論多元解紛背景下替代型執行和解的出路

張潔

(中南大學法學院，湖南 長沙 410083)

引言

執行和解是指申請執行人與被執行人之間就執行事項或執行中的債務履行達成合意并提交協議至法院，中止執行或者終結執行的制度。如果當事人約定和解協議可以取代原生效判決，則為替代型執行和解①[1]25，否則就是一般執行和解。在最高人民法院頒布的第124號指導性案例的裁判理由中，法院指出該案的執行和解協議沒有明確約定以協議取代原裁決，因此不構成民法理論上的債的更改，無法產生消滅原裁決書的效力②。該指導案例清晰地區分了這兩種執行和解：以和解債權確保執行債權的實現是一般性執行和解，而以和解債權直接取代執行債權的是替代型執行和解。相對強制執行，替代型執行和解幫助當事人重新安排債權債務，可緩和強制執行帶來的社會壓力，有助于促進社會自我治理能力的提升，形成“共治、共建、共享”的局面。但是，替代型執行和解的發展在我國尚處于初級階段，相關制度規范均未明確建立，要使替代型執行和解能夠發揮更大的效能，還需要探索完善替代型執行和解制度的方案。

一、替代型執行和解的特殊性——與一般執行和解之比較

(一)含義方面

兩者的區別在于雙方當事人是否就執行債權與和解債權的關系作出明確的約定。如果雙方當事人對和解協議的效力沒有約定的或約定不明確的，則視為一般執行和解；反之，如果雙方在協議中明確約定了以和解債權替代執行債權從而使原債權債務關系歸于消滅的，則為替代型執行和解。

(二)效力方面

一般執行和解在實體法上的效力表現為暫時性地取代原債權債務關系，只有當執行和解協議履行完畢后，原生效判決所確定的債權債務關系才歸于消滅。若被執行人未履行或未完全履行，則原執行名義所確定的債務依然存在。在程序法上，依據民訴法解釋第四百六十六條③，一般執行和解協議可產生中止或終結執行程序的效力。而替代型執行和解在實體法上的效力表現為永久性地消滅原生效法律文書確立的法律關系。如在陜西省商南縣人民法院(2017)陜1023執9號執行案件中，申請執行人與被執行人在執行過程中達成了執行和解協議，變更了原判決的執行內容，并約定原判決不再執行④。在程序法上，根據《中華人民共和國民事強制執行法(草案)》(以下簡稱《強制執行法(草案)》)第六稿第六十條⑤規定可知，雙方當事人達成替代型執行和解協議，并經法院審查認可后，產生終結執行的效果。

(三)理論依據方面

在關于一般執行和解協議的理論解釋中，間接給付說為通說觀點。間接給付，是指債務人為清償舊債務而與債權人合意成立了一項新債務，但舊債務并不因此而消滅，只有當債務人恰當履行了新債務時，舊債務才會隨之消滅[2]。間接給付說關于“新債不履行舊債不消滅”的特征與一般執行和解“被執行人不履行執行和解協議，申請執行人可以申請恢復執行原生效法律文書”的法律效果相契合，因而將一般執行和解協議解釋為間接給付較為合理。而對于替代型執行和解協議，學界主要援引債的更改理論。債的更改，是指因成立新債務，而使舊債務消滅的契約，更改的結果為新債務成立，因而使舊債務消滅，就舊債務言之，為債務消滅之原因[3]。由此可見債的更改理論能夠恰當解釋替代型執行和解協議的法律特征。綜上，兩者理論依據的不同之處有二：一是當事人是否有“更改意思”，即以新債務代替舊債務而使舊債務歸于消滅的意思表示。債的更改要求當事人有替代舊債務的明確約定，而間接給付并無此要求。二是債的更改始終只有一種債權債務關系，而間接給付則同時存在兩個債權債務關系。債的更改中，若新債務一經成立，舊債務則隨之消滅；新債務成立之前，雙方仍然是舊債權債務關系。而在間接給付中，新債務成立后舊債務不會立即消滅，此時相當于債務人有兩個債務，而其履行了新債務就等同于履行了舊債務，舊債務與新債務同時消滅。

