商標侵權(quán)視角下區(qū)塊鏈技術(shù)對商標跨域保護困境的突破

楊 銀 張國慶

2021 年,《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035 年遠景目標綱要》和《“十四五”國家信息化規(guī)劃》明確了區(qū)塊鏈的發(fā)展規(guī)劃,大力推進區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用,構(gòu)建區(qū)塊鏈規(guī)范體系,保障區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)生態(tài)的健康有序發(fā)展。2022 年5 月,最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于加強區(qū)塊鏈司法應(yīng)用的意見》(以下簡稱《意見》)強調(diào)構(gòu)建與知識產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)權(quán)登記、數(shù)據(jù)權(quán)屬、數(shù)據(jù)交易等區(qū)塊鏈平臺的協(xié)同應(yīng)用;也支持加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護力度,為知識產(chǎn)權(quán)的查詢核驗、證據(jù)認定等應(yīng)用場景提供便利。當今,各個層面都在加快區(qū)塊鏈的發(fā)展,積極推動區(qū)塊鏈在知識產(chǎn)權(quán)的跨域保護中的應(yīng)用,為知識產(chǎn)權(quán)的保護提供制度保障和技術(shù)支持。商標作為知識產(chǎn)權(quán)的類型之一,區(qū)塊鏈技術(shù)在知識產(chǎn)權(quán)跨域保護中的應(yīng)用也適用于商標的侵權(quán)保護。因此,以期探討區(qū)塊鏈技術(shù)為商標提供使用證明和商標知名度證明,為商標的跨域侵權(quán)提供證據(jù)保障,進而助力于消減商標跨域侵權(quán)中與日俱增的風險,并加強對裁判執(zhí)行、證據(jù)認定等司法實踐應(yīng)用。

一、區(qū)塊鏈技術(shù)及其特征

區(qū)塊鏈是按照數(shù)據(jù)信息生成的時間先后順序組成的鏈式數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu),并結(jié)合密碼學的基本原理保證數(shù)據(jù)真實性的分布式賬本。區(qū)塊鏈技術(shù)涉及密碼學、計算機科學、博弈論等學科領(lǐng)域,包含分類賬、共識機制和智能合約。根據(jù)區(qū)塊鏈技術(shù)的基本技術(shù)屬性,區(qū)塊鏈技術(shù)具備以下三大特征。

(一)去中心化性

去中心化是指區(qū)塊鏈上所有數(shù)據(jù)節(jié)點的權(quán)利義務(wù)相同,區(qū)塊鏈上的數(shù)據(jù)是由鏈上的所有節(jié)點共同維護和共同更新,鏈上的數(shù)據(jù)信息的處理不需要依賴于某個中央節(jié)點進行統(tǒng)一處理,并且可以保證數(shù)據(jù)的一致性。區(qū)塊鏈上的這種扁平化數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)被稱為“去中心化”。區(qū)塊鏈技術(shù)根據(jù)密碼學規(guī)則通過分布式核算和分布式存儲的方式讓每一個節(jié)點進行數(shù)據(jù)信息的自我管理和自我驗證。區(qū)塊鏈上的節(jié)點遵守統(tǒng)一的運行規(guī)則,每一個節(jié)點都是獨立的數(shù)據(jù)中心而不需要依賴于額外的第三方平臺提供信任背書,該機制讓區(qū)塊鏈技術(shù)具有獨特的去中心化的可信任的分布式結(jié)構(gòu)。相較于傳統(tǒng)的中心化監(jiān)督管理結(jié)構(gòu)而言,區(qū)塊鏈技術(shù)基于去中心化的特點而形成了完備的自我管理和集體監(jiān)督為核心的新型信任體系。區(qū)塊鏈將成為解決信任危機、保障交易安全的最佳途徑。[1]因此,“去中心化”屬于區(qū)塊鏈技術(shù)的典型特征之一,也是區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用在眾多行業(yè)領(lǐng)域的原因,區(qū)塊鏈技術(shù)為商標的跨域保護提供技術(shù)支持。

(二)安全性

區(qū)塊鏈上的數(shù)據(jù)信息是依照時間先后順序進行自動生成,每一個單獨的節(jié)點無權(quán)對區(qū)塊鏈上的數(shù)據(jù)進行偽造和篡改,除非掌握了區(qū)塊鏈上51%以上的節(jié)點,但是區(qū)塊鏈上新生成的數(shù)據(jù)會自動記錄數(shù)據(jù)被篡改或偽造的全過程。同時,伴隨著區(qū)塊鏈上數(shù)據(jù)節(jié)點的增加,數(shù)據(jù)被篡改和偽造的難度增加,數(shù)據(jù)的安全性也會隨之提高。因此,該機制可以避免人為的修改數(shù)據(jù)信息,可以保障區(qū)塊鏈上數(shù)據(jù)信息的真實性和安全性。最終,區(qū)塊鏈上的數(shù)據(jù)按照時間先后順序生成的方式可以為商標的使用、許可、轉(zhuǎn)讓等情況提供時間證明。

