fox在研究Sherman Act立法前的經濟情況后所指出：在當時托拉斯風潮致使農民、勞工、小企業家受害甚深，民主共和兩黨皆提出反托拉斯政策，而終于通過了Sherman Act，其后立法通過的反托拉斯法案，也都一樣著重于控制大企業的力量濫用，保護小商人有合理參與機會。1950年國會通過的Geller-Kefauver Amendment，嚴格控制企業結合，其價值考量也在于分散經濟力量。法院嚴格執法的時期，促進機會平等、力量的分散、防止市場力量集中及剝削。Timothy J. Brennan（2018）認為反壟斷應以穩定經濟效率為指導的觀點是一個相對較新的發展。其實際表現可以追溯到1974年在美國司法部反壟斷司（經濟政策辦公室，現為經濟分析小組）成立了一個獨立的經濟學家小組，1977年最高法院取消了非價格縱向限制本身的規則，1978年成立了聯邦貿易委員會經濟局，1982年，在反壟斷部門的領導下，威廉·巴克斯特（William Baxter）頒布了第一版現代橫向合并指南。至此這一趨勢大體上持續了下去。

（二）反壟斷法的目標

反壟斷法雖是國家通稱，但其在不同的發達國家中其名稱各異。它們所需要規制的法律對象應該是大致相同的，即各種限制壟斷或者各種限制壟斷競爭者的行為。當然，在不同的法律稱謂和不同立法法律體例下，它所需要包含的法律內容也很有可能不一定完全相同。劉永水教授（2010）認為現代反壟斷法“保護的是競爭而不是競爭者”，已被世界各國反壟斷法學者和實務工作者所接受。這一轉向說明了反壟斷法是一種新的法律類型，因而，其理論雖不是對主流法理論的完全反動，但必將對主流法理論提出了一系列挑戰。

反壟斷法的根本目標都在于沒有一個統一的執行模式，因為國家反壟斷中的法律規定制度需要根據國家市場競爭的長期發展趨勢變化實際情況而不斷地對其進行改革完善。2007年，最高法院在非價格限制的基礎上增加了縱向價格限制轉售價格維持，因為這需要一個理性分析規則。2010年最新版本的《橫向并購指南》拓寬了評估并購的價格效應和消費者損害的分析工具，從基于價格大幅非轉換性上漲（SSNIP）的假設壟斷測試下的市場定義，到通過包括但不包括在內的模型評估的單邊效應僅限于向上定價壓力和基于計量經濟學的并購模擬。盡管如此，一段時間以來，人們一直認為，反壟斷的目的就是穩定的經濟效率，其他因素應該是反壟斷執法的動機。

也有眾多學者提出了替代經濟效率的方案作為反壟斷執法和決策的目標：包括公平、不平等、勞動收入份額、工作、對競爭的影響（除了消費者福利）、消費者選擇、促進民主、政治權力集中、全球化、國內對資源的控制、媒體準確性、環境保護、管理能力和減輕消費者錯誤。同時也有三個因素使人們普遍懷疑這樣做的好處。其一，反壟斷足夠復雜，如果在平衡中加入額外的因素，可能會使公眾更難理解。第二，可以采用其他政策來尋求這些替代品，這些替代品的設計要更好，而且不受某一特定公司或部門是否可能涉及反壟斷違法行為的影響。第三，反壟斷不應偏離其經濟效率使命，因為沒有其他促進經濟效率的全經濟工具。這些考慮和其他因素被用來評估將每一種選擇納入反壟斷執法和裁決的潛在有效性。其中許多選擇可能是反壟斷執法的一個附帶好處，但不是反壟斷執法者和法院可以明智地權衡經濟效率的一個因素。ii

因此，對替代品的調查得出的結論，反壟斷的核心問題仍然是：追求消費者福利還是追求總體福利作為反壟斷的目標。這是一個持續存在爭議的問題。我只注意到，那些反對以靜態總體經濟效率為反壟斷執法重點的人，除了在辯論的消費者福利方面的論點之外增加一些備選方案，并沒有獲得顯著的額外吸引力，因此保障總體經濟效率這一目標似乎還是占了上風。

二、反壟斷法存在沖突的經濟分析及其限制

任何一篇反壟斷文章，如果對經濟學的解釋和分析表示了懷疑，都容易招致一些批評。例如波斯納（R.A.Posner），就非常干脆且堅定的認為反壟斷政策的唯一基礎就是經濟學。他們認為，任何質疑經濟學作為進行反托拉斯分析的最佳手段都是對經濟分析的一種的誹謗。確實，經濟學分析這座大廈在過去三十年中建造的越發雄偉壯觀，并且能夠回答競爭法中出現的許多最重要的問題。但是也有學者認為經濟分析根本無法回答所有問題，有幾個重要問題都超出了經濟學的能力范圍，至少也應當考慮到現代的經驗技術。為了能夠解決經濟分析所不能解決的問題，必然會借鑒歷史、政治和文化來制定答案，與此同時這也具有一定的不確定性和相對性。但這也是不可避免的，因為沒有更好的方法來解決這些問題。

