黃河流域生態保護法治研究

李丹林

（中國傳媒大學 文化產業管理學院 法律系，北京 100024）

在我們走向民族偉大復興的進程中，中華文明的搖籃——黃河流域所面臨的嚴峻生態問題、社會經濟發展相對落后問題，成為我們必須改變的狀況。習近平總書記曾指出黃河流域存在的問題，既有先天不足的客觀制約，也有后天失養的人為因素[1]。中共中央、國務院印發的《黃河流域生態保護和高質量發展規劃綱要》，以系統性思維確立了黃河流域未來相當長時期如何治理的重要國策。《綱要》對于“緣木求魚”式的生態保護思維，“竭澤而漁”式的建設發展[2]方式都提出了系統改變的路徑。

《綱要》在規劃實施方面，專門提出了“要強化法治保障”。習近平總書記關于生態文明的思想、關于黃河問題的論述解決了黃河流域治理的認識論層面的問題，在《綱要》方法論層面也有了相應的內容背景之下，我們需要就相關的法治保障問題進行探究，對具體科學的法治方案的設計進行思考。由此才能切實踐行規劃，實現黃河流域可持續發展的目標。

一、黃河流域生態保護既有法治狀況分析

（一） 立法狀況

中華人民共和國成立以來，一直重視黃河問題，但運用法律方式、以法制手段進行治理，是伴隨著改革開放而進行的。1982年，河南省人大常委會制定了地方性法規《河南省黃河工程管理條例》；1988年，全國人大制定通過了《水法》，國務院針對晉陜蒙接壤地區的水土保持制定了行政法規；1989年，原國家環保局等部門針對飲用水水源的污染防治制定了規章。如今，我國制定的各級各類與整體生態保護相關的法律文件約有2000 件。

1. 法律層面

我國憲法和基本法律為我國生態保護和經濟社會發展提供了法律基礎。比如民法典、刑法、行政許可法、行政處罰法、治安管理處罰法、民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法，等等。針對整體生態領域的立法也有不少，具體如下：

第一，涉水立法。現有《水法》 《防洪法》《水土保持法》 《水污染防治方法》，與河流相關的還有《航道法》。

第二，環境立法。我國環境保護方面的立法，從形式上來看，已經較為完備。如《固體廢物環境污染防治法》 《環境噪聲污染防治法》 《環境影響評價法》 《大氣污染防治法》 《土壤污染防治法》 《環境保護稅法》 《環境保護法》 《放射性污染防治法》。

第三，自然資源、能源保護開發利用立法。這一領域有《森林法》 《草原法》 《動物防疫法》《資源稅法》 《礦產資源法》 《野生動物保護法》《防沙治沙法》 《電力法》 《節約能源法》 《煤炭法》 《可再生能源法》。

第四，對于會直接影響生態環境的生產建設行為進行規范的立法。有《鄉村振興法》 《土地管理法》 《畜牧法》 《耕地占用稅法》 《農村土地承包法》 《農業技術推廣法》 《清潔生產促進法》 《農業法》 《城鄉規劃法》 《循環經濟促進法》 《標準化法》 《旅游法》等。

2. 行政法規、規章、法規性文件層面

第一，針對水資源、河流方面。行政法規層面有約20個，包括《地下水管理條例》 《城市供水條例》 《水庫大壩安全管理條例》 《河道管理條例》 《水文條例》 《取水許可和水資源費征收管理條例》 《農田水利條例》 《水土保持法實施條例》 《黃河水量調度條例》等。

在規章方面，主管部門單獨或與其他相關部委聯合制定發布的現行有效的規章有75個，其中70 個是和黃河有關的，并且有兩個是直接針對黃河的相關問題進行規定的。在規范性文件方面，水利部制定發布的現行有效的規范性文件約270個，絕大多數與黃河有直接和間接的關系。自2021 年以來，直接針對黃河的規范性文件密集出臺，如《黃河流域重要河道岸線保護與利用規劃》《黃河流域省級河湖長聯席會議機制》 《推動黃河流域水土保持高質量發展的指導意見》 《關于實施黃河流域深度節水控水行動的意見》 《關于黃河流域水資源超載地區暫停新增取水許可的通知》等。

