刑事政策視域下正當防衛制度的問題及完善

祝鵬沛

(河南財經政法大學 刑事司法學院，河南 鄭州 450016)

我國《刑法》第二十條規定了正當防衛制度，從法律層面賦予了公民防衛權，鼓勵公民面對一切不法侵害行為和嚴重的暴力犯罪行為積極行使防衛權。但并非所有行使防衛權的行為都能被認定為正當防衛而免責，防衛限度的判斷至關重要。我國刑法學通說認為，只要防衛行為為制止不法侵害所必須，且防衛行為的性質與不法侵害的性質相當，防衛行為造成的損害沒有明顯超過不法侵害行為已經造成或可能造成的損害，或即便防衛行為造成的損害明顯超過不法侵害造成的損害但并未造成重大損害的，都應當認定防衛行為沒有超過防衛限度。[1](P135)雖然有上述理論作為指導，但司法實踐中對正當防衛制度的適用情況并不理想，本文擬從刑事政策角度探究正當防衛情節認定效率低的原因。

一、刑事政策的含義及發展

關于刑事政策的含義，雖然學界有不同的認識，但對其旨在打擊犯罪、維護社會秩序的認識是基本一致的。在西方的刑事概念中，費爾巴哈認為刑事政策是指國家為打擊犯罪而制定的各種措施的總稱。日本學者大谷實認為，刑事政策是國家和地方團體所制定的，含立法、司法、行政等措施，旨在預防犯罪，撫慰受害方，維護社會秩序。[2](P3)我國臺灣學者張甘妹認為，刑事政策僅指為防止犯罪的對策，包括刑罰與類刑罰制度,①但不包括社會政策。[3](P3)大陸學者曲新久認為，刑事政策是國家針對刑事犯罪制定的各種具體措施，旨在維護社會秩序，保障自由，實現正義。[4](P68)馬克昌教授指出，我國的刑事政策是黨和人民專政政權為打擊犯罪而制定的指導方針和對策，符合中國國情，具有中國特色，旨在預防犯罪、減少犯罪乃至消滅犯罪。[5](P5)

我國刑事政策的發展，經歷了三個階段：第一階段：鎮壓與寬大相結合。新中國成立初期，立法活動沒有立即展開，出現了刑事法律空白，為完成鎮壓反革命與鞏固新生政權的根本任務，司法實踐中出現了一項原則——用政策填補法律。當時的基本刑事政策，便是鎮壓與寬大相結合，其內容有三，即首惡者必辦，脅從者不問，立功者受獎。[6](P63-64)第二階段：懲辦與寬大相結合。隨著“三大改造”的基本完成，階級矛盾不再是主要矛盾，人們對經濟文化的發展需求日益增長，“鎮壓”政策已經不符合時代需要，必須制定新的刑事政策來應對新的矛盾和社會現象，懲辦與寬大相結合政策應運而生。隨著我國1978年改革開放的實行，各種治安、經濟犯罪亦日益猖獗，為整頓社會治安、從重從快打擊頻發的治安、經濟犯罪，刑事政策再次調整，側重“懲辦”，強調“嚴”。該背景下的懲辦與寬大相結合主要內容為：首惡必辦，脅從不問，坦白從寬，抗拒從嚴，立功折罪，立大功受獎。第三階段：寬嚴相濟。2004年中共中央提出了建立和諧社會的發展目標，對刑事政策提出了新的要求，也最直接、有力地推動了寬嚴相濟刑事政策的出臺。[7]寬嚴相濟首次于2005年被確定為基本刑事政策，2010年《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》出臺，進一步明確寬嚴相濟刑事政策的地位，指出其貫穿于刑事立法、刑事司法和刑罰執行的全過程。寬嚴相濟刑事政策的主要內容為：該嚴則嚴，當寬則寬；寬嚴互補，寬嚴有度；寬嚴審時，以寬為主。

