平臺內殯葬電商違法行為與監管研究

郜名揚

（浙江樹人大學，浙江 杭州 310015）

近年來，伴隨人口老齡化問題的日益凸顯，以及殯葬改革的不斷深入，殯葬電商逐漸走進人們的視線。電子商務平臺內從事殯葬電商、經營殯葬電子商務平臺、殯葬企業自建電商網站以及通過其他網絡服務平臺從事殯葬電商等多種形式的殯葬電商不斷出現。與其他形式的殯葬電商相比，在淘寶、京東、阿里巴巴等電子商務平臺內經營殯葬電商，是我國目前最主要的殯葬電商形式，也是違法情況最突出和監管難度最大的殯葬電商形式，如何對其實施有效監管值得研究。

一、平臺內殯葬電商概念和種類

（一）平臺內殯葬電商的概念

殯葬包括“殯”和“葬”兩部分：前者一般指逝者下葬前的各種悼念儀式及活動；后者則指逝者入葬過程及后繼的祭祀活動①。

在我國民政領域，殯葬業通常被稱作殯葬服務業，其雖名為“服務”，實際還包含了買賣，所以從法律的角度看，是指向社會公眾提供殯葬服務和殯葬用品的行業。殯葬業的從業主體既包括公益性的殯葬服務機構，也包括營利性殯葬服務機構或個人，后者可以稱之為殯葬業經營者。

我國《電子商務法》第二條和第九條分別對電子商務和電子商務經營者作出了規定。電子商務是指通過互聯網等信息網絡銷售商品或者提供服務的經營活動②。電子商務經營者則是通過互聯網等信息網絡從事銷售商品或者提供服務的經營活動的民事主體，包括電子商務平臺經營者、平臺內經營者和其他電子商務經營者③。其中平臺內經營者，是指通過電子商務平臺銷售商品或者提供服務的電子商務經營者④。

根據《電子商務法》的上述規定，我們可以進行如下定義：殯葬業電子商務是指殯葬業經營者通過互聯網等信息網絡銷售殯葬用品或者提供殯葬服務的經營活動。平臺內殯葬業電子商務，則是指通過電子商務平臺銷售殯葬用品或者提供殯葬服務的經營活動，可以簡稱為“平臺內殯葬電商”。而從事平臺內殯葬電商的經營者，可稱為平臺內殯葬電商經營者。

（二）平臺內殯葬電商的種類

傳統的線下殯葬業向公眾提供的是殯葬服務和殯葬用品，轉到線上領域，殯葬業經營者通過電商平臺向交易相對人提供的仍然是殯葬服務和殯葬用品。從法律的角度來看，平臺內殯葬電子商務法律關系是一種有償的合同關系。純線上的虛擬祭掃業務已經出現在專門的殯葬網絡平臺上，尤其是在公益性的殯葬網絡平臺中更為常見。但平臺內殯葬電商基本采取的是O2O 電商模式，即在線上交易平臺內訂立合同，在線下實際履行合同。

1.銷售殯葬用品類平臺內殯葬電商

大多數的平臺內殯葬電商經營者所經營的都是銷售殯葬用品的業務。此類平臺內殯葬電商以各類殯葬用品為交易標的，交易雙方訂立的是買賣合同。可以說，線下實體殯葬用品店銷售的壽衣、骨灰盒、棺木、花圈、燒紙、紙扎等各類殯葬用品，電商平臺內應有盡有，不但種類繁多，而且價格優惠，買方不但可以貨比三家，還可以討價還價。

如果把銷售殯葬用品類平臺內殯葬電商再加以細分，可以分為零售類、批發類和批零兼營類三種。比如阿里巴巴1688批發網官網上的殯葬電商基本屬于批發類；在淘寶、京東平臺上的殯葬電商以零售居多，但批發或批零兼營的也存在。

2．提供殯葬服務類平臺內殯葬電商

與銷售殯葬用品類平臺內殯葬電商相比，提供殯葬服務類平臺內殯葬電商數量較少。此類殯葬電商以各類殯葬服務為交易標的，因殯葬服務的內容不同，交易雙方訂立的可能是承攬合同、勞務合同、運輸合同、租賃合同、委托合同或者居間合同等。比如咨詢指導、遺像快放、攝影攝像服務、布置靈堂及追悼會現場、書寫挽聯、答謝詞、悼詞、訃告等大多數殯葬服務屬于承攬合同；全程陪同則屬于勞務合同；接運遺體及家屬屬于運輸合同；出租喪事用車及治喪用品等屬于租賃合同；代領骨灰寄存、代祭祀掃墓等屬于委托合同；代定喪宴、聯系介紹宗教人士或墓地等屬于居間合同。