此外不執行契約理論也能很好地區分一般與替代型執行和解協議的不同⑥。不執行契約的合法性在于雖然當事人不得協議否定執行名義的執行力，但是可以約定不使用執行名義。具體來說，不執行契約包含兩種類型：一種是臨時性不執行契約，另一種是永久性不執行契約[1]28。其中一般執行和解協議就屬于前者，因為申請執行人只有在被執行人未履行或未完全履行和解協議時才有權申請恢復原執行依據的執行，相當于雙方訂立了一個約定在和解協議履行期間不為強制執行的臨時性不執行契約。相對地，由于替代型執行和解協議約定永久地排除了原執行名義的執行，和解協議達成后當事人不能再申請恢復執行，因此屬于永久性不執行契約。

二、替代型執行和解存在的現實合理性

(一)替代型執行和解契合多元解紛機制的宗旨

歸因于社會利益沖突的多樣化、社會關系的復雜化以及主體文化價值觀的多元化，人們不再熱衷于以單一的訴訟方式解決糾紛。為順應社會發展趨勢，近年來最高人民法院大力倡導構建多元化糾紛解決機制，通過出臺一系列司法解釋和司法文件，落實把非訴訟糾紛解決機制挺在前面，強調訴源治理，整合社會解紛資源，將解紛方式納入法治軌道，不斷滿足人民群眾多元解紛需求，打造共建共治共享的社會治理格局，推進國家治理體系和治理能力現代化⑦。

自黨的十八屆四中全會以來，多元化糾紛解決機制改革已上升至國家治理層面，成為社會治理體系改革的重要內容⑧。落實好這一改革舉措，需要轉變固有的思維觀念，將多元化糾紛解決機制貫徹到審判和執行工作的全過程。糾紛的最終解決不但取決于審判，更要落實在執行。審判的功能在于對權利的確認，而唯有執行才能真正實現該權利。執行階段作為糾紛解決的“最后一公里”，需要堅持多元解紛的思路，促進當事人在執行程序中協商對話。最高人民法院院長周強強調，要促進非訴訟糾紛解決機制與審判執行工作的順暢銜接和高效流轉，保障當事人及時實現合法權益[4]。在執行環節，能夠促進非訴訟糾紛解決機制與執行有效銜接的制度，當為執行和解。鼓勵當事人達成執行和解協議從而退出執行程序，能夠合理避開法院強制執行的費用高、執行周期長的缺陷，還有利于維系長期商業合作關系和人際交往關系，也是法院促進執行案件快速分流，緩解執行積壓問題的重要途徑之一。

于是，如果把執行和解也看成一種糾紛解決方式的話，替代型執行和解與以其他糾紛解決方式替代法院審判一樣，具有替代法院執行的效果，為執行當事人提供了更加靈活多樣的選擇。有學者提出替代性糾紛解決方式具有代替性、選擇性和解決糾紛的要素[5]。替代型執行和解同樣符合這些特征。首先，替代型執行和解具有代替性。經當事人的明確約定，替代型執行和解協議具有代替原執行依據的效力。其次，替代型執行和解具有選擇性。當事人可基于各種成本收益、人際關系等方面的考慮，自主合意選擇達成替代型執行和解。最后，具有解決糾紛的功能。當事人達成替代型執行和解能提高主動履行率，達致案結事了的效果。或許有人會質疑替代型執行和解的正當性，認為替代型執行和解是對生效判決裁定等法律文書效力的否定，有損司法權威和公信力。在此需要厘清民事裁判確定的是私人之間的權利義務關系，既然為私權，權利人當然可以自主處分或放棄。法律也應當尊重當事人的意思自治和處分自由，并設法為之提供有力保障⑨[6]。