第二，針對環境生態方面。在行政法規方面，約有30個與黃河流域的生態環境保護有關。如《自然保護區條例》 《建設項目環境保護管理條例》 《陸生野生動物保護實施條例》 《城鎮排水與污水處理條例》 《資源稅暫行條例》 《規劃環境影響評價條例》，等等。在規章方面，約有60個與黃河流域生態環境保護相關。在規范性文件方面，生態環境部所公開的有效的約100個文件中，基本上都與黃河生態保護與高質量發展有關。此外，還有一些屬于其他部門制定和負責實施的，比如國家發改委、財政部、國家稅務總局等制定的文件。

3. 地方立法層面

沿黃河各省區、各地方也都制定有相關地方性法規、規章以及各類適用于本地方的政策文件。沿黃河各省區及地市級的人大及其常委會和政府制定了很多有關水資源、河道、防治污染的地方性法規和規章。河南省人大及其常務委員會、河南省政府以及河南省各市等制定的地方性法規和規章，涉及黃河工程管理、水污染防治、河道管理、濕地河湖保護等等諸多方面。山東省和相關市級人大、政府也制定發布了很多相關的地方性法規及規章。黃河上中游的地方人大和政府也制定發布了各種生態保護與修復、水土保持等方面的地方性法規和規章。

（二） 法律實施體制機制狀況

1. 管理體制狀況

針對與河流有關的輻射整個流域的生態治理以及相關的高質量發展活動，我國目前是實行三個層面相結合的管理體制。這三個層面分別是領域（行業） 層面、區域層面、流域層面。

（1） 領域（行業） 層面。領域（行業） 層面的管理，是一國將社會生活和經濟活動區分為不同領域或行業，在此基礎上設置全國性管理機構。在我國，這些機構屬于國務院的組成部分。國務院作為最高行政機關，下設的涉及整體生態保護的現行管理部門有：生態環境部、水利部、自然資源部以及國務院直屬的國家林業和草原局。協調生態保護與促進高質量發展的部門還有財政部、國家發改委、文化和旅游部、國家稅務總局、國家文物局、住房和城鄉建設部、農業農村部、國家能源局等。領域（行業） 層面的管理，各管理機構依法行使相關職權，這些部門之間職權有交叉或重合。

以黃河及流域管理中的重要制度——河長制為例，現在河長制正處于由“名”到“實”的推進中。河長制涉及到諸多行政主管部門的職權和職責的行使及其相互的協調，具體有水利部、生態環境部、國家發改委、自然資源部、交通運輸部、住建部、農業農村部。

（2） 區域管理

在我國，中央政府之下有各級地方政府。不同層級的地方立法機關、地方政府，依據地方人大組織法、地方政府組織法的規定行使對于本地方的立法和管理職權。從與河流及流域相關的管理角度來說，這屬于區域管理。區域管理中包括對于流經本地方的河流相關的整體生態保護和管理。由于各級政府都有自己的轄區范圍，因此，區域管理中的河流管理就形成將河流依據所流經的不同層級的行政轄區的地方立法和規章進行管理的分割管理模式。按照現行的河道管理制度，黃河主要河段屬于國家直管河道，但是依然面臨省（區）、市、縣之間的分割管理。與此同時，在區域管理中，還將河流區分為國家直管河流和本地方管理河流。在區域管理中，其制定的相關文件還要區分適用對象是包括國家直管河道，還是僅針對本地方管理的河道。

（3） 流域管理

流域管理也是國際上普遍采用的針對河流保護和開發利用的統一協調管理制度。我國現行的黃河水利委員會，在黃河流域統一行使水行政管理職責，是黃河流域的流域管理機構。黃河水利委員會的職權職責圍繞黃河水行政的有多個方面：水資源開發利用保護，防治水旱災害，防止水土流失，水政檢察執法，等等。

根據國務院組織法和現行國務院組織構成，黃河水利委員會是國家水利領域主管部門的派出機構，是具有行政管理職能的事業單位。黃河水利委員會由委員會機關和直屬事業單位、直屬企業單位構成。黃河水利委員會的職能，一部分通過委員會機關，一部分通過直屬事業企業單位來行使。雖然黃河水利委員會擁有了這些管理職權和職責，但依據相關立法，它并沒有相應的執法權。

