個(gè)人信息保護(hù)中知情同意原則的雙重審查

江波均 周浩

摘 要：知情同意是侵犯公民個(gè)人信息行為的免責(zé)事由，檢察機(jī)關(guān)需要同時(shí)考察知情同意的形式要件和實(shí)體要件，只有要件齊備才能認(rèn)定信息主體的知情同意。形式要件上，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)做到全面調(diào)查，準(zhǔn)確認(rèn)定同意表述的明示性。實(shí)體要件上，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)開展多元審查，從信息主體的意愿、信息主體的能力和知情同意的內(nèi)容三個(gè)方面進(jìn)行考察。

關(guān)鍵詞：個(gè)人信息保護(hù) 知情同意原則 形式要件 實(shí)體要件

一、問題的提出

[基本案情]杭州某房產(chǎn)置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“房產(chǎn)置業(yè)公司”）系某房地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)公司，房地產(chǎn)項(xiàng)目于2020年9月正式開盤，該公司設(shè)立售樓部，向社會(huì)公開預(yù)售房產(chǎn)。在預(yù)售前，房產(chǎn)置業(yè)公司在售樓部安裝“智慧案場(chǎng)系統(tǒng)”，該系統(tǒng)由人臉抓拍機(jī)、緩存服務(wù)器、人證對(duì)比機(jī)、監(jiān)控級(jí)硬盤及系統(tǒng)平臺(tái)賬號(hào)等組成，對(duì)來(lái)到售樓部的到訪客戶進(jìn)行人臉抓拍，目的在于對(duì)到訪客戶來(lái)源進(jìn)行區(qū)分。自2020年11月“智慧案場(chǎng)系統(tǒng)”正式啟用至2021年4月，到訪記錄共記錄到訪人數(shù)1萬(wàn)余人;抓拍人臉10萬(wàn)余張上傳至云端服務(wù)器，其中涉及購(gòu)買房產(chǎn)的客戶100余人。

在“智慧案場(chǎng)系統(tǒng)”運(yùn)行期間，房產(chǎn)置業(yè)公司在售樓部主出入口、人臉抓拍攝像頭安裝點(diǎn)粘貼寫有“溫馨提示：本售樓處安裝有人臉識(shí)別系統(tǒng)，您已進(jìn)入視頻監(jiān)控區(qū)域，我們承諾保護(hù)您的人臉等信息安全，詳情可掃描二維碼或詢問接待人員了解”字樣的監(jiān)控警示牌;在人證對(duì)比機(jī)旁粘貼寫有“溫馨提示：刷證時(shí)會(huì)采集您的人臉及個(gè)人信息，用于查詢來(lái)訪記錄和簽約管理，我們承諾保證您的人臉等信息安全。詳情可掃描二維碼或詢問接待人員了解”字樣的告示牌。該公司在警示牌和告示牌旁放置二維碼，內(nèi)嵌《關(guān)于收集個(gè)人信息的知情同意書》。

經(jīng)檢察機(jī)關(guān)隨機(jī)抽取10名客戶進(jìn)行詢問，客戶均表示自己對(duì)售樓部現(xiàn)場(chǎng)收集人臉生物識(shí)別信息、身份信息的情況并不知情，更未作出同意的表示。

本案中房產(chǎn)置業(yè)公司雖然設(shè)置了告示牌、提示標(biāo)語(yǔ)等，但房產(chǎn)置業(yè)公司未能取得到訪客戶的書面同意，不能認(rèn)為到訪客戶作出了知情同意的意思表示，房產(chǎn)置業(yè)公司作為信息處理者，違反了知情同意原則，應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為進(jìn)行懲處。

對(duì)知情同意原則的認(rèn)定決定了實(shí)務(wù)案件的處理方向，因此需要厘清知情同意原則的基礎(chǔ)理念。此外，民法典以及《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《個(gè)人信息保護(hù)法》）均未對(duì)知情同意的具體內(nèi)容和判斷方法進(jìn)行明確。由此在實(shí)務(wù)辦案中，應(yīng)當(dāng)對(duì)知情同意原則的具體規(guī)則進(jìn)行探究，以判斷信息處理者的行為是否具有知情同意的有效性。