(三)公開性與保密性

區(qū)塊鏈分為公有鏈條和私有鏈。公有鏈是完全去中心化的,各個節(jié)點之間的拓撲關(guān)系是扁平化的,公有鏈上的節(jié)點可以自由選擇是否加入退出以及何時加入退出區(qū)塊鏈。同時,公有鏈上的數(shù)據(jù)信息都是高度公開透明的,任何用戶都可以通過簡單的操作在公有鏈上讀取和發(fā)送信息。相反,私有鏈是僅對單獨的個人或特定的組織開放,組織者可以根據(jù)具體的情況決定系統(tǒng)內(nèi)的各個節(jié)點的寫入權(quán)限以及訪問權(quán)限,并且組織者有權(quán)決定其開源數(shù)據(jù)的類型和數(shù)量。因此,私有鏈具有較高的保密性,也可以更好地實現(xiàn)隱私保障。

二、商標跨域保護

商標在物理空間上的限制被稱為商標的地域性。法律意義上的商標的地域性來源于知識產(chǎn)權(quán)的地域性特征。知識產(chǎn)權(quán)的地域性是指知識產(chǎn)權(quán)可以依據(jù)不同國家的法律產(chǎn)生,又只能在其依法產(chǎn)生的地域內(nèi)有效。[2]知識產(chǎn)權(quán)的地域性起源于《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(以下簡稱《巴黎公約》)的獨立性原則,即知識產(chǎn)權(quán)的保護體條件,由成員國根據(jù)本國法律決定。[3]隨后,在《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(以下簡稱《TRIPS協(xié)議》)等相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定中延續(xù)了獨立性原則。雖然有關(guān)的國際條約中沒有任何條款規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)具有地域性的限制,但是也沒有解決知識產(chǎn)權(quán)的地域性問題。相反,相關(guān)的國際條約以默示的形式表明知識產(chǎn)權(quán)的保護具有地域性的限制。同理,商標的地域性表現(xiàn)為商標持有人在一定范圍內(nèi)獲得的商標及相關(guān)權(quán)利只能在該國地域內(nèi)生效,不會自動在國外產(chǎn)生效力。[4]

隨著“一帶一路”倡議的深入推進以及2022 年1 月1 日《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》(RCEP)的生效,在提升我國經(jīng)濟主導地位的同時也對商標跨域保護提出新要求,要預防商標侵權(quán),避免商標搶注等現(xiàn)象的發(fā)生。但是,“一帶一路”的相關(guān)合作文件和RCEP 中只是明確了各締約國需要對商標進行保護,并未指出商標保護地域性的限制。只有完善商標的跨域保護的具體措施才能保障“一帶一路”倡議和RCEP 的有效發(fā)展。

三、商標跨域保護的現(xiàn)狀與困境

(一)商標跨域保護的現(xiàn)狀

地域性的限制提高了商標跨域保護的難度,影響了商標使用的認定、侵權(quán)證據(jù)的收集與認定、裁判文書的執(zhí)行等環(huán)節(jié)的有序開展。

1.商標取得主要方式采注冊取得

商標的取得原則主要包括使用取得原則、注冊取得原則以及混合原則。從我國北宋年間的“白兔”商標到1904 年8 月4 日清政府頒布我國歷史上第一部《商標注冊試辦章程》為止,我國的商標都是采用的使用取得原則;[5]同樣,直到1857 年法國頒布了世界上第一部商標法即《法國關(guān)于使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標記和商標的法律》為止,[6]西方各國的商標取得均是采用使用取得原則。但是,商標使用取得原則會導致不同的企業(yè)或個人會使用相同或相似的商標,會使得相同或相似的商標產(chǎn)生權(quán)利沖突,會擾亂市場秩序。因此,商標注冊取得原則應(yīng)運而生,可以避免使用取得原則帶來的權(quán)利沖突,行政機關(guān)作為第三方機構(gòu)對申請注冊的商標進行審核可以平衡各方的利益,同時行政機關(guān)的登記可以證明權(quán)利人持有商標的正當性。因此,注冊取得原則就出現(xiàn)了“商標先行”的情況。