3．混合類平臺內殯葬電商

實際上，純粹提供殯葬服務類的平臺內殯葬電商只占少數。大部分以提供殯葬服務為主的平臺內殯葬電商都同時銷售殯葬用品。可以將這類平臺內殯葬電商稱之為混合類平臺內殯葬電商，最典型的就是平臺內的殯葬一條龍服務電商，這類電商經營者與交易相對人訂立的是包含多種法律性質的服務或實物交易的混合合同。

二、平臺內殯葬電商常見違法行為

（一）銷售違禁喪葬用品并污染環境

根據法律規定，封建迷信喪葬用品以及在推行火葬地區出售的土葬用品屬于違禁喪葬用品⑤。由此可見，銷售封建迷信的喪葬用品和在實行火葬地區出售土葬用品都屬于違法行為。但打開淘寶等常用電商平臺，搜索“紙扎”、“燒紙”、“棺材”等違禁喪葬用品的名稱，可以找到很多相關商品。例如在淘寶網主頁搜索“紙扎”，結果顯示相關商品多達100頁，每頁有48 個商品鏈接，而由于100 頁只是淘寶顯示搜索結果的最大值，所以，實際相關商品的數量可能遠非100頁所能容納。搜索到的相關商品可謂琳瑯滿目，從傳統的紙人、紙馬、紙房子、紙電器，到紙輪椅、紙籃球、紙馬桶、紙奢侈品應有盡有。甚至可以說，現實世界上有的，紙扎都有。

更有甚者，有些平臺內殯葬電商為滿足殯葬管理比較嚴格地區的消費者燒紙錢、紙扎祭祀的心理需求，不但在電商平臺銷售上述喪葬用品，還提供在管理寬松的地區幫忙焚燒喪葬用品的服務，造成跨地區污染環境，違反了《民法典》綠色原則和《殯葬管理條例》保護環境的立法目的。

（二）從事封建迷信活動

法律具有謙抑性，盡管民眾由于愚昧，在殯葬活動中自行從事封建迷信活動并不為國家所倡導，但一般情況下，不會僅僅因此而被認定為違法行為。但如果平臺內殯葬電商經營者為謀求經濟利益，與消費者訂立有償合同，代替或者幫助消費者在殯葬活動中從事封建迷信活動，甚至與假僧假道合作，打著宗教信仰的幌子，實施封建迷信活動，則可能構成違法行為甚至犯罪行為。

根據《治安管理處罰法》的規定，利用迷信活動擾亂社會秩序、損害他人身體健康和冒用宗教名義擾亂社會秩序、損害他人身體健康活動的行為均屬于違法行為，將遭受行政處罰⑥。《宗教事務條例》規定，假冒宗教教職人員進行宗教活動或者騙取錢財，將被追究行政責任甚至刑事責任⑦。《民法典》第八條規定了公序良俗原則，即民事活動不得違背公序良俗。民事法律行為如果違背公序良俗，根據該法第一百五十三條規定，屬于無效。所以，即使平臺內殯葬電商經營者依約從事的封建迷信活動達不到上述法律、法規所規定的違法或犯罪程度，該合同仍然因違反《民法典》的規定而無效。

（三）違規從事宗教活動

我國《憲法》規定公民享有宗教信仰的自由，但宗教活動必須嚴格遵守法律的規定。根據《宗教事務條例》第四十一條、第四十七條以及第四十八條的規定⑧，即使宗教教職人員通過網絡從事宗教活動都要受到嚴格的限制，作為商事主體的平臺內殯葬電商不可能符合上述規定。國家宗教事務局、中央宣傳部、中央統戰部等部門發布的規范性文件中進一步明確禁止非宗教活動場所、非宗教團體和非宗教院校開展宗教活動和收取宗教性捐獻，禁止非宗教活動場所、非宗教團體、非宗教院校和個人設立的互聯網宗教信息平臺組織宗教活動、開展網上宗教活動、售賣宗教商品和接受宗教性捐贈⑨。2018 年9 月10 日，國家宗教事務局發布的《互聯網宗教信息服務管理辦法（征求意見稿）》對于互聯網宗教活動同樣做出非常嚴格的限制⑩。接受信眾捐贈是宗教活動場所、宗教團體和宗教教職人員取得物質財富的主要途徑，其可以銷售商品的種類和地點均受到嚴格限制。電商平臺內殯葬經營者將宗教活動作為有償合同的標的予以交易，違背了宗教的本意，也違反了宗教立法的規定。