綜上，替代型執行和解與多元解紛機制的要義不謀而合，能夠為執行當事人提供權利實現的多元化渠道，與法院的強制執行協調互補，為多元化糾紛解決機制改革作出更大的貢獻。

(二)替代型執行和解的發展有助于迎接《新加坡公約》帶來的挑戰

2019年8月7日，《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》(以下簡稱《新加坡公約》)在新加坡開放簽署，中國作為首批簽約方之一簽署了該公約。《新加坡公約》賦予了經國際商事調解所產生的和解協議跨境直接執行的效力，能夠高效快捷地解決國際商事爭端，實現定紛止爭的終極目的。可由于我國商事調解制度尚不完備、《新加坡公約》下國際和解協議直接執行的效力與國內調解協議執行轉化機制存在沖突等因素，我國目前還未批準該公約。顯而易見，早日批準《新加坡公約》，將為我國加快建立“一帶一路”爭端解決機制創造有利條件，而替代型執行和解的發展有助于迎接《新加坡公約》帶來的挑戰。

第一，替代型執行和解率先適用個人調解，將有助于國內調解與《新加坡公約》定義的調解對接。公約所規定的經調解產生的和解協議不限定個人還是機構調解，但在我國法律語境下，只認可機構調解，不認可個人調解。如果是個人居中調解促成的協議則被直接視為雙方自行達成的和解協議。因此《新加坡公約》中經調解產生的和解協議(settlement agreement from conciliation)的表達常引起歧義。有學者認為經調解產生的和解協議與我國的調解協議無異，只是翻譯上的不同，從而直接稱之為國際商事調解協議[7-8]。但是譯為“國際調解協議”會使人容易忽略個人調解的存在，將其稱為“國際商事和解協議”更為妥當。同為和解協議，目前我國的執行和解協議卻只能是執行當事人在沒有第三人參與的前提下自行協商達成。如果國內在完善替代型執行和解相關制度時，率先接受由調解機構和調解員參與下的和解協議的概念，將有利于國內民眾熟悉并逐漸接受《新加坡公約》中的調解概念。

第二，替代型執行和解率先認定和解協議不是一般意義上的合同，將有利于我國多元解紛體系與《新加坡公約》的接軌。《新加坡公約》中的和解協議必須有爭議在先，且和解協議的達成必須有第三方作為調解員參與，其本質上是一種商業安排，但有異于一般商業合同[9]。而替代型執行和解協議也符合這些要件：首先，雖然當事人在達成執行和解協議之前已有生效判決在先，雙方的權利義務關系不存在爭議，但和解的前提不僅包括權利義務存在爭議還包括法律關系不明確(不確定)的狀態[10]。當事人權利的實現不確定的(如債務人無履行能力)，仍視為法律關系不明確，因此執行和解協議不同于一般的合同，而屬于一種特殊的合同類型——和解合同。其次，探索由調解組織或調解員對執行當事人進行調解，促成當事人達成替代型執行和解協議，這也與《新加坡公約》中國際商事和解協議必須由第三方調解達成的鮮明特征相符。替代型執行和解制度的先行先試能夠為《新加坡公約》在我國的實施做好必要的鋪墊。

因此替代型執行和解制度的發展與《新加坡公約》在我國的實施存在著千絲萬縷的聯系。為順應國際和解協議執行統一化趨勢，當下我國應在執行和解協議相關規范方面積極探索，參考《新加坡公約》的相關規定，從而促進與公約的并軌。

(三)為某些難以執行的案件提供新的出路

司法實踐中經常出現難以執行的情況，此時對于當事人來說，達成替代型執行和解協議無疑是一個很好的出路。

第一，對存在某種親密關系的當事人來說，通過替代型執行和解可以修復雙方關系。例如，在相鄰權糾紛、探視權糾紛、排除妨害等案件中，當事人之間要么是鄰居，要么是親人，而且以行為為交付標的，周期較長，操作不便，容易引發雙方的敵對情緒，行使撫養權、探視權的強制執行還會對未成年人的心理造成很大傷害，不利于子女的健康成長。若當事人能夠達成執行和解，對執行標的進行協商和變通，一次性解決雙方的履行內容紛爭，能夠迅速恢復穩定的生活狀態。例如，在一起離婚糾紛中，何某與歐陽某自愿離婚，婚生兒子由何某撫養。但在撫養權交接中，雙方發生沖突，歐陽某不愿交出孩子。如果法院強制執行只會激化雙方矛盾，使兩人長期陷入對孩子的爭奪中，對孩子的成長也會產生不利影響。于是在法院動員多方勸和下，雙方最終達成和解協議，約定將何某的撫養權變更為歐陽某所有，歐陽某一次性補償何某一萬元，原判決不再執行，至此案結事了，從而化解了兩個家庭之間的長期沖突[11]。