二、知情同意原則的基礎(chǔ)理念

知情同意原則的認(rèn)定方法具有重要性，但在認(rèn)定侵犯公民個(gè)人信息的行為時(shí)，檢察機(jī)關(guān)需要先行明確知情同意原則的基礎(chǔ)理念。這不僅決定知情同意原則的具體內(nèi)容，更有利于檢察機(jī)關(guān)確定個(gè)人信息保護(hù)的具體方案。

（一）知情同意的性質(zhì)

對(duì)知情同意的性質(zhì)可以從三個(gè)角度分析。

1.個(gè)人信息權(quán)在民法典中的體系定位因素。《個(gè)人信息保護(hù)法》后于民法典實(shí)施，而民法典作為民事主體合法權(quán)益的法典，應(yīng)作為追溯個(gè)人信息權(quán)的重要法律依據(jù)。從民法典第990條的規(guī)定看，民法典沒有將個(gè)人信息權(quán)與生命權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等作為明確的并列權(quán)利進(jìn)行表述，但筆者認(rèn)為，這并不是對(duì)個(gè)人信息權(quán)在人格權(quán)屬性上的否定。實(shí)際上，如果我們進(jìn)一步對(duì)民法典進(jìn)行體系解釋，將不難發(fā)現(xiàn)根據(jù)民法典的體例安排，個(gè)人信息權(quán)位于人格權(quán)編下，帶有明顯的人格利益屬性。盡管人格權(quán)從消極防御走向積極行使，正不可避免走向“物質(zhì)性人格權(quán)”[1]的權(quán)利保護(hù)模式，但人格權(quán)歸根結(jié)底具有人身依附性。因此，對(duì)個(gè)人信息權(quán)的侵犯應(yīng)屬于侵權(quán)行為。

2.個(gè)人信息在法律視野中的自決權(quán)因素。《個(gè)人信息保護(hù)法》第44條規(guī)定，“個(gè)人對(duì)其個(gè)人信息的處理享有知情權(quán)、決定權(quán)，有權(quán)限制或者拒絕他人對(duì)其個(gè)人信息進(jìn)行處理;……”。這一條款是對(duì)信息主體的“個(gè)人信息自決權(quán)”的直接規(guī)定。個(gè)人信息自決權(quán)在本質(zhì)上是信息主體對(duì)于其個(gè)人信息享有自主決定、分配、處置和收益的權(quán)利，與肖像權(quán)、姓名權(quán)等一般人格權(quán)具有同等的權(quán)利內(nèi)容。更進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，個(gè)人信息的有用性在于其相對(duì)于社會(huì)公眾的可識(shí)別性，這一種可識(shí)別性構(gòu)成了個(gè)人信息保護(hù)的公民隱私屬性和個(gè)人尊嚴(yán)基礎(chǔ)，而《個(gè)人信息保護(hù)法》為信息主體賦權(quán)，實(shí)現(xiàn)從可識(shí)別性到可支配性和可控制性的飛躍，“雖未得‘權(quán)利’之名，已獲‘權(quán)利’之實(shí)”[2]，因此個(gè)人信息權(quán)在運(yùn)用上也應(yīng)當(dāng)歸屬于人格權(quán)。

3.《個(gè)人信息保護(hù)法》在立法模式上的協(xié)作性因素。從立法保護(hù)的模式角度看，《個(gè)人信息保護(hù)法》“是一部綜合性的法律，信息處理關(guān)系包含了公法調(diào)整和私法調(diào)整兩個(gè)部分”[3]，其中關(guān)于個(gè)人信息的定義與民法典的規(guī)定一致，應(yīng)當(dāng)視為規(guī)范概念的銜接。由此《個(gè)人信息保護(hù)法》中的私法調(diào)整部分與民法典產(chǎn)生立法模式上的協(xié)作性，應(yīng)當(dāng)作為民法典的特別民事法律規(guī)范部分。同時(shí)公法調(diào)整的部分又能夠形成個(gè)人信息權(quán)益的防御機(jī)制。故無(wú)論從與民法典的體系定位還是協(xié)作性上來(lái)說(shuō)，個(gè)人信息保護(hù)均具有明顯的人身屬性。