2.電子證據(jù)成為主要的證據(jù)類型

電子證據(jù)已經(jīng)成為線上交易或線下交易記錄事實和傳遞信息的主要方式,屬于信息時代的必要產(chǎn)物。當商標跨域糾紛發(fā)生時,與商標糾紛相關(guān)的電子數(shù)據(jù)就成為證明案件事實的關(guān)鍵性證據(jù)。電子證據(jù)在國內(nèi)外均屬于證據(jù)的類型之一,在我國民事訴訟法及相關(guān)的司法解釋中專門規(guī)定了電子證據(jù)規(guī)則。

3.裁判文書執(zhí)行難是普遍問題

裁判文書執(zhí)行難,不僅是商標侵權(quán)糾紛中的難題,也是其他糾紛中存在的普遍性問題。在執(zhí)行過程中存在被執(zhí)行人難找、被執(zhí)行財產(chǎn)難尋、協(xié)助執(zhí)行人難求、應(yīng)執(zhí)行財產(chǎn)難動等問題。

(二)商標跨域保護的困境

1.商標搶注的現(xiàn)象泛濫

商標的注冊取得原則會引發(fā)商標搶注的問題,不利于跨域維護商標真正使用人的合法利益,會造成商標權(quán)利人和市場實際情況不同,以及不能有效保護已經(jīng)使用但未注冊的商標。[7]商標在國內(nèi)外被搶注的現(xiàn)象都很常見。例如,“無印良品”商標被海南南華公司在第24 類商品上注冊并轉(zhuǎn)讓給北京棉田公司使用,“無印良品”商標的權(quán)利人無法提供“無印良品”商標在中國內(nèi)地的第24 類商品上的注冊登記以及其已經(jīng)使用的證明,也無法證明其達到馳名商標的要求,不符合《商標法》第十三條和三十二條的規(guī)定,最高人民法院駁回了日本株式會社良品設(shè)計畫的訴訟請求。[8]

因此,與商標注冊取得原則相比,商標使用取得原則符合商標使用的原理,更符合自然法學理論,也更利于保護商標實際使用人的合法權(quán)益。然而,商標由誰最先使用以及商標是否已經(jīng)實際使用等關(guān)鍵性問題在實際應(yīng)用中難以確定,只有解決了商標的最先使用的問題才能有效避免商標搶注的現(xiàn)象。

2.電子證據(jù)的采信度低

通過“無印良品”案可以反映出在傳統(tǒng)的商標侵權(quán)案件的證據(jù)收集難度大,SG2 公司與Brokat 公司商標侵權(quán)案中則反映出互聯(lián)網(wǎng)平臺獲得電子證據(jù)相對更容易。[9]但是,電子證據(jù)在我國民事審判中被采信的程度并不高。首先,電子證據(jù)的真實性難以認定。電子證據(jù)可以被復制、篡改和銷毀,另外電子證據(jù)具有較強的虛擬性,導致對電子證據(jù)的主體和內(nèi)容的真實性的認定較難,并且需要付出較大的時間成本和經(jīng)濟成本。其次,證據(jù)的關(guān)聯(lián)性也難以確定。電子證據(jù)需要在內(nèi)容和載體上與待證事實之間的關(guān)聯(lián)性,很難證明虛擬空間中的電子證據(jù)與待證事實在載體上存在關(guān)聯(lián)性。電子證據(jù)存在于虛擬空間中,電子證據(jù)容易被人為地篡改和銷毀,不利于存證和取證,降低了證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性,增加了法院或仲裁機構(gòu)查明案件事實的難度。最后,根據(jù)自由心證規(guī)則,法官能否采信該電子證據(jù)受到法官知識水平和審判經(jīng)驗的影響。綜上,電子證據(jù)在裁判過程中存在認定難題導致證據(jù)的采信度不夠高。

3.裁判文書的執(zhí)行率低

商標侵權(quán)糾紛經(jīng)過法院或仲裁機構(gòu)的裁決后,除非當事人自動履行裁決結(jié)果外,裁判結(jié)果的實現(xiàn)都依賴于法院的強制執(zhí)行力。在商標的跨域保護中,裁判文書的跨域執(zhí)行更是存在重重難關(guān)。國際商事仲裁裁決即便是有《紐約公約》加持,國際商事仲裁裁決的承認和執(zhí)行既要符合公約的規(guī)定,又要滿足被執(zhí)行地法院的條件。相較而言,法院的裁判文書在域外的執(zhí)行難度更高;即使法院的裁判文書在域外能被執(zhí)行,執(zhí)行程序會異常復雜,執(zhí)行時間也會很長。執(zhí)行難的情況不利于商標的跨域保護,也不利于維護當事人的合法權(quán)益,同時還會滋生商標跨域侵權(quán)的違法行為。