第二，對采取以物抵債方式的當事人來說，替代型執行和解是其利益衡量下的最佳選擇。例如，生效法律文書確定的是金錢給付債務，但被執行人已無金錢償還能力，僅剩名下的動產或不動產可供執行。如果交由法院強制拍賣該財產，需要歷經評估、拍賣、交付等程序，最后才能將相應的拍賣款償還給申請執行人。如果當事人能夠達成替代型執行和解協議，約定由被執行人將財產交付或過戶至申請執行人名下，則可以避開冗長復雜的強制拍賣程序，降低社會成本。盡管《最高人民法院關于執行和解若干問題的規定》(以下簡稱《執行和解規定》)第六條規定法院不得依據當事人之間的以物抵債協議作出以物抵債裁定書，但是該條規定并不排除當事人雙方自行履行以物抵債協議。例如，河北省磁縣人民法院某執行案件中，法院判決李某返還王某借款25.6萬元，進入執行程序后被執行人王某與申請執行人李某達成替代型執行和解協議，約定李某將房產折抵民事判決確定的借款，原判決不再執行。

第三，對還有其他糾紛尚待解決的當事人來說，替代型執行和解可以幫助他們一攬子解決爭議。替代型執行和解協議并不一定只有申請執行人的容忍和讓步。現實中由于商業活動的頻繁交集，當事人之間的利益關系往往錯綜復雜。執行案件的當事人可能還有其他糾紛尚未通過司法程序予以解決。此時若當事人達成替代型執行和解協議，將其他一系列糾紛在協議中一并協商處理，不僅節省了訴訟成本，還能促進雙方糾紛的集中解決，有助于生產經營活動的迅速恢復。例如，在一起建筑工程施工合同糾紛案中，當事人達成執行和解，和解協議中不僅處理了原生效判決內容，也一并解決了原判訴求之外與涉案工程有關的其他債權債務糾紛，并約定雙方再無其他任何糾紛和債權債務。又如，在一例房屋租賃合同糾紛案中，雙方因還存在大量其他的債權債務關系，針對生效判決達成替代型執行和解協議，明確約定原判決不再執行。

第四，對執行依據內容不明確不具體的當事人來說，替代型執行和解提供了更加便利的解決途徑。有些判決書或仲裁裁決書的內容不明確、不具體是司法實踐中存在的真實狀況，例如權利義務主體不明確、金錢給付數額不明確以及交付的特定物不明確等。針對此種情況，根據相關規定，執行法院可要求執行依據作出機關補正說明或者以調閱卷宗等方式予以明確，補正之后仍然無法確定執行內容的則裁定駁回執行申請。其實除了上述解決途徑外，當事人還可另行達成替代型執行和解協議，從而排除內容不明確不具體的生效法律文書。相比之下，替代型執行和解不僅可以節省當事人的成本，還節省了司法成本。例如，上海奉賢區人民法院(2017)滬0120執7311號執行一案中，申請執行人沈某要求法院執行調解書的其中一項內容，即要求將婚前財產歸各人所有，但是調解書中并沒有關于婚前財產歸屬的詳細記錄。在執行中申請執行人沈某與被執行人姜某達成替代型執行和解，以1.4萬元折價款代替返還婚前財產，從而順利化解了執行標的不明確的問題。

基于上述理由，替代型執行和解有較為廣闊的發展空間，能夠滿足當事人的現實需求，也能推動調解制度在我國的大力發展，最大限度降低不必要的社會能耗。

三、我國替代型執行和解運行面臨的問題

盡管替代型執行和解具有上述功能，如果加以合理利用能夠起到化解法院執行積案、緩和社會矛盾的作用。但由于目前相關規范不清晰，加上現實中存在執行亂象，使得替代型執行和解沒有充分發揮其應有的作用。