二、正當防衛制度的演進及司法實踐中的認定問題

正當防衛作為辯護制度具有悠久的歷史。在國家形成之前，人們更多采用私人復仇、血族復仇的方式來對抗不法侵害，后來為了更好的維護秩序、解決糾紛，公民之間形成社會契約，整體讓渡部分權利，國家由此誕生，享有公民讓渡權利的總和。在國家形成之后的歷史階段，國家針對犯罪行為出臺了相應的刑事政策并制定刑事法律法規，對犯罪行為的懲罰便成了一種國家行動，私人救濟(私人復仇)只有在被侵害人來不及訴諸公力救濟的情況下才被允許，正當防衛制度也由此產生。由此可知，正當防衛權由先前的人類固有的防衛權演變為后來法定的自衛權，是自然權利和法定權利的結合。正當防衛制度在時間上早于國家刑事政策的產生。

正當防衛有四個構成要件：一是防衛意識，即防衛人需有保護合法權益的主觀意識；二是防衛時間，即防衛時須有不法侵害正在進行；三是防衛對象，要求對不法侵害者本人實施防衛；四是防衛限度，即防衛行為在必要限度內。從原則上說，只要符合上述四個要件的，就可以認定正當防衛。但對諸如“正在進行”“不法侵害”“必要限度”等要件沒有統一界定，現行法規也沒有統一的認定標準，這就使得標準的認定更多依賴案件承辦人的裁量權，具體表現為：

1.對防衛意圖、防衛目的的界限認識不一

防衛意圖、防衛目的是被侵害人在面臨侵害實施防衛行為時的主觀意思，一般表現為保護權益免受不法侵害，但在一些案件中也存在防衛意識的轉化問題。防衛行為，首先要求防衛人要有防衛目的或防衛意思，行為人出于其他動機比如報復、憎恨、怨憤、激憤等心理的不能認定正當防衛。但只要其主觀上有防衛的意思，此等動機是可以并存的。比如，互毆情形一般有兩種表現形式：一種是雙方合意，事先約好時間地點進行斗毆的；一種是臨時起意，一言不合大打出手的。行為人主觀上是為抗拒他人的暴力侵害而與他人發生廝打的，沒有斗毆故意的，應當認定為是基于自衛而采取的制止不法侵害的行為。如果在斗毆結束后，一方出于報復心理又主動毆打對方，而對方被迫反擊的，不是互毆，應對兩次打斗行為性質進行區分。司法實踐中出現不加區分的將第二次打斗視為第一次互毆的延續，從而否認當事人行為的防衛性質的做法是不妥的，不利于保護防衛人的合法權益。

在行為人預見不法侵害并積極準備防衛工具的情形中，應當綜合考量行為人準備工具時的主觀意圖，以及不法侵害發生時對工具的運用，以此來判定行為人的主觀意思。如果行為人準備工具時主觀是為了自衛而非加害，且在不法侵害現實發生時在不得已的情形下使用之前準備的工具，應當認定行為人具有防衛意思。司法實踐中出現將行為人事先準備防衛工具的主觀認定為積極加害意思而非防衛意思的做法是不妥的。辦案機關通常認為防衛人意識到可能發生危險時完全可以通過尋求公力救濟來避免遭受不法侵害，且從預見到不法侵害到不法侵害現實發生的時間段內，完全有時間采取措施避免不法侵害發生，而非積極準備工具并將自己置于危險的境地，因此否定防衛人防衛行為緊迫性。辦案機關采用的是權利緊急狀態的觀點，該觀點認為正當防衛之所以正當的理由，是因為當權利處于來不及尋求公力救濟的緊急狀態時，允許行為人采取私力救濟自救，以保護自身合法權益。該觀點沒有正確認識不法侵害的緊迫性。事實上，現實不法侵害的緊迫性取決于客觀要素而非行為人的主觀心態，行為人對不法侵害是否有所預見，是否準備工具，均不影響防衛緊迫性的認定。即使在行為人預見到不法侵害可能發生而尋求公力救濟時，可能也無法得到有效救濟，因為一些犯罪的預備行為與日常生活行為并無差異。