四、區(qū)塊鏈技術(shù)對商標跨域保護困境的突破

(一)區(qū)塊鏈技術(shù)與商標跨域保護困境突破的聯(lián)系

商標的跨域發(fā)展與商標的地域性之間存在沖突,區(qū)塊鏈技術(shù)可以為商標跨域發(fā)展提供技術(shù)支持,為商標的跨域保護提供有效供給。一方面,互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展突破了商標的地域性,導致商標的跨域保護具有必然性。在傳統(tǒng)的物理空間中,商標的應(yīng)用空間有限,該情況使得商標的取得、使用、侵權(quán)和保護均具有一定的地域性。但是,互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)具有超地域性和虛擬性的特征讓商標在互聯(lián)網(wǎng)中的使用不能像在傳統(tǒng)物理空間中一樣準確的確定商標使用的具體區(qū)域。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)突破了商標在物理空間上的地域性限制,可以讓商標在全球范圍內(nèi)使用。然而,商標在實際使用中對地域性的突破也導致了商標的合法權(quán)益在域外受到侵害,例如域外的商標搶注、域外生產(chǎn)相同或相似商標的產(chǎn)品的情況層出不窮。使用傳統(tǒng)的商標保護模式已經(jīng)不能有效保護權(quán)利人的權(quán)益,通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)衍生出來的區(qū)塊鏈技術(shù)可以有效破解商標在互聯(lián)網(wǎng)中取得、使用、侵權(quán)等過程中遇到的難題,讓商標通過區(qū)塊鏈技術(shù)在全球范圍內(nèi)獲得平等保護。另一方面,商標跨域保護與區(qū)塊鏈技術(shù)之間具有較強的耦合性。知識產(chǎn)權(quán)的客體為智力成果,一般均表現(xiàn)為一定的信息;商標作為知識產(chǎn)權(quán)的類型之一,其主要的表現(xiàn)形式也為信息。[10]區(qū)塊鏈技術(shù)依靠其去中心化性、不可篡改性、不可偽造的特性建立了全新的信任機制,有效保護區(qū)塊鏈上的數(shù)據(jù)安全。因此,區(qū)塊鏈技術(shù)可以精準保護商標信息,為商標跨域侵權(quán)保護提供證據(jù)支持,降低執(zhí)行難度,為商標的跨域侵權(quán)保護提供高效、安全的新模式。

(二)區(qū)塊鏈技術(shù)對商標跨域保護困境突破的作用

1.區(qū)塊鏈技術(shù)預防商標搶注的現(xiàn)象

區(qū)塊鏈上的數(shù)據(jù)信息是嚴格按照時間先后順序自動存儲并按照時間先后順序進行排列組合,區(qū)塊鏈上的所有節(jié)點可以自動更新數(shù)據(jù)信息,可以保證區(qū)塊鏈上數(shù)據(jù)信息的一致性。當商標使用者在以區(qū)塊鏈為底層技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中首次使用其商標時,區(qū)塊鏈將會自動記錄商標使用的信息,商標首次被記錄的時間就是商標在區(qū)塊鏈上的在先使用時間。通過區(qū)塊鏈技術(shù)記錄商標的具體使用情況,也完成了商標公示的要求,也滿足商標注冊原則的公示公信的作用。區(qū)塊鏈技術(shù)具有不可篡改性和不可偽造性的特點,保證了商標的在先使用時間的真實性,并且任何人不依靠中心化的第三方機構(gòu)都可以驗證商標使用信息的真?zhèn)?可以有效維護商標使用者的合法權(quán)益。通過區(qū)塊鏈技術(shù)的公開性和可追溯性,在區(qū)塊鏈記錄的數(shù)據(jù)信息中可以確定商標使用的持續(xù)時間以及商標的使用范圍和領(lǐng)域。

因此,區(qū)塊鏈技術(shù)提供商標最先使用的時間證明,[11]可以解決商標使用取得原則中產(chǎn)生的權(quán)利沖突,既為商標使用取得原則的落地提供技術(shù)支持,又為現(xiàn)有的商標注冊取得原則中“在先使用”制度提供商標在先使用的證據(jù),可以有效預防商標搶注的現(xiàn)象。

2.區(qū)塊鏈技術(shù)提高電子證據(jù)的可信度

區(qū)塊鏈為解決商標注冊、商標異議以及商標的無效宣告、商標侵權(quán)等問題提供證據(jù)。相較于現(xiàn)有的電子證據(jù)而言,區(qū)塊鏈技術(shù)的安全性特征可以保證區(qū)塊鏈中證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性合法性。