(一)法官調解在執行和解中地位尷尬

多數執行和解協議都是在法院主導或參與下達成的，有統計數據顯示，某市在2009年至2013年間由執行法官主導促成的執行和解案件平均約占總數的96.3%，而由當事人自行達成執行和解的僅占總數的3.7%[12]。

可根據現有法律規定，法院主導執行和解不僅存在法理上的障礙，還面臨著現實困境。第一，在審執分離體制改革背景下，目前主要以“深化內分”的模式推行在法院內部將審判權和執行權分別配置在不同的部門，兩者互不干涉，因而執行機關無權處理實體權利義務爭議。對于生效法律文書所確定的權利義務，執行機關的職責本應是切實保障當事人權利的實現，而當執行法官致力于推動當事人以替代型執行和解協議取代原生效法律文書時，就相當于法院未經過法定程序而推翻了原生效法律文書，是對生效法律文書既判力及確定力的嚴重破壞。第二，即使顧及執行案件的特殊性和復雜性允許執行法官進行適當的引導，但是應當考慮到法院執行部門本身辦案壓力很大，法官自顧不暇，若每個案件都需要法官組織調解會陡增工作負擔。第三，法官因其背后的國家公權力支撐，在執行中與當事人的地位并不平等。由于替代型執行和解能產生終結執行的效果，實踐中不排除法官為了規避執行難度較大的案件或追求結案率，而給當事人施加壓力，欺騙或強迫當事人達成替代型執行和解協議。在一項涉及43名執行法官的問卷調查中，發現在法官主導達成的執行和解案件中有87%的執行法官會積極做雙方工作，甚至直接提出和解方案征詢當事人意見；另有4%的執行法官在勸說當事人和解中會適當使用一些威脅性的語言[13]。這說明在執行中法官為提升結案率，強行干預當事人的意思選擇，違背執行和解的意思自治原則，超越了執行調解的行為邊界。

但是如果沒有法官的主動介入，從中調解，當事人達成執行和解的概率又相對較低。案件進入強制執行階段，雙方當事人的情緒都比較對立，往往很難平心靜氣地達成和解，即使當事人有和解的意向，也會因為所掌握的信息不對稱而錯失契機。實務中確實需要一個中立的第三方進行調解，勸導當事人溝通談判，幫助雙方分析利弊、化解分歧，最終達成執行和解協議。若是沒有法官等第三方的引導和釋法說理，大多數當事人甚至都不知道存在替代型執行和解協議這一選擇，從而不利于替代型執行和解的廣泛適用。由此可見，法官不論是否介入執行和解均處于尷尬境地，進退維谷，亟待另尋出路。

(二)協議的審查標準處于模糊狀態

替代型執行和解協議能夠體現當事人的意思自治，但這種意思自治并不是毫無限制的，應當受到法律秩序的制約。為確保替代型執行和解協議得到合理的規制，對其進行審查顯得尤為必要。

第一，審查能夠保障執行和解協議的合法性，維護公共利益。執行和解協議雖然強調當事人的處分自由，但對私權的處分應停留在“法律的陰影下”，私力須經法律授權方可為之[14]。當事人不能濫用處分權隨意約定協議內容甚至超越法律。替代型執行和解協議由于具有取代原執行依據的效力，因而存在外部性問題，和解協議中約定處分的財產，可能涉及國家、社會或第三人的利益，如雙方惡意串通達成和解會損害他人利益，可見如果沒有公權力的監督，后果將難以設想。第二，審查能夠保障執行和解協議的真實性。在雙方交涉和解的過程中，有些當事人出于恢復友好關系的考慮作出內心并不情愿的妥協，使得合意向“好意”變形；或者由于當事人能力、地位的不同，出現較為強勢的一方利用欺詐或脅迫的手段將個人意志強加于對方的情狀，導致弱勢方無法自主控制合意的內容，使得合意向“恣意”變質，從而造成合意的貧困化[15]72，對此法院的審查能夠及時發現和解協議是否存在欺詐、脅迫等效力瑕疵，保障當事人意思表示的真實性。第三，對執行和解協議的審查確認能夠體現國家意志對私人合意的認可。替代型執行和解協議為執行當事人之間的私人契約，若要獲得公法上的保護尤其是作為國家公權力的執行權，則需讓渡一部分自由，由司法機關對其進行法律評價。未經法院審查認可的替代型執行和解協議僅具有軟約束性，其效力只能約束當事人和保證人；在被審查確認之后，能夠產生公法上效力，其約束力及于執行機關[16]157。