（一）美國與歐盟對反壟斷法的態度異同點

歐盟和美國對反壟斷政策的態度就仍存在沖突。特別是對主導企業單方面行為的適當處理尚未得到一致。因此歐盟（EU）法仍在繼續譴責那些在美國被視為無害的行為，最具爭議性的是，要求經營成功的公司與競爭對手分享投資成果，結果是大西洋兩岸的鴻溝阻礙了實現國際統一的努力。這一分歧引起了關于每個法域實體法相對優越性的激烈辯論，美國和歐盟都鼓吹各自的優勢方法。美國指責歐洲拋棄了反壟斷法的基本原則，實施保護主義、過度干預和破壞性政策。反過來，歐盟對于美國認為的其專屬權限范圍內所實施的措施發表的不受歡迎的評論表示不滿，并堅定地捍衛其做法的合法性。盡管鴻溝有時看起來是不可逾越，但是相互之間的辯論仍可以帶給人們許多啟示。iii

事實上這場爭論的基本原則驚人地一致。美國和歐盟都把相關的政策問題視為不包括經濟方面的問題，并且都把消費者福利放在首位，拒絕承認反壟斷法保護的是競爭而不是保護消費者。大西洋兩岸的反壟斷執法機構聘請經濟學家分析商業行為的正當性，利用微觀經濟學、博弈論和計量經濟學的工具，審查可以的合并行為且認為只有那些發現價格上漲超過競爭水平從而以配置效率低下的形式造成市場扭曲的行為才值得關注。僅從價格理論的角度就表明，經濟推理和統計分析的進步最終將揭示最優政策。一旦確定了這些最優政策，全球協調應該是不可避免的。iv因此解決競爭問題的非對稱方法的爭論應該被認為是值得稱贊的。只有通過相互參與智慧和有針對性的討論，才能揭示監管干預的正確經濟學。

占主導地位的公司的掠奪性定價為消費者帶來了非凡的即時收益，但有可能在未來造成效率低下。一旦捕食者消滅了它的競爭對手，它可能就能夠將市場價格提高到超競爭水平，從而犧牲消費者的利益。在判斷這種行為的合法性時，必須在信息有限的情況下，權衡明確的短期利益和不確定的負面未來影響。在這方面，美國和歐盟從拒絕提供的情況中扭轉了它們的偏好：美國注重于眼下低于成本的定價案例，對未來的影響并沒有過多關注;而歐盟認為未來的損害起決定性的作用，對未來損害的可能性給予了極大的重視，并相應地將目前的利益減至最低。例如，產品捆綁和獨家交易案例可能會立即為消費者帶來效率收益，但有時可能會阻礙競爭對手未來進入市場。與拒絕交易不同的是，歐洲對其所認為的由提高效率的短期現象造成的潛在有害的長期影響給予了決定性的重視。

（二）反壟斷法經濟分析的局限性

嚴重的認識局限性必然會挫敗任何試圖解決短期和長期競爭效應之間的緊張關系的嘗試。這種緊張關系貫穿于反壟斷理論的某些方面，損害了經濟學產生國際協調的能力。長期和短期權衡的不確定性是單靠經濟學不能使得思想的完全融合。毫無疑問，歐盟對拒絕的短期效應給予了更大的重視，而美國一直非常不愿意要求私人當事方甚至壟斷者分享其創新成功的成果。

盡管經濟分析和消費者福利的有廣泛的支持，還是有學者王先林（2017）觀察到了實質性國際分歧的悖論，并試圖賦予這一悖論意義解釋長期影響的商業實踐的經濟分析相關的弱點。由于不同的管轄區各有不同，因此也有政治偏見。應該清楚的是，國際反壟斷政策的協調將仍然難以實現法律和統計缺乏提供明確政策結論的能力。與這一結論相一致的是，作為一個歷史問題，競爭法已被證明是為了促進實施競爭法者的政治意識形態而形成的。并且發現經濟分析為大多數反壟斷問題提供了最佳解決方案。但是即使是在競爭法這樣一個受到學科嚴重和有益影響的領域經濟學還是有局限性的。即使在其影響力不斷增強的三十年中，經濟學對競爭法進行了重塑和完善，但該法的一些最重要的問題仍然難以進行經濟分析。對于這些問題，政治和歷史的混亂、個性化、特殊性和不科學性是萬不得已的答案。但這些答案也有局限性：沒有一個解決方案適合所有國家;不同的法律制度不能完全圍繞著本質上是政治性的選擇;舊制度和新制度各自的價值觀很可能發生沖突。