筆者認(rèn)為，以上三點(diǎn)足以說(shuō)明知情同意是侵權(quán)行為的免責(zé)事由，而不是在信息主體與信息處理者之間形成法律關(guān)系的意思表示。

（二）檢察公益訴訟的保護(hù)模式

個(gè)人信息權(quán)益屬于人格利益，信息處理者對(duì)于個(gè)人信息的處理客觀上構(gòu)成對(duì)公民個(gè)人信息權(quán)益的侵犯，其中知情同意成為信息處理者行為違法性的阻卻事由。需要說(shuō)明的是，民法典和《個(gè)人信息保護(hù)法》并不限制個(gè)人信息的商業(yè)利用，但在信息處理的過程中，存在著較多用途上的限制，且允許信息處理者對(duì)于同意隨時(shí)撤回，這就意味著雙方之間并非平等的雙務(wù)合同關(guān)系，而是信息主體在限定范圍對(duì)侵權(quán)行為的允許和權(quán)利的放棄，即使信息處理者向信息主體支付對(duì)價(jià)，也應(yīng)解釋為信息處理者應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。所以，在訴訟類型上，盡管信息主體可以對(duì)信息處理者進(jìn)行“許可”授權(quán)，但發(fā)生糾紛時(shí)，信息主體在訴訟上應(yīng)當(dāng)選擇侵權(quán)之訴而不是違約之訴，這也成為檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的理念基礎(chǔ)。

知情同意原則作為免責(zé)事由，其產(chǎn)生作用的機(jī)理有兩點(diǎn)：一是信息處理者正在或者即將要進(jìn)行信息處理行為，即存在侵犯公民個(gè)人信息的客觀現(xiàn)實(shí);二是信息處理者與信息主體之間存在力量對(duì)比的失衡。在緊迫性和失衡性的影響下，《個(gè)人信息保護(hù)法》公法調(diào)整的部分允許行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)介入，打破力量失衡的僵局，并允許檢察機(jī)關(guān)根據(jù)信息侵害的現(xiàn)狀選取公益訴訟保護(hù)模式。由此，檢察機(jī)關(guān)在履行公益訴訟職責(zé)中發(fā)現(xiàn)涉及公民個(gè)人信息違法案件線索時(shí)，既可以提起民事公益訴訟，對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行追責(zé)，又可以提起行政公益訴訟，要求行政機(jī)關(guān)對(duì)違法行為進(jìn)行查處。在兩種公益訴訟模式的選擇上，檢察機(jī)關(guān)可以靈活把握，在行政公益訴訟優(yōu)先性的前提下，有必要地開展民事公益訴訟。

三、知情同意原則的實(shí)務(wù)判斷

公益訴訟辦案是線性的過程，檢察人員根據(jù)調(diào)查核實(shí)的情況形成事實(shí)，再對(duì)事實(shí)進(jìn)行法律事實(shí)的研判和歸納，最后對(duì)案件進(jìn)行法律依據(jù)的分析。知情同意的判斷正處在線性流程的第二個(gè)節(jié)點(diǎn)上。本案發(fā)生于《個(gè)人信息保護(hù)法》正式實(shí)施之前，對(duì)法律事實(shí)的研判僅能以民法典作為依據(jù)。但民法典的法律規(guī)定過于原則，需要檢察人員對(duì)知情同意原則進(jìn)行形式要件與實(shí)體要件的探究。筆者認(rèn)為，檢察人員在辦案時(shí)，需要圍繞形式要件和實(shí)體要件兩個(gè)方面內(nèi)容進(jìn)行全面調(diào)查。