因此應當確立對替代型執行和解協議的審查，但目前尚無明確統一的審查制度。《執行和解規定》第二條只規定了法院接收執行和解協議的具體情形，未要求法院對和解協議進行審查。由最高人民法院起草的《強制執行法(草案)》第四稿第七十四條規定執行法院需審查“和解協議系自愿、合法的”，而其第六稿第六十條只規定了和解協議須“經執行法院審查認可”，并未明確應如何審查，可見對替代型執行和解協議的審查標準仍處于模糊狀態。司法實踐中，已有部分法院如北京高院、梧州中院相繼出臺規定要求對執行和解協議進行審查以確保協議不違反法律以及不損害公共利益。制度的真空會阻礙實踐的發展，為順應發展需要，立法機關在制定強制執行法時應當確立替代型執行和解協議的審查制度，并應明確規定具體的審查方式和審查內容等。

(三)執行救濟的方式不明確

竹下守夫提出執行力的本質是當執行機關沒有就構成文書內容的實體權是否存在作出判斷的權限時，該文書就被作為執行機關的行動準則并對執行機關具有通用力[17]。執行力體現在執行機關以國家強制力為后盾確定無疑地保障執行名義的實現。但并不是所有的文書都能請求強制執行，只有法律明確賦予執行力的文書才能成為執行名義。目前各國對賦予執行和解協議強制執行力持保守態度。在德國，由當事人約定的執行契約被視為私法契約，對執行機關并不具有法律拘束力，更沒有強制執行力，達成執行契約后債權人仍然可依原執行名義申請強制執行，此時債務人得提起債務人異議之訴獲得救濟[18]。我國現有法律規定，一般執行和解協議也沒有強制執行效力，被執行人不履行的，申請執行人可選擇申請恢復執行以實現執行債權，或者就執行和解協議另行起訴從而獲得新的執行依據實現和解債權。

但是，由于替代型執行和解協議是對原執行名義的替代，被執行人不履行時，申請執行人不能申請恢復執行原生效法律文書，只能請求實現和解債權。理論上實現和解債權的途徑有兩種：一是就和解協議另行起訴；二是賦予和解協議強制執行力，當一方不履行時，對方有權直接申請執行和解協議。學者大多贊同第二種方式，認為從提高執行效率和節約司法資源的角度出發應當直接賦予替代型執行和解協議強制執行效力[19-20]。但法律和相關司法解釋尚無明確規定，《強制執行法(草案)》對此的態度也搖擺不定，草案第三稿第七十六條規定“一方當事人不履行和解協議的，對方當事人可另行起訴”，第四稿第七十四條規定“對方當事人可以申請執行該和解協議”，而第六稿第六十條則規定“對方當事人可以申請執行認可和解協議的裁定”，如此反復造成司法實踐中法院針對此類案件無所適從。

如果法律僅規定一方當事人違約時，對方只能采取另行起訴的救濟方式維護自身利益，不符合訴訟經濟原則，與替代型執行和解貫徹多元解紛的目的不符。沒有執行力的替代型執行和解協議無法對被執行人形成有效的威懾力，加劇了其違約的僥幸心理。與一般執行和解協議相比，此時替代型執行和解協議的債權人不僅失去了“雙軌制”的程序選擇權，單一的訴訟救濟還無法快速高效地實現自身利益。維權的不經濟和違約行為的低成本會造成高和解率、高違約率即“雙高”現象的發生，從而降低人們對達成替代型執行和解協議的信心。

四、替代型執行和解的現實出路

僅僅固守在適用既存法律的邏輯上已不足以回答社會的需要，把當事者解決糾紛的自律努力納入視野，并在制度設計中加以恰當的反映日益成為必要。替代型執行和解屬于實踐先行的領域，法律規范的滯后掣肘了其在執行中的廣泛運用。當務之急是結合實踐，完善相關配套制度，為替代型執行和解的適用掃清障礙。