（四）經營資格違法

平臺內殯葬電商還存在以下幾種經營資格違法的問題，容易侵害消費者合法權益，增大消費者的維權成本。

1.經營者未辦理市場主體登記

根據《電子商務法》第十條的規定，電子商務經營者應當依法辦理市場主體登記。只有自然人從事銷售自產農副產品等特定種類的交易活動和零星小額交易活動，以及依照法律、行政法規不需要登記的才可以不登記○12。《殯葬管理條例》雖然由于規定陳舊、籠統而未對殯葬服務經營者的市場主體登記作出規定，但《江蘇省殯葬管理條例》等一些地方性殯葬法規明確規定殯葬服務經營者應當進行市場主體登記。但平臺內的個人殯葬電商經營者往往沒有進行市場主體登記，未取得營業執照，這在淘寶平臺店鋪類型的殯葬電商經營者中極為常見。

2.超越經營范圍

以淘寶網為例，不論是淘寶店鋪還是天貓店鋪，查看平臺內殯葬電商經營者在平臺內公示的營業執照，會發現存在超越經營范圍的違法行為，即提供殯葬服務或銷售殯葬用品根本不在其營業執照登記的經營范圍內，可謂“掛羊頭賣狗肉”。

3.名義經營者與實際經營者不同

在平臺上查看平臺內殯葬電商經營者公示的營業執照，還會發現在提供殯葬服務類和混合類平臺內殯葬電商中，普遍存在名義經營者與實際經營者不同的問題。即店鋪的營業執照顯示的是A 公司，而店內商品界面上介紹的是從事殯葬服務的B 公司，買家可以通過該界面留下的聯系方式聯系到B 公司的服務人員，由B 公司實際提供殯葬服務。在A 公司的店鋪界面里可能還存在與B 公司完全無關，甚至與殯葬服務完全無關的其他商品。A 公司實際上就是一個擁有平臺內電商經營者名義的空殼，而其他以商品形式“入駐”其中的經營者才是實際的電商經營者，可謂電商平臺內的“平臺”。

（五）侵害知識產權

由于消費者對殯葬用品有仿真的需求，所以，殯葬用品有可能會侵害他人注冊商標專用權或者著作權等知識產權。平臺內殯葬電商銷售侵權殯葬用品，也會構成侵權。2016年，就曾發生過意大利奢侈品牌古馳（Gucci）為維護知識產權而要求香港殯葬商店停售紙質祭品版古馳手袋的事件○13。

三、對平臺內殯葬電商監管的建議

平臺內殯葬電商違法行為層出不窮的現象與電商平臺及有關部門監管不到位有直接關系。雖然必須承認對平臺內殯葬電商進行監管存在較大困難，但如果能加強電商平臺監管和行政監管，并完善相關立法，平臺內殯葬電商的違法情況就會大為改觀。

（一）電商平臺應盡到監管義務

實體經濟時代，不論是批發、零售殯葬用品還是提供殯葬服務，都深受時間和空間的限制，由于監管對象明確，國家對殯葬經營活動的監管相對容易。而電子商務時代，互聯網打破了殯葬業經營者銷售殯葬用品和提供殯葬服務的時間和空間限制，使國家對殯葬經營活動的監管變得困難。但解鈴還須系鈴人，電商平臺為平臺內殯葬電商提供了經營場所，也就同時為其提供了從事違法行為的機會，因此，電商平臺應對平臺內殯葬電商盡到監管義務。