2.對防衛時間的界限認定過窄

結合《刑法》第二十條規定可知，“不法侵害正在進行”是實施正當防衛的前提條件。但實踐中司法機關對“不法侵害”“正在進行”這兩個概念的認定范圍偏窄。例如盜竊案件，財物所有人發現自己的財物被他人盜竊之后，在盜竊人還未完全逃離現場的情況下對其進行防衛以恢復對財物的占有權。司法機關認為該情形下不應認為行為人的行為具有防衛性質，理由為：對盜竊行為進行的正當防衛不同于對一般暴力性犯罪的正當防衛，盜竊行為一旦結束，財物所有人就失去了占有，在盜竊行為既遂后對盜竊人實施防衛行為的不屬于正當防衛。此類案件司法機關僅把“盜竊行為”本身理解為正在進行的不法侵害，行為結束便意味著不法侵害結束。同樣，司法機關認為在搶劫案件中，若行為人在自己的財物被搶劫之后，對搶劫自己財物的人進行人身攻擊致其重傷或死亡的，因為不是在搶劫的過程中而是在搶劫行為結束之后實施的人身傷害，故行為人的行為不可能構成正當防衛。財產類犯罪案件中，在不法侵害正在進行的認定上，司法機關多將其狹義的理解為表現為肢體動作的外在侵害行為，卻忽略了被侵害人一直處于失去對財物占有權的不法侵害狀態中，同時也忽視了財物所有人并未完全失去對財物的占有，仍有通過自力行為恢復對財物占有的可能。

3.對防衛對象的認定過窄

正當防衛要求將防衛對象限定為不法侵害人，但如何界定不法侵害人？在共同侵害案件中，共同侵害人中只有部分人員實施了具體侵害行為的，如果防衛人同時對沒有實施具體不法侵害行為的人進行防衛并造成損害后果的，司法機關認為對其實施防衛行為屬于對象錯誤，不成立正當防衛。這種觀點只注意到了實害行為而忽視了危險行為的存在，實質上要求被侵害人應等到侵害行為對其造成危害后果后才能實施防衛行為，縮小了正當防衛的適用范圍，也不符合該制度鼓勵公民同犯罪作斗爭的目的。

4.對防衛限度認定界限標準不一

在正當防衛的四要件中，防衛限度是最難判斷的一個要件，但也是最為關鍵的要件。關于防衛限度的判定，立法原意指出應當以一般人的認識，來判斷防衛強度是否超過了防衛所必需限度。[8](P29)《關于審查逮捕和公訴工作貫徹刑訴法若干問題的意見》將正當防衛超過必要限度的案件，作為不起訴情形之一。實踐中，司法機關多采用“武裝對等”“唯結果論”等標準來判斷個案中防衛人的行為是否超過必要限度。比如，侵害人的侵害只是使用拳擊未使用武器的，按照防衛的手段、強度必須與侵害的手段、強度相適應的標準來衡量，防衛人也只能采用拳擊的方式防衛，而不能使用武器，否則即屬于明顯超過必要限度；“唯結果論”現象，即只要出現了重傷或死亡，便認為防衛人的行為屬于防衛過當，沒有結合案發時的具體情況判斷。

5.正當防衛證明責任、舉證責任的錯位

實踐中，司法機關在認定正當防衛(防衛過當)時還經常出現舉證責任、證明責任的錯位問題。根據《刑事訴訟法》第五十一、五十二、一百一十五條規定，犯罪嫌疑人、被告人并不負有舉證責任，亦不承擔證明責任。在審判中，被告人提出正當防衛或防衛過當等無罪、罪輕辯解并說明具體事由的，法院卻要求其舉證，將舉證責任轉移到被告人，明顯與刑事訴訟法中公訴機關承擔舉證責任的規定相背離。刑事訴訟中，犯罪嫌疑人或被告人一般被采取刑事強制措施，其取證能力、舉證能力都受到很大的限制，很難或幾乎不可能提供證據；即便在委托有律師的案件中，鑒于律師取證調查權的種種限制，以及辯方與被害人的對立關系，也很難取到對被告人有利的證據。正當防衛證明責任、舉證責任的錯位，提高了辯方的舉證責任，降低了檢察機關的證明責任，直接導致入罪標準降低出罪標準提高的現象。將本應認定正當防衛的案件犯罪化，體現的仍然是寬嚴相濟中“嚴”的一面，沒有全面貫徹入罪與出罪相結合、從嚴與從寬相結合的基本刑事政策理念。