（一）形式要件的判斷

1.同意表述上的明示性。在民法領(lǐng)域，意思表示可以是明示作出，亦可以是默示作出。但是在知情同意原則中，知情同意不能以默示的方式作出，應(yīng)當(dāng)在表述上體現(xiàn)出明示性。理由如下：一是在民法領(lǐng)域，即使是默示的意思表示，也是屬于例外情況，不具有形式上的通常性。默示的意思表示是尊重交易習(xí)慣和當(dāng)事人約定的例外情況，在法律關(guān)系的形成與變更過程中，明示的意思表示仍是通常的表現(xiàn)形式。二是侵權(quán)行為的免責(zé)事由更應(yīng)體現(xiàn)出雙方的交互性。侵權(quán)行為是對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的侵犯，面對(duì)合法權(quán)益受到侵犯的情形，當(dāng)事人亟需對(duì)侵權(quán)行為表明態(tài)度。尤其是如果要免除侵權(quán)責(zé)任，更須在侵權(quán)行為人與當(dāng)事人之間產(chǎn)生信息交互。三是《個(gè)人信息保護(hù)法》賦予當(dāng)事人撤回同意的權(quán)利，但同時(shí)對(duì)撤回同意前的免責(zé)情形予以信賴保護(hù)。這就要求當(dāng)事人對(duì)免責(zé)事由作出明示同意，否則將導(dǎo)致實(shí)務(wù)中責(zé)任認(rèn)定的混亂與困難。四是個(gè)人信息權(quán)益在民事權(quán)利體系中具有自然的演進(jìn)歷程，但直至2017年才正式被法律規(guī)范所保護(hù)。因此，作為一種較為新型的權(quán)利形態(tài)，表述上的明示性對(duì)于信息處理者和信息主體雙方來(lái)說(shuō)，更符合社會(huì)生活的現(xiàn)狀。

基于上述各種因素，如果當(dāng)事人并未口頭或者書面作出知情同意的行動(dòng)，那么不能認(rèn)為信息處理者獲得信息主體的免責(zé)授權(quán)，其處理信息的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法行為。從案件事實(shí)出發(fā)，房產(chǎn)置業(yè)公司在售樓部的入口處和人證對(duì)比機(jī)旁設(shè)置了告示牌，且告示牌的位置較為顯眼，但需要進(jìn)一步查明信息主體是否明示同意信息處理者收集個(gè)人信息。為此，檢察機(jī)關(guān)除了對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘察之外，還需要向信息處理者調(diào)取明示同意的依據(jù)。從房產(chǎn)置業(yè)公司反饋的情況看，該公司并未取得信息主體的明示同意。與此同時(shí)，在個(gè)人信息收集過程中，默示同意不是知情同意的方式，即使信息主體觀察到了告示牌的內(nèi)容，但其未明確表示同意，不得認(rèn)定信息處理者已完成告知義務(wù)。

2.同意載體上的多元性。從信息處理者的角度出發(fā)，對(duì)其科以較高義務(wù)，是保護(hù)權(quán)利的必然要求，但在知情同意作出的形式上，允許信息處理者采取多元同意載體。除了對(duì)于《個(gè)人信息保護(hù)法》規(guī)定的五種特殊情形以外，信息處理者在多數(shù)場(chǎng)景中既可以采取口頭同意的形式，也可以采用書面同意的形式，甚至還可以采用錄音錄像的載體形式。在實(shí)務(wù)中，這幾種同意載體不僅可以單獨(dú)使用，還可以組合使用。

從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，知情同意的載體是信息處理者對(duì)免責(zé)事由的固定形式，具有訴訟證明的作用。法律規(guī)范雖然沒有作出嚴(yán)格要求，但是對(duì)于信息處理者來(lái)說(shuō)，口頭同意的載體形式存在證明難題。主要理由是個(gè)人信息權(quán)益訴訟作為侵權(quán)之訴，未能突破“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任框架，甚至在《個(gè)人信息保護(hù)法》中，侵權(quán)責(zé)任在司法認(rèn)定上采取過錯(cuò)推定原則。這就導(dǎo)致信息處理者面臨證明難題——在信息主體的簡(jiǎn)單舉證之后，信息處理者將承擔(dān)舉證不能的不利后果。