競爭執法者傾向于得出最符合其政治傾向的結論，這在很大程度上解釋了反壟斷法中的這種國際分歧。它解釋了盡管雙方一致認為競爭政策應主要為消費者福利服務，但持續分歧的積極悖論，揭示了未來危害的前景化，并就框架建設性辯論的適當術語提供規范指導。考慮到現代商業的全球范圍，一個法域決定禁止一種被其他人視為無害的做法，這會產生強大的負面外部性。一家國際公司可能必須遵守最具限制性的監管機構的規則這一事實應該引起決策者的極大關注。鑒于反托拉斯法的可塑性和其行為的政治敏感性，競爭法只不過是當代公共政策的一種表現。然而，過去尋求實現的無數往往相互沖突的目標現在已經讓位于普遍存在的關于共同標準的現代協議：消費者福利。經濟學已成為賦予這一概念意義的唯一分析工具，并被用來相應地為反壟斷調查提供信息。更具體地說，價格理論在商業實踐方面得出客觀可驗證的結論的能力有限。

三、總結

反壟斷法是生產社會化高度發展的現代市場經濟的產物，它所解決的是市場作為一個有機的整體的動力機制。其保護的重心是所有市場主體共處的競爭秩序，而非單個市場主體經營者或消費者的權利。各國反壟斷法主要還是集中在對壟斷行為即各種實質性限制競爭行為的規制上，既包括已經具備某種壟斷地位的經營者濫用其地位的行為，如壟斷高價、搭售及附加其他不合理交易條件、強制交易以及差別待遇、掠奪性定價等，也包括尚不具備壟斷地位的企業謀求壟斷利益的行為，如達成固定價格、限制產量、劃分市場等壟斷協議，實施排除、限制競爭的經營者集中行為等。v

可以這樣說，反壟斷法對整合壟斷的具體規制仍然是通過區分不同市場情形分別對待的，它本身并非一概地限于反對所有的壟斷，而只限于反對那些特定的違反壟斷市場行為。因而與國家規定發展產業規模市場經濟的國家產業經營組織發展政策并不必然矛盾，兩者仍然可以充分相互配合、相互制約，既可以有效防止因過分片面強調國家產業經濟組織發展政策而嚴重影響限制產業市場競爭，又可以有效防止過分強調反壟斷而嚴重犧牲國家應有的產業規模市場經濟效益。因此，籠統地全盤批評國家反壟斷法或者全盤否定地方政府的這些反整合壟斷政策舉措既在法律邏輯上難以完全成立，也與實際的市場情況明顯完全不符。對于違反整合壟斷法的問題在國家經濟法律理論上的深入爭論不但肯定還有機會得以繼續，而且這種新的爭論本身仍然是一件好事，有利于經濟理論的進一步深入發展，也同樣有利于國家相關法律制度的更加合理完善。

注釋：

i Albert Allen Foer. Culture， Economics， and Antitrust ： The Example of Trust，The Antitrust Bulletin，2018.

ii Eric A. Posner; "Antitrust Remedies for Labor Market Power，" Harvard Law Review 132， no.2 ，2018.

iii Eric A. Posner; "Antitrust Remedies for Labor Market Power，" Harvard Law Review 132， no. 2 ，2018，536-601.

iv Lina M. Khan， "The End of Antitrust History Revisited，" Harvard Law Review 133， no. 5，2020，1655-1683.

v 林張萌. 跨國并購中的美國國家安全及反壟斷審查制度[D].華東政法大學，2018.

參考文獻：

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[2]Timothy J. Brennan. Should Antitrust Go Beyond “Antitrust”？，The Antitrust Bulletin 2018， 49-64.

[3]Kenneth G. Elzinga， "Antitrust Predation and the Antitrust Paradox，" Journal of Law & Economics 57， 2014.

[4]黃瀲.《反壟斷法》域外適用標準與沖突解決問題研究.華東政法大學，2019.

[5]伍富坤.濫用相對優勢地位的《反壟斷法》調整，西南交通大學學報（社會科學版），2020，21（03）：132-141.

[6]Gilbert B. Becker. The U.S. Horizontal Merger Guidelines After One Half Century ： Three Steps Forward and One Step Back，SAGE Publications，2018，63（1）.

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