第一,區(qū)塊鏈確保證據(jù)的真實性。從技術(shù)層面剖析,區(qū)塊鏈將與商標相關(guān)的數(shù)據(jù)信息便嵌入系統(tǒng)中通過信息編碼轉(zhuǎn)化為計算機語言,計算機語言具有精準和唯一指向性,所以計算機語言較于傳統(tǒng)文字語言更為清晰、穩(wěn)定。同時,通過計算機語言形成的區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)是參與主體選擇意愿的直接映射,不存在誤解或漏洞等問題。[12]一旦雙方或多方就合約條款達成一致,就可以將全部或部分合約編成代碼,發(fā)送至共享的基礎(chǔ)架構(gòu)中進行存儲、維護、執(zhí)行和交割,任何一方都沒有權(quán)力控制、篡改基礎(chǔ)架構(gòu)或數(shù)據(jù)。即使區(qū)塊鏈上的數(shù)據(jù)信息被篡改,其篡改過程也會被區(qū)塊鏈自動記錄。簡而言之,以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的區(qū)塊鏈真實記錄了商標在區(qū)塊鏈上運行的全過程并且不存在外界干擾,沒有主觀上的信任風險,可以保證跨域商標糾紛相關(guān)的證據(jù)的真實性,有效解決法庭或仲裁庭關(guān)于證據(jù)真實性的判斷難題,減輕司法負擔。

第二,區(qū)塊鏈保證證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。區(qū)塊鏈上的數(shù)據(jù)信息是按照時間先后順序自動排列的,將商標的使用、轉(zhuǎn)讓等過程按照區(qū)塊鏈的規(guī)則鏈接聯(lián)為一條完整的證據(jù)鏈。該證據(jù)鏈條不僅可以反映案件的事實,還能判斷案件事實之間是否存在因果關(guān)系。區(qū)塊鏈技術(shù)讓證據(jù)與待證事實之間存在客觀聯(lián)系,有效避免“案件的裁判者不是事實的親歷者卻要對事實問題作出判斷,造成了信息的先天不對稱”的情況。[13]案件裁判者通過區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)可以看到商標使用、轉(zhuǎn)讓、侵權(quán)等全過程,降低案件事實的認定難度,提高司法效率。

第三,法律確定了區(qū)塊鏈電子證據(jù)的合法性。2018 年,《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》指明,當事人通過哈希函數(shù)、區(qū)塊鏈技術(shù)收集的電子證據(jù)能夠證明證據(jù)的真實性,法院應(yīng)當依法確定。結(jié)合《意見》以及相關(guān)文件,可以看出我國明確了區(qū)塊鏈上電子證據(jù)的內(nèi)容和形式要求,并規(guī)定了區(qū)塊鏈上電子證據(jù)的取證、質(zhì)證等具體流程。最高院發(fā)布通過發(fā)布區(qū)塊鏈的系列規(guī)范文件確保了區(qū)塊鏈上電子證據(jù)的合法性,為商標侵權(quán)案件的證據(jù)獲取和認定提供了操作指南。

3.區(qū)塊鏈技術(shù)實現(xiàn)裁判文書的自動執(zhí)行

區(qū)塊鏈的自動執(zhí)行機制實現(xiàn)了審判和執(zhí)行的銜接協(xié)作,提高了執(zhí)行效率,無需單獨申請執(zhí)行便可實現(xiàn)自動執(zhí)行。將區(qū)塊鏈技術(shù)的“代碼即法律”規(guī)則應(yīng)用到裁判結(jié)果的執(zhí)行過程中會有效地克服傳統(tǒng)裁決結(jié)果難以執(zhí)行的問題。區(qū)塊鏈技術(shù)中包含有智能合約,該智能合約是一種自我執(zhí)行機制,也是“代碼即法律”的典例。[14]該執(zhí)行過程無需法院作為第三方執(zhí)行機構(gòu)的介入,只要區(qū)塊鏈上的條件滿足智能合約預先設(shè)計的執(zhí)行條件,區(qū)塊鏈就會啟動自動執(zhí)行程序,任何人都無法暫停該自動執(zhí)行程序,除非該程序執(zhí)行完畢,該執(zhí)行過程不受任何外界因素的干擾。因此,只要被執(zhí)行人不主動履行裁判結(jié)果,區(qū)塊鏈中的智能合約會自動執(zhí)行法律允許范圍內(nèi)需要強制執(zhí)行的裁判結(jié)果,有效提高裁判文書的執(zhí)行效率。