針對黃河流域的整體生態管理，現在還有一個依據流域范圍設立的管理機構——生態環境部黃河流域生態環境監督管理局。該局也是具有行政管理職能的事業單位，職責范圍主要是水資源、水生態、水環境方面的生態環境監管工作。

2. 流域管理的法律機制

在有關黃河流域的水資源和整體生態保護事項的各項立法中，中央領域主管部門依據法律擁有相應的監督處罰的權力；地方區域的管理、監督、執法機關享有依法管理、處罰的權力。

黃河是跨越多個省級地方的河流，上中下游、左右岸等具有自然條件的關聯性，這決定了僅僅靠全國統一立法和地方各自立法都不能很好解決基于水流連貫性帶來的水資源開發利用、生態保護方面的相關問題。因此，在流域管理機制方面，除了各行業主管部門、流域管理機構依職權行使管理職能外，各地方政府之間也在實踐中進行各種類型的區域合作。這種合作機制通過一定法律形式進行，如簽訂契約、協議等。參與黃河流域區域合作的地方政府層級關系復雜多樣，有同層級地方政府的合作，包括不同省之間，同省之內的同級政府之間；有跨層級地方政府的合作，如區級和縣級政府之間；還有跨省區跨層級地方政府之間的合作。

3. 法律適用保障機制

依據法律規定，在不同行政區域，都依法設有相關的管理或執法、司法機構。在流域內，尤其是沿河發生的相關違法犯罪行為，往往引發的后果更為嚴重。因為一個地方出現的水流污染，會殃及很長的河段及沿岸地方[3]。嚴格按照行政區劃設置的執法機構、司法機構，在處理相關生態環境違法犯罪行為時就顯示出相應的局限性。因此，建構適應流域生態保護的執法模式和司法形態是現實需求。沿黃河各省區各地方也在探索司法協作的方式，實踐中已有一些舉措。近年來，各地方都已探索出一些新機制、新方式。比如，在同一區域范圍，探索不同地方的公安、環保等機關的聯合執法方式；在一定區域內設立環境資源審判組織，如蘭州、鄭州已經設立了環境資源法庭；探索環境資源類案件的集中管轄制度和行政、民事、刑事案件統一審理機構的“三合一”制度，等等。

二、黃河流域生態保護問題的法治反思

（一） 立法反思

審視我們既有的有關黃河流域生態保護相關的立法，如果這些立法能夠切實發揮作用，黃河流域的生態狀況就不應該是如今這樣。以《水法》為例，《水法》早在1988年就由全國人大制定和頒布。《水法》第一條和第二條對于《水法》制定的目的以及調整的對象和適用的范圍做出了明確的規定。但事實證明，《水法》以及相關立法并沒有很好地發揮作用，制定《水法》的目的并沒有實現。如今黃河流域人均水資源是全國水平最低的，在河南省沿黃和引黃受水區人均水資源占有量275立方米，僅相當于全國平均水平的13.7%[4]，而在2005年的時候，河南省人均占有的水資源還是全國平均水平的20%。

我國的很多現行立法早在二十世紀八十年代就已經制定，多年來還在不斷修訂，同時也不斷有新的立法出現，但為什么生態惡化的現象一直在持續，缺水的狀況不斷加劇？我們需要認真反思的是，法律作為行為規范，為什么沒有發揮出其立法宗旨所要求的作用。立法雖有了文本產生，但是這些立法本身是否有足夠實現立法目的的規則設計、是否有保證實現立法目的的制度機制設計，這是問題的關鍵所在。現有的研究對于涉水立法、環境立法、自然資源保護立法本身在制定方面存在的問題，其實施效果不好、甚至無效的情形都有很多的分析。這些分析的結論是：現有流域立法基礎并不能較好地支撐黃河流域生態空間的管控需求，無法助力黃河流域上下游綠色協同發展；現有立法基礎并不能解決黃河流域上下游整體性的水資源短缺與生態環境問題；黃河流域統一管理機構的能力還比較薄弱，開發治理缺乏統一的行為規則；管理主體權責不清，導致流域內各行政區各自為政，缺少協調和配合；一些基礎的法律制度尚未建構，比如相關權利制度、相關責任制度等[5]。