6.正當防衛認定程序后置問題

《刑事訴訟法》規定了偵查、檢察、審判三機關對無罪案件的處理權，或撤銷案件，或作出不起訴決定，或判決無罪，均有權終結無罪案件程序。但司法實踐中，三個機關對正當防衛的認識不一致而導致程序本應能夠提前終結，卻出現程序后置。反映在正當防衛問題上，偵查機關沒有全面履行收集無罪證據的職責，沒有發揮其終結程序的作用。檢察機關沒有全面履行其收集無罪證據的職責和監督公安機關的職能，沒有完全行使其程序終結的權利。在審判階段也存在審理不正確導致程序后置的問題，這與各機關性質有很大關聯。

從上述司法實踐可以看出，上述認識誤區體現的是我國現行寬嚴相濟刑事政策中的“嚴”的一面，從縮小防衛對象、限定防衛時間、不加區分防衛意識、過度重視傷亡結果等構成要件限定上看，降低了入罪標準，體現了司法機關對正當防衛事件的入罪化、重刑化傾向。

三、刑事政策對正當防衛制度發展的影響

不同時期的刑事政策，指導著刑事立法以及刑事司法活動。刑法具有規范性和穩定性，也具有滯后性，而這正是刑事政策發揮指導作用的價值空間。[9]刑事司法在依法裁判過程中，具有一定程度的司法裁量權，因此刑事政策對刑事司法活動的影響具有一定的即時性和靈活性，在具體刑法規范適用上體現的尤其明顯。

1.刑事政策法律化：從立法層面完善了正當防衛制度

我國1979年《刑法》正式將懲辦與寬大相結合的政策以法典形式確定下來，并確定了正當防衛制度。但正當防衛條件設置的過于嚴格，打擊了人民群眾同違法犯罪作斗爭的積極性。改革開放初期，社會呈現出空前的發展活力，但犯罪現象也隨著社會的發展大量增加，尤其是嚴重影響社會治安的犯罪行為。為此，中共中央于1983年8月25日作出《關于嚴厲打擊刑事犯罪活動的決定》，要求“從重從快地打擊嚴重刑事犯罪”，標志著“嚴打”刑事政策的開始。在整體治安環境惡劣的背景下，為了強化公民的防衛權來對抗違法犯罪行為，同時也為了發揮正當防衛制度積極的社會功能，1997年《刑法》第二十條對正當防衛制度進行了新的規定，將國家利益、財產權益也納入了刑法保護的范圍，同時將刑事政策中的打擊重點殺人、搶劫、強奸等嚴重犯罪列入正當防衛制度，并規定針對該類犯罪可以行使無限防衛權，為人民群眾通過正當防衛的方式同違法犯罪行為作斗爭提供了法律依據。

2.司法行為政策化：從微觀和宏觀兩個層面影響正當防衛制度的適用

司法行為政策化是在寬嚴相濟刑事政策指導下，科學、合理、從寬處理刑事案件。[10]雖然不同時期刑事政策下認定防衛案件的比例相差不大，但認定行為性質的比例和出發點有所不同。懲辦與寬大相結合刑事政策下認定正當防衛性質的比例為17%，該政策下強調正當防衛是為了與“懲辦”的基調相協調；寬嚴相濟刑事政策下認定正當防衛性質的比例為22%，占比有所增高，該政策下強調的是以寬濟嚴，更注重正當防衛制度本身的法律適用問題，充分體現了可捕可不捕的不捕、可訴可不訴的不訴、寬嚴適度、寬嚴互補的政策精神。2007年之前司法實踐中每年的正當防衛案件數量不超過三位數，自2010年2月8日最高人民法院印發《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》之后，正當防衛的案件數量由2010年的417件倍增到2017年的4 207件，這充分說明刑事政策的變化不僅在微觀上影響著正當防衛制度的適用，也從宏觀上影響著正當防衛案件的數量和走向。