因此，檢察人員須秉持客觀公正立場(chǎng)，在調(diào)查時(shí)應(yīng)全面收集證據(jù)，不僅要收集侵權(quán)行為的客觀證據(jù)，還應(yīng)當(dāng)注重收集明示同意和同意載體的證據(jù)。信息處理者確系采取口頭同意的，檢察人員應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大信息主體的取證范圍，盡可能在同意載體上核實(shí)真實(shí)情況。如因信息主體數(shù)量較多導(dǎo)致案件產(chǎn)生海量數(shù)據(jù)驗(yàn)真的現(xiàn)實(shí)需求，則可以由檢察人員“合理運(yùn)用抽樣驗(yàn)證方式”[4]，對(duì)信息主體進(jìn)行抽樣驗(yàn)證。本案中，房產(chǎn)置業(yè)公司抓拍人臉10萬(wàn)余張，到訪記錄顯示人員1萬(wàn)余人，存在海量數(shù)據(jù)主體抽樣驗(yàn)證的現(xiàn)實(shí)需求。檢察機(jī)關(guān)調(diào)取到訪客戶記錄，對(duì)到訪客戶進(jìn)行抽樣調(diào)查，并制作調(diào)查詢問筆錄。經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，房產(chǎn)置業(yè)公司不僅沒有通過業(yè)務(wù)員進(jìn)行收集個(gè)人信息的提示，更沒有為信息主體提供知情同意的載體。該公司將知情同意書嵌入二維碼，但該二維碼未經(jīng)信息主體的簽字確認(rèn)，不具有責(zé)任免除的效力。故本案中知情同意的形式要件不具備。

（二）實(shí)體要件的判斷

知情同意的作出是法律意義上的行動(dòng)，但法律行動(dòng)并非物理性的單純舉動(dòng)，因?yàn)椤凹兇饪陀^的外在舉動(dòng)不能取代主觀的內(nèi)心意愿”[5]，這就要求知情同意原則的認(rèn)定在形式要件之外，還需具備實(shí)質(zhì)上的內(nèi)容要件。對(duì)于檢察人員來(lái)說(shuō)，實(shí)體要件的判斷需要進(jìn)行全面審查。

1.信息主體的意愿。關(guān)于信息主體的意愿，《個(gè)人信息保護(hù)法》有明確規(guī)定，要求信息主體在作出同意時(shí)，應(yīng)當(dāng)是自愿的。這就排除了信息主體受欺詐、威脅或脅迫的違法情形。但是上述三種情形在司法實(shí)務(wù)中畢竟是少數(shù)，多數(shù)情況下是信息主體面對(duì)同意承諾時(shí)的“無(wú)所謂”態(tài)度。對(duì)這種態(tài)度進(jìn)行細(xì)分，第一種是信息主體為了享受信息處理者提供的服務(wù)或者產(chǎn)品，對(duì)于個(gè)人信息處分的無(wú)關(guān)緊要的態(tài)度;第二種是信息主體認(rèn)為不作出承諾將無(wú)法享受服務(wù)或產(chǎn)品，不得已而作出同意處分的態(tài)度。

實(shí)際上，知情同意原則的核心在于保護(hù)“信息主體對(duì)個(gè)人信息的自決權(quán)”[6]，對(duì)此，信息主體在作出同意時(shí)的自主意識(shí)決定了自愿性和真實(shí)性。筆者認(rèn)為，司法實(shí)務(wù)中對(duì)于上述兩種情形應(yīng)作不同處理。第一種態(tài)度中，信息主體對(duì)個(gè)人信息并不重視，體現(xiàn)了“交易對(duì)價(jià)”的自愿性，屬于自由意志下的免責(zé)承諾。第二種態(tài)度中信息主體雖然作出同意，卻違背其自主意愿，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違背意愿，進(jìn)一步認(rèn)定信息處理者違反了知情同意原則。需要明確的是對(duì)后者不能作一刀切處理，應(yīng)當(dāng)綜合判斷信息處理者是否向信息主體透露不作出知情同意就不能享受服務(wù)或者產(chǎn)品的信息。