如果立法本身存在問題，缺少圍繞達到目標應有的制度供給規則設計，對于引導人們的行為的激勵措施、懲處措施都不能發揮作用，那么這樣的立法就形同虛設，法律就難以起到引導人們的行為朝著希望的目標邁進的作用。其結果就是人們基于自身的利益訴求，對于自然的過度索取，產生對于生態的損害。從個體角度來說，違法行為難以追究責任，從整體來說，最終帶來生態環境嚴重惡化的后果，社會公平正義難以實現，區域發展的不可持續。由此高質量發展就無從談起。

（二） 黃河管理體制機制的法治反思

如果立法本身的問題，使得法治所需求的良法不足，那么以良法為基礎的善治便難以實現。但是即使制定了嚴謹科學的良好規則，若要達到立法的目的，還需要有確保規則實施的主體和方法，這是法律實施的體制和機制問題。觀察研究黃河流域生態保護法治化保障存在的問題，除了上述立法本身存在的問題，即現有的立法基礎薄弱之外，現行體制也存在嚴重缺陷，流域管理機構對于各自為政的地方的政府相關行為難以發揮相應的約束協調作用。封閉式、分割式、碎片化、分散決策、各自為政、“以鄰為壑”等，是對于這種管理體制的一致描述和評價[6]。

黃河水利委員會經過多年的演變，根據現行的管理職權，依然不能很好地支撐其功能的發揮。在配置這些職權職責的時候，并沒有明確相應的追責機制，使得該機構自身就缺乏良好履職的基礎。與此同時，雖然依據水利部的授權，該機構擁有了一定范圍的權限和管理者職責，但是，該機構僅僅是針對這些事項有這些職權，對于區域政府機構缺乏制約的功能，對于違反相關規范的行為缺乏相應的處罰權力[7]。在黃河流域，與水相關的管理規則制定和實施出自多個部門，水利、自然資源、生態環境、交通運輸等部門都有在黃河流域進行行業監管的權力，各行業都從行業角度出發進行單目標的行業規劃與管理，責權交叉頻繁，黃河水利委員會很難發揮綜合監管職能[8]。作為水利部的一個性質為事業單位的派出機構，即使是針對水資源的開發利用，也難以發揮出實質性的作用。“黃河流域水資源管理體制的分割化打破了流域管理的統一性，加之各地方政府對生態治理問題各有自身的特殊利益以及治污能力上的懸殊，使得流域所轄各區均從本區利益出發，從而導致地區之間常常因利害關系或意見不一致而相互扯皮[9]。黃河流域的水資源治理體制實質上依然是以區域和部門為主導的分散分割型治理體制，更不用說整體生態保護領域。需要通過流域管理機構來克服領域系統管理和區域管理導致的分割性管理狀態，則沒有實現。

（三） 制度設計反思——制度集體行動理論框架下的現行黃河流域管理體制存在問題的思考

針對碎片化的管理體制和各自為政的分散化的地方決策帶來的治理問題，“制度集體行動理論框架”在深刻分析相關原因的基礎上提出了相關解決問題的思路。該理論認為，不同主體為了實現共享的目標，各自制定相應的制度，這樣的一組制度制定的行為，就是制度集體行動。地方政府間的合作，無論是正式合作還是非正式合作，實際上都是一種制度性集體行動[10]，但是地方政府間各自為政、互不通氣的決策導致了共享的政策目標不能實現的治理困境。如何使分散的政府行動成為有組織的能夠實現共享政策目標的集體行動，是這一理論闡釋的核心所在。建構“縱向嵌入式流域治理模式”，是克服這種集體行動困境的一種方式。

黃河上中下游地區經濟發展的不平衡性與高質量發展需要的流域生態系統整體性、協調性保護之間的矛盾歷來突出，這對于縱向嵌入式治理也帶來挑戰。如果嵌入的機構的協調權威性不足，區域政府之間的合作信息成本、執行成本和協商成本等“居高不下”，都難以解決合作治理困境。同樣，區域合作各方試圖通過簽署各種類型的合作協議的方式來擺脫困境，但是合作偏好差異引致合作動機不純，所以“背叛協議的風險也不可避免。法律缺位與權責關系模糊不清雙重疊加以及社會主體主動性不足等合作風險存在于戰略實踐中，產生了跨行政區合作治理的巨大阻礙[9]。我們現行的以黃河水利委員會的存在為標志的“縱向嵌入式治理”，缺乏相應實質性的權威有效性制度設計，因此，這種非真正的嵌入制模式未能真正改變區域政府集體行動帶來的困境，協調不力、分配不公的情形依然無法解決，“以鄰為壑”的狀態難以避免。