(一)利用社會調解資源促成執行和解

最高人民法院一直提倡將調解、協調等工作貫穿案件訴訟、執行的全過程[21]，在其出臺的《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》中，第七條對在執行案件中運用調解手段作出了明確指導。但是如前文所述，法院的執行調解不僅增加了法官的工作負擔，其中立性還飽受學者質疑。由法官擔任執行調解的主體并非理想選擇，這時不妨考慮由法院特邀調解員或調解機構參與執行過程，幫助當事人達成替代型執行和解。

其實，將執行案件的調解工作分派給調解機構或調解員有其合理性和必要性：一是當前我國已具有較為豐富的社會調解資源，不僅有人民調解、行業調解、商事調解等調解機構，調解員的隊伍也在不斷壯大。推動構建多元化糾紛解決機制需要社會各方力量的參與，因此應當吸納調解機構和調解員進入執行程序中，推動當事人在調解下達成執行和解，從而實現執行案件的有效分流，分擔執行法院的壓力。二是調解人員有更多的精力和更專業的調解技巧從事調解工作，在調解中調解人善于平復雙方的對抗情緒，鼓勵當事人進行有效的信息交換，協調彼此的矛盾沖突，并引導當事人關注潛在的共同利益努力實現雙贏，使得當事人能夠在理性的權衡下根據自身需要達成替代型執行和解協議。

實踐中也已經有不少法院作出了先行探索，如廣東佛山順德區法院建立了“執調1+1”工作機制，在立案時將相鄰權糾紛、家事糾紛等涉及社會生活穩定的執行案件篩選出來，選派人民調解員介入調解[6]。巴彥淖爾市臨河區法院創建了“執調對接”新模式，專門設立“執調組”對標的額較少的執行案件進行調解[22]。杭州蕭山區法院成立了律師執調對接工作室，發揮律師在執行中化解矛盾糾紛的獨特優勢[23]。當前的實踐探索還屬于初期階段，在以后的執行工作中應當不斷積累經驗，努力擴展調解的案件類型，引入更多的調解機構和調解員參與執行程序。

在具體制度設計上，可利用現有資源，搭建執調對接平臺，建立法院執行局與訴訟服務中心有效銜接機制。執行案件立案后，執行局應及時查控被執行人的相關財產，并根據執行標的額和案情復雜程度對案件進行繁簡分流。對于標的額小、權利義務關系明確、涉及人身關系的案件，如婚姻家庭糾紛、相鄰關系糾紛等不宜機械執行，當事人有調解需要的案件，應當直接篩選出來移交訴訟服務中心組織調解，由訴訟服務中心選派擅長溝通協調、通曉人情法理的人民調解員進行調解。此類案件多為日常生活中的民事糾紛，爭議不大，倫理性或人身關系較強，調解能緩和雙方矛盾，也能夠發揮人民調解員社會經驗豐富的優勢。調解后雙方如果有意取代原生效法律文書確定的權利義務內容，可以引導當事人達成替代型執行和解協議。若調解失敗，雙方未能達成和解協議，則應立即將案件送回執行局繼續進入強制執行程序。不過法官在執行中也應當關注當事人的意愿，若發現雙方有和解的傾向可隨時移送調解。對于執行標的額大、專業性較強以及涉及多方利益主體的商事糾紛或知識產權糾紛等，經雙方當事人同意，也可委托行業調解機構或調解律師進行調解。待日后隨著執行和解前置程序的發展成熟以及調解機構和調解員水平的提高，則可對所有執行案件推行執行和解前置程序。

(二)確立執行和解協議的審查標準

替代型執行和解協議如果出現違法或效力瑕疵事由，而法院審查時未能發現而予以認可，會嚴重損害公共利益和司法權威。因此法院應當采取審慎的實質審查方式，具體包括以下三點。

1.審查主體

執行法官對經手案件的來龍去脈和當事人信息的掌握比較全面，并且替代型執行和解協議生效后也是由執行法官裁定終結執行，因此直接交由執行法官進行審查更為得心應手，能夠提高審查效率，符合便宜原則。