3.社會因素政策化：從司法層面指導正當防衛制度的具體應用

近幾年為社會公眾所關注的于歡案、昆山反殺案、麗江反殺案、于海明案等，掀起了對正當防衛制度新一輪的理論研究熱潮和輿論討論。普通大眾的正義觀以及個案結果可能引發的社會影響也被司法機關高度重視。在自媒體時代高度發達的今天，進入公眾視野的還有近年頻發的乘客拉拽公交車方向盤、毆打司機的案件，該類案件直接影響著公共安全。隨著正當防衛案件的高度頻發以及民眾對社會秩序的需求，在寬嚴相濟刑事政策的指導下，在對正當防衛司法實踐存在問題進行認真總結的前提下，2020年《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》(簡稱《意見》)正式出臺,其將社會因素政策化，有利于從司法層面指導正當防衛制度的具體應用。

《意見》明確，對于社會中頻發的拉拽方向盤、毆打司機等違法犯罪行為可以實施防衛，回應了司法實踐中存在的問題，統一了對正當防衛構成要件的認定標準，也為正當防衛制度的司法運用指出了新的路徑。《意見》指出，改變司法機關對“武裝對等”“唯結果論”的認識誤區，要明確防止“誰能鬧誰有理”“誰死傷誰有理”的錯誤做法；進一步明確認定正當防衛的時間界限，將正當防衛的時間拓展到財產類犯罪的法益侵害，明確了在財產犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，視為不法侵害正在進行；明確了防衛對象的范圍和條件，防衛對象不僅包括直接侵害人也包括共同侵害人；在防衛限度問題上，規定在判斷不法侵害的危害程度時，不僅要考慮已經造成的損害，還要考慮進一步損害的緊迫危險性和現實可能性，不應苛求防衛人必須采取與不法侵害基本相當的反擊方式和強度。針對司法實踐中在認定正當防衛(防衛過當)時出現舉證責任、證明責任的錯位問題，《意見》也給出了回應，要求要全面做好偵查取證工作，對證明案件事實有價值的各類證據都應當依法及時收集，特別是涉及判斷是否屬于防衛行為，是正當防衛還是防衛過當以及有關案件前因后果等的證據。針對司法實踐中存在正當防衛(防衛過當)的認定程序后置問題，《意見》再次明確，對于依法認定正當防衛的案件，要根據刑事訴訟法的規定，及時作出不予立案、撤銷案件、不批準逮捕、不起訴的決定或者被告人無罪的判決，進一步強調了公、檢、法對案件的終結權。

四、結語

從刑事政策的發展歷程來看，整體呈現的是以寬濟嚴的發展過程。懲辦與寬大相結合的刑事政策側重的是“懲辦”，強調行為的犯罪化、懲罰的重刑化。寬嚴相濟刑事政策的出臺，是對“懲辦”的一種糾偏，是以寬濟嚴，強調“寬”的一面，側重行為的非犯罪化、懲罰的輕刑化。從正當防衛制度的司法實踐到《意見》的出臺，也是在以寬濟嚴，整體上由“嚴”到“寬”。《意見》中關于準確把握防衛要件、要求公安司法機關及時依法撤銷、作出不起訴等的規定，是在總結實踐經驗的基礎上，對實踐中出現的各種“嚴”的情況進行的糾偏。可見刑事政策影響和指導著正當防衛制度的具體應用，相信《意見》的出臺能夠進一步給予司法實踐具體指導。

注釋：

①類刑罰制度是指緩刑、假釋、保安處分等與刑罰有類似作用的制度。