三、黃河流域生態保護與高質量發展的未來法治應對

（一） 關于黃河立法的核心價值目標和規則供給的思考

1. 黃河立法的核心價值目標與規范設計

國家對于黃河的開發、利用和保護，經歷了以水為主的水事立法，發展到以防止污染為主的環境保護立法，到如今開始啟動整個流域整體生態系統保護的立法，與此同時還將優化社會經濟發展模式，調整產業機構，發展綠色低碳經濟進行統籌立法。習近平總書記強調黃河保護，生態優先，這也成為當前和未來黃河保護的政策中心和根本目標，因此，也應成為黃河立法的核心價值目標。

黃河立法將生態保護優先作為核心價值目標取向。相關管理機構主體的地位和功能的規定，所賦予的職權、確立的義務和規定的責任都是圍繞這一價值目標取向展開。對于各類行為主體的權利、義務、責任的規定，相關行政賦權制度、權利救濟制度、執法和司法機制都要圍繞踐行價值目標取向予以規定。在生態各要素保護、生態保護與經濟發展及不同地區利益、不同行業利益之間存在沖突的時候，要堅持生態保護優先，通過價值平衡、利益平衡的原則作出相應地規定。

2. 黃河立法模式與專業性要求

關于黃河立法，需要改變以往的應急立法狀態[11]，這是政策立法的典型表現。在政策立法模式下，往往會把政策話語直接轉化成法律條款。這些話語方式一般只能是一些宣示性的條款，由于缺乏科學嚴密的行為規范的具體指引性和可追責性，往往沒有實際意義。科學立法要求在把政策精神轉化為立法價值以及具體表述法律時，需要以體現規范性意義的方式進行表述。除了原則性內容，盡可能減少沒有意義的宣示性條款。這樣，黃河立法才能切實為生態保護和高質量發展起到應有的作用，才能按照立法目的引導、約束、規范公權力機關、社會組織、一般社會成員的相關行為。由此，黃河流域生態才能基于人的因素得以恢復和得到更好地保護，進而獲得高質量的發展。

3. 進行立法的系統化協調化工作

在進行黃河立法的過程中，應該從規范科學的角度，對于相關行為主體作出規定，對于針對黃河生態保護和高質量發展的相關原則作出規定，現有立法既有的規定，不存在相沖突的情形，不存在無法操作的情形，就不需另行規定。如果針對同一問題，需要針對黃河保護作出更為細致和嚴格的規定，則需在該法中作出規定。對于需要確立的新的規則、新的制度，需要有法律性的上位法依據的，若現行上位法或本身存在問題，或屬于空白狀態的，應該首先統一進行法律的修改。在制定新的專門針對黃河的立法的同時，要對現行法律規范進行統一修訂的工作。我們必須審視現有與黃河生態保護相關立法自身存在沖突、不協調、空白、不科學、缺乏具體實施機制的情形，否則，整體立法質量不能切實提升，這也會妨礙黃河立法本身的質量和實施效果，難以達到保護黃河流域生態環境和高質量發展的目的。

2021 年10月，國務院通過了《黃河保護法》（草案），全國人大也將黃河保護立法列入了立法規劃。從現行的草案文本來看，對流域體制的規定缺乏突破性，依然宣示性條款過多，從確保規范的約束性、有效性、與現行立法的協調性方面來看還存在不少問題。

（二） 法治化的制度供給

現行的黃河水利委員會、黃河流域生態環境監督管理局在各自職權方面有交叉，同時都缺乏應有的權威性地位。雖然對于黃河及流域生態保護又多增加了一個部門，但是實際效果需要觀察。

根據制度集體行動理論框架，我們應該合理選擇縱向關系嵌入的時機、程度與方式，推動中央政府和地方各級政府有效合作，更好地推動區域協調發展[12]，通過深化中央縱向嵌入式治理，重塑流域權威性協調組織[9]。