我國《電子商務法》已為電商平臺的監管義務作出了初步的規定，電子商務平臺經營者如發現平臺內經營者銷售或提供違禁商品或者服務信息，負有采取必要處置措施和向有關主管部門報告的義務○14。該法還規定了電子商務平臺經營者對平臺內經營者市場主體登記的的提示辦理和提供便利的義務○15。這些規定雖然比較粗糙，但如果電商平臺能嚴格遵守，對于平臺內殯葬電商的違法行為，還是能起到一定的預防作用。而且除了法律規定以外，電商平臺與入駐的平臺內經營者還會簽訂平臺服務協議和交易規則，此類協議屬于電商平臺提供的格式條款，一般對于平臺內經營者從事違法行為的違約責任會有明確的約定，往往伴隨比較嚴厲的懲罰措施。因此，平臺電商經營者如果能夠加強監管，多渠道獲取平臺內殯葬電商違法信息，尤其是主動采取技術手段發現和處理平臺內殯葬電商違法行為，將對凈化平臺內殯葬電商環境起到很大作用。以淘寶網為例，平臺內殯葬電商的違法行為發生在淘寶店鋪的多，而發生在天貓商城的少，這與天貓商城對入駐經營者主體資格要求較高，對入駐企業的經營管理較嚴有一定關系。

（二）行政機關加強執法

傳統的殯葬管理和宗教事務管理，主要是由殯葬管理機關和宗教事務機關根據管轄地域范圍來開展的。而平臺內殯葬電商的一個很大特點是跨地域交易，殯葬用品生產地、銷售地與殯葬用品最終使用地不相同，殯葬服務合同簽訂地和履行地不相同，甚至平臺內的殯葬電商經營者和實際履行殯葬服務的經營者也不相同。而且，有可能在殯葬用品的需求地，對殯葬業經營活動管理嚴格，但在殯葬用品的產地，殯葬用品的生產、經銷可能已經形成一定規模的產業，甚至成為地方經濟的重要支柱，事關地方財政收入和勞動就業，當地執法反而寬松。而電商平臺的住所地與意欲開展執法的殯葬、宗教等行政機關也有很大可能不在同一地。上述因素的存在，都加大了行政機關執法的難度。

所以，在相關立法不甚完善的當下，為保證執法效果，由國務院或者主要電商平臺企業住所地省級人民政府中主管殯葬管理事務的民政部門牽頭各相關部門，對平臺內殯葬電商定期和不定期開展聯合執法和整頓，并敦促電商平臺履行監管職責似乎是一種更優的選擇。

（三）完善相關立法

完善相關立法是彌補法律漏洞、明確法律職責、開展行政執法的前提條件。我國目前無論是電子商務立法還是殯葬、宗教立法都不夠完善，這也是電商平臺和行政機關對平臺內電商監管不到位的一個重要原因。

1.完善電子商務立法

我國2018 年才出臺《電子商務法》，該法目前的規定不利于敦促電商平臺主動履行監管職責。比如前面提到的《電子商務法》第二十八條規定電商平臺的提示登記義務相對較輕，強制性不足。更何況按照該法第十條的規定，個人從事零星小額交易活動并不需要登記，而何為零星小額交易活動并無標準。這就導致淘寶店鋪這種個人可以入駐的電商平臺里出現大量的沒有進行工商登記的個人殯葬電商經營者，而他們恰恰是在平臺內進行違法殯葬經營活動的主要群體。而《電子商務法》第二十九條所規定的電商平臺經營者對平臺內電商違法行為的處置和報告義務，是以其“發現”平臺內商品或者服務違法為前提，而對其應當如何主動地“發現”違法行為卻缺少規定。因此，《電子商務法》在未來修改時，應強化電商平臺經營者在殯葬經營活動等涉及公共利益的經營領域對平臺內經營者進行主動監管的義務，并規定未盡到該義務應當承擔的法律責任。

2.完善殯葬管理立法

對平臺內殯葬電商的監管，應由殯葬管理立法提供最重要的法律依據，然而我國《殯葬管理條例》年代久遠、規定落后，有關殯葬經營主體的經營資質和殯葬電子商務都缺乏規定，而地方殯葬管理法規各管一方，很難跨地區成為殯葬執法的依據。《殯葬管理條例（修訂草案征求意見稿）》第二十條已經對殯葬服務機構的經營資格作出規定，但并不全面，對于殯葬電子商務則未做規定。這是后續進行殯葬管理立法時要注意增加的內容。

3.完善宗教事務立法

與殯葬管理立法類似，我國宗教事務立法也到了該修改完善的時候。《宗教事務條例》的規定已經與網絡時代的實際情況脫軌，盡管國家宗教事務局等部門通過發文不斷彌補立法不足，但有必要對《宗教事務條例》進行修訂，使其能夠應對網絡時代對宗教管理帶來的挑戰，包括對平臺電商開展宗教活動進行有效治理。

總之，對平臺內殯葬電商實施有效的監管，是互聯網時代政府面臨的一項重要任務，必須通過電商平臺履行監管職責、行政機關加強執法和及時完善相關立法等途徑，才能達到這一目的。

注釋：

①鄭曉江,徐春林,陳士良.中國殯葬文化[M]，上海：上海文化出版社，2012:1.轉引自郭林.從“死無所葬”到“葬有所安”:四維特性視域下中國殯葬服務制度的改革路徑研究[J].浙江大學學報（人文社會科學版）,2013,43(03):21.