從案例來(lái)說(shuō)，房產(chǎn)置業(yè)公司在售樓部的入口處架設(shè)了人臉抓拍設(shè)備，且設(shè)備一直處于運(yùn)行過程中，只要進(jìn)入售樓部的到訪客戶都被抓拍人臉照片，甚至路過售樓部的人都會(huì)被采集人臉信息。從這一點(diǎn)上來(lái)說(shuō)，房產(chǎn)置業(yè)公司雖然在人臉抓拍機(jī)旁設(shè)置了告示牌，但是告示牌也只是形式上的提醒作用，其采集人臉信息的行為具有獨(dú)斷性，未給予信息主體以自主選擇權(quán)。另一方面，從存儲(chǔ)的方式來(lái)看，房產(chǎn)置業(yè)公司將人臉信息存儲(chǔ)于云端服務(wù)器，其收集、存儲(chǔ)的方式亦未經(jīng)過信息主體的同意，違背了信息主體的意愿。

2.信息主體的能力。知情同意不是法律行為，不適用民法中關(guān)于民事行為能力的規(guī)定，但需要根據(jù)信息主體的主觀識(shí)別能力作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這基于兩個(gè)理由：一是免責(zé)事由是對(duì)自身權(quán)利的放棄，盡管民法典未明文將受害人同意作為侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由，但是從受害人自甘風(fēng)險(xiǎn)的條款等都可以看到受害人同意需要具有識(shí)別能力。從這一點(diǎn)上來(lái)說(shuō)，限制民事行為能力人在識(shí)別能力上確有不足。二是信息處理者與信息主體之間本身已存在地位失衡，在限制民事行為能力人的對(duì)比中將更為明顯。因此，需要法律規(guī)范對(duì)信息主體的能力進(jìn)行限定。

根據(jù)《個(gè)人信息保護(hù)法》的規(guī)定，“個(gè)人信息處理者處理不滿十四周歲未成年人個(gè)人信息的，應(yīng)當(dāng)取得未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人的同意”。這為信息主體的能力認(rèn)定提供直接標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)于因精神疾病而導(dǎo)致識(shí)別能力不足的情況，《個(gè)人信息保護(hù)法》未直接認(rèn)定。筆者認(rèn)為，對(duì)于這一類情形，原則上應(yīng)認(rèn)為此類人員不具有知情同意的能力，但可以根據(jù)其監(jiān)護(hù)人或者法定代理人的知情同意情況進(jìn)行綜合判斷。

在信息主體的能力認(rèn)定上，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)在調(diào)取信息的基礎(chǔ)上，對(duì)信息主體進(jìn)行分類審查。10余萬(wàn)張人臉中確實(shí)有部分人臉信息存在重合，為此檢察人員將目光放在到訪客戶以及購(gòu)房者上，經(jīng)過仔細(xì)核查，發(fā)現(xiàn)該公司抓拍的人臉信息不僅包括成年到訪客戶，還包括陪同客戶來(lái)到售樓部的未成年人。案發(fā)時(shí)《個(gè)人信息保護(hù)法》未出臺(tái)，民法典未對(duì)敏感個(gè)人信息進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，但仍可以將民法典作為認(rèn)定信息主體能力的依據(jù)。本案中，難以判斷隨訪的未成年人具體年齡，但從身高、外貌判斷，不難分辨其為限制民事行為能力人，同時(shí)檢察人員對(duì)到訪客戶進(jìn)行詢問，確定未成年人確屬年滿8周歲的限制民事行為能力人。即使從信息主體的能力角度出發(fā)，該公司也已違反了知情同意原則的實(shí)體要件，但此類主體數(shù)量并不多，還需要結(jié)合知情同意的內(nèi)容深入判斷。