建立一個對于流域省級政府決策者具有權威性、地方立法具有制約性的流域綜合管理機構，在我國現行的制度體系下可以改變以往流域管理機構形同虛設的“縱向嵌入”。這一機構本身作為國務院的組成部門或作為派出機構比較妥當。該機構能對黃河流域的所有資源進行開發利用、有關生態保護以及關涉保護的生產建設、產業結構調整的活動具有統籌領導的權力；對于地方政府制定的政策發布的規范性文件是否符合生態保護和高質量的發展要求擁有審核權；對于不符合生態保護要求，違反相關剛性約束原則的地方政府及相關責任人員，有提出警示、進行約談的權力；對于沿岸地區各級政府相關行政負責人，有對其相關績效考核一票否決的權力，并同時具有任免建議權；有對不同區域簽署合作協議的督促權和履行協議的監督權，等等。在賦予流域綜合治理機構有效權力的同時，還需建構對于這一機構的監督約束機制，否則，缺乏了相應的有效制約，就難以避免這一機構本身陷入官僚、低效的狀況。這一機構的設立會涉及到相關立法部分條文的重新解釋和修訂，甚至需要在此基礎上制定新的專門立法。與此同時，涉及到相關司法體制和機制的變化，還需要對相關的實體法、程序法進行相應地修改和調整。

法治化的原理，就是首先確立根據社會發展的整體目標和需要設立相應的具有公共管理職能的行為主體，根據設立目的確立其功能，賦予相應的職責職權。與此同時，還應有協調組織沿岸地區聯合執法、協助推進適合流域司法的體制建設。

（三） 法治視域下的生態保護與高質量發展的良性互動

如果說人為因素是現在導致環境生態惡化的主要原因，那主要是伴隨工業化時代來臨，人們有了更高的索取自然的能力所致。如今，我國發展到了全面實現小康、奔向共同富裕階段。在有了相應的物質基礎、技術基礎、財政基礎之后，為了我們自身的生活質量和幸福、安全，切實改變過度索取自然、破壞自然、各自為戰的生產、發展、生活方式，成為不二選擇。對自然影響較小的低碳低耗、以人文資源作為經濟發展的支柱就是這一選擇的具體實施路徑。因此，在國家大力推動文化產業的政策不斷出臺、促進文化產業的立法也在加緊制定的時代背景下，黃河綜合立法在生態保護優先的核心原則之下，應對整個流域內的產業結構調整、借助宏觀環境和各地方自然人文資源發展低碳產業，發揮好引導作用。

（四） 黃河文化價值認同、傳播與法治建設

黃河流域是中華文明的發源地，黃河流經的地區在漫長的歷史中孕育形成了不同的區域文化，如河湟文化、關中文化、河洛文化、齊魯文化等，黃河流域不同區域的文化性格差異也很大。古老的自然經濟狀態下形成的價值觀和思維方式，也就是長期的農耕社會所信奉的安土重遷、各人自掃門前雪、重人治輕法治的文化觀念，是導致內生動力不足、缺乏活力的關鍵因素[13]。目前，那些能激發出反映我們生活的本質、確定民族生命本色的民族民間文化形態的價值活力的制度尚未充分建立起來。因此，我們應注重傳播黃河流域在漫長的歷史中沉淀的文化遺產和資源，將其轉化為新的產業形態發展的基礎，使之成為美好生活的源泉。與此同時，我們的文化價值觀與思維方式需要與時俱進地轉變。從政治觀念層面，構建全黃河流域命運共同體的意識，基于黃河紐帶，黃河母親象征，沿黃河地區人民和政府形成一種黃河任何一寸的安危都是流域所有人的安危的認識。配合以權威的流域治理機構的功能，才能切實將各區域治理機構、地方政府從“以鄰為壑”變為“同衾共枕”的命運共同體。

流域綜合治理機構、各級政府和社會組織應利用傳媒的傳播，對黃河精神文化進行大力宣傳，為推進法治建設提供更為充分的社會心理支撐，使科學的立法能夠獲得有效地實施。由此，黃河立法追求生態獲得良好的恢復與保護、經濟社會高質量發展的目標得以實現，最終使自然資源豐富、文化積淀深厚的黃河流域徹底改變既有的落后面貌。