②《電子商務法》第二條。

③《電子商務法》第九條第一款規定：“本法所稱電子商務經營者，是指通過互聯網等信息網絡從事銷售商品或者提供服務的經營活動的自然人、法人和非法人組織，包括電子商務平臺經營者、平臺內經營者以及通過自建網站、其他網絡服務銷售商品或者提供服務的電子商務經營者。”

④《電子商務法》第九條第三款。

⑤《殯葬管理條例》第十七條規定：“禁止制造、銷售封建迷信的喪葬用品。禁止在實行火葬的地區出售棺材等土葬用品。”

⑥《治安管理處罰法》第二十七條。

⑦《宗教事務條例》第七十四條規定。

⑧《宗教事務條例》第四十七條規定：“從事互聯網宗教信息服務，應當經省級以上人民政府宗教事務部門審核同意后，按照國家互聯網信息服務管理有關規定辦理。”第四十八條規定：“互聯網宗教信息服務的內容應當符合有關法律、法規、規章和宗教事務管理的相關規定。互聯網宗教信息服務的內容，不得違反本條例第四十五條第二款的規定。”

⑨國家宗教局、中央宣傳部、中央統戰部等部門發布的《關于進一步治理佛教道教商業化問題的若干意見》（國宗發〔2017〕88號）第5 條規定：“依法加強互聯網宗教信息服務管理。從事互聯網宗教信息服務，應當經省級以上政府宗教事務部門審核同意后，按照國家有關互聯網信息服務管理和宗教事務管理的相關規定辦理。非宗教活動場所、非宗教團體、非宗教院校和個人設立的互聯網宗教信息平臺不得組織宗教活動，不得開展“網上燒香”、“網上禮佛敬佛”、網上功德箱募款和售賣佛教道教衍生商品等活動，不得接受宗教性捐贈。宗教活動場所、宗教團體、宗教院校設立的互聯網宗教信息平臺接受宗教性捐贈，應當遵守《宗教事務條例》、《社會團體登記管理條例》和《宗教活動場所財務監督管理辦法（試行）》等相關規定。”

⑩《互聯網宗教信息服務管理辦法（征求意見稿）》第十八條：“任何組織或者個人不得在互聯網上以文字、圖片、音視頻等方式直播或者錄播拜佛、燒香、受戒、誦經、禮拜、彌撒、受洗等宗教活動。”第十九條：“任何組織或者個人不得在互聯網上以宗教名義開展募捐。”

○1《宗教事務條例》第二十八條規定：“宗教活動場所內可以經銷宗教用品、宗教藝術品和宗教出版物。”

○12《電子商務法》第十條規定：“電子商務經營者應當依法辦理市場主體登記。但是，個人銷售自產農副產品、家庭手工業產品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動和零星小額交易活動，以及依照法律、行政法規不需要進行登記的除外。”

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3奢侈品品牌保護：別用我們的牌子做祭品[EB/OL].(2016-05-04)[2021-06-30].https://www.sohu.com/a/73324361_172137.

○14《電子商務法》第十三條規定：“電子商務經營者銷售的商品或者提供的服務應當符合保障人身、財產安全的要求和環境保護要求，不得銷售或者提供法律、行政法規禁止交易的商品或者服務。”第二十九條則規定電子商務平臺經營者發現平臺內的商品或者服務信息存在該法第十三條規定情形的，“應當依法采取必要的處置措施，并向有關主管部門報告。”

○15《電子商務法》第二十八條規定：“電子商務平臺經營者應當按照規定向市場監督管理部門報送平臺內經營者的身份信息，提示未辦理市場主體登記的經營者依法辦理登記，并配合市場監督管理部門，針對電子商務的特點，為應當辦理市場主體登記的經營者辦理登記提供便利。”