3.知情同意的內(nèi)容。知情同意的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)公開且全面。在數(shù)據(jù)社會(huì)中，信息主體的認(rèn)識(shí)能力和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)均存在不同，又因“持續(xù)性的信息不平等關(guān)系”[7]的影響，信息主體可能不知曉信息處理的內(nèi)容、后果等。由此，為規(guī)范信息的產(chǎn)生、處理和發(fā)展，信息處理者在開示處理過程時(shí)，不僅要公開收集信息的種類、用途、處理方式、處理期限，還需要明確處理信息可能會(huì)導(dǎo)致的結(jié)果，更需要對(duì)信息主體進(jìn)行數(shù)據(jù)安全保障的承諾。基于此，檢察人員在審查知情同意內(nèi)容時(shí)，要注意以下方面：

第一，提示內(nèi)容要全面、留痕，信息處理者還應(yīng)對(duì)后果等不利內(nèi)容進(jìn)行明確提醒。第二，目的或者用途應(yīng)當(dāng)正當(dāng)合法，信息處理者不得將信息用于承諾之外的其他用途。對(duì)于委托處理的信息，應(yīng)當(dāng)向信息主體明確委托處理者的具體情況。第三，對(duì)于涉及到較為專業(yè)的事項(xiàng)時(shí)，信息處理者應(yīng)當(dāng)為信息主體提供相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)，防止因知識(shí)代際所帶來(lái)的信息主體決策偏差。第四，信息處理者應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知信息主體享有撤回同意的權(quán)利。由于信息處理者在個(gè)人信息侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定中采用過錯(cuò)推定原則，如檢察人員發(fā)現(xiàn)信息處理者違反上述知情同意原則的內(nèi)容，可以在充分調(diào)查核實(shí)的基礎(chǔ)上，認(rèn)定信息處理者收集信息的行為不具備實(shí)體要件。

如案例中，檢察人員要判斷知情同意的內(nèi)容，需要從告示牌的內(nèi)容上進(jìn)行語(yǔ)義歸納。告示牌的內(nèi)容顯示，該公司提示的是在該場(chǎng)所內(nèi)安裝有人臉抓拍設(shè)備，會(huì)對(duì)到訪客戶進(jìn)行人臉信息的采集，是對(duì)客觀行為的描述，但可以得出結(jié)論，即該公司未告知采集信息后的真實(shí)使用目的、處理方式、可能導(dǎo)致的后果等，知情同意的內(nèi)容不具備。可見，本案中知情同意的形式要件和實(shí)體要件均不具備。

綜上所述，檢察機(jī)關(guān)在判斷知情同意時(shí)，不僅要全面調(diào)查以證明知情同意的形式要件齊備，更要深入審查以論證實(shí)體要件齊全。在雙重判斷的基礎(chǔ)上，檢察機(jī)關(guān)才能認(rèn)定信息處理者的行為取得信息主體的知情同意。

[1] 王利明：《人格權(quán)的屬性：從消極防御到積極利用》，《中外法學(xué)》2018年第4期。

[2] 曹博：《論個(gè)人信息保護(hù)中責(zé)任規(guī)則與財(cái)產(chǎn)規(guī)則的競(jìng)爭(zhēng)及協(xié)調(diào)》，《環(huán)球法律評(píng)論》2018年第5期。

[3] 王苑：《個(gè)人信息保護(hù)在民法中的表達(dá)——兼論民法與個(gè)人信息保護(hù)法之關(guān)系》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第2期。

[4] 陳海鷹等：《網(wǎng)絡(luò)犯罪案件辦理程序若干節(jié)點(diǎn)問題研究》，《人民檢察》2021年第10期。

[5] 袁國(guó)何：《詐騙罪中的處分意識(shí)：必要性及判別》，《法學(xué)研究》2021年第3期。

[6] 管洪博：《數(shù)字經(jīng)濟(jì)下個(gè)人信息共享制度的構(gòu)建》，《法學(xué)論壇》2021年第6期。

[7] 丁曉東：《個(gè)人信息權(quán)利的反思與重塑 論個(gè)人信息保護(hù)的適用前提與法益基礎(chǔ)》，《中外法學(xué)》2020年第2期。

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