2.審查內容

具體來說，執行法官應當審查替代型執行和解的主體是否適格、意思表示是否真實、替代型執行和解協議的內容是否合法等[24]。

(1)主體是否適格。首先應審查替代型執行和解協議當事人是否具有相應的行為能力。若是由代理人簽訂和解協議的，還應審查代理手續是否真實有效[12]158。因為實踐中會出現當事人為限制民事行為能力人或者無權代理人以當事人的名義訂立和解協議的情況。

(2)意思表示是否真實。在此法官主要審查替代型執行和解協議是否為當事人的真實意愿。為防止出現和解協議系當事人受欺詐、脅迫、重大誤解等情形下作出的，法官應當主動對當事人進行釋明和提醒，分別詢問雙方當事人的真實意圖，告知其確認和解協議后的法律后果和可能的風險，增強其自主判斷能力。對于經調解達成的替代型執行和解協議，法官還應審查調解員是否存在強迫當事人和解的情況。一旦發現當事人存在意思表示不真實不自由的情況，應當不予認可該和解協議。

(3)和解協議內容是否合法。即審查和解協議是否違反法律、行政法規的強制性規定，是否損害國家利益、社會公共利益以及他人的合法權益。和解協議是否損害國家和集體利益，法官不難認定。但判斷和解協議是否損害他人的利益則相對困難，因為和解協議所涉及的第三人存在不確定性。對此若一方當事人處分財產的，法官應當仔細審查其對該財產是否具有所有權或處分權，必要時要求當事人提供證明材料，并且通過司法系統內部信息共享平臺查看當事人是否有其他涉及該和解協議中相關財產的爭訟案件，多措并舉以保障他人的合法權益。

3.審查結果

執行法官審查后認為替代型執行和解協議符合上述要求的，應當裁定認可該和解協議，反之則不予認可。如果是經調解達成的和解協議，還應當將不予認可的情況通報給相應的調解機構或調解員。對不予認可的，當事人可合意變更替代型執行和解協議的內容，重新提交執行法院審查。

(三)完善對執行和解協議的救濟

替代型執行和解協議的救濟無非針對兩種情形：一是一方當事人單純不履行和解協議時，對方應當尋求何種救濟；二是當事人或第三人認為和解協議效力存在瑕疵時應當如何獲得救濟。因為替代型執行和解協議已經過法院的審查認可，為了簡化救濟方式，便利當事人與法院，筆者認為對前者，對方可申請執行認可和解協議的裁定，而對后者，當事人或第三人可以提出執行異議之訴予以救濟。

1.對當事人不履行和解協議的救濟

首先，當一方不履行替代型執行和解協議時，有學者提出對方當事人可以選擇申請強制執行或就和解協議另行起訴兩種救濟方式[1]28-29。筆者認為此時賦予當事人另行起訴的救濟方式意義不大。因為另行起訴與申請強制執行殊途同歸，都是為了實現和解債權，而另行起訴需要重新經過一套完整的訴訟程序，成本較高。相比之下，直接申請強制執行更為經濟快捷，所以沒有必要再設置另行起訴的救濟方式。

其次，替代型執行和解沒有得到恰當履行時，當事人為什么能申請強制執行？具體而言，其一，替代型執行和解協議是當事人意思自治的產物，在私權神圣和處分自由的理念下，當事人在不違反法律，不損害社會、他人利益的前提下，自愿對自己的實體權利進行處分，法律應當設法保障；其二，替代型執行和解協議經過了執行法院的審查確認，確保其真實有效，滿足正當程序要求，其效力獲得了公權力的認可。此時法院的審查認可相當于公權力賦強行為，賦予了強制執行替代型和解協議的正當性。總之，當事人意思自治是基礎，法院的審查認可是必要條件。此外還有學者認為當事人只有在執行和解協議中約定了強制執行的違約救濟條款，經過法院的審查確認后，和解協議才具有強制執行力，即和解協議的執行力需要當事人的合意賦予和執行法院的審查認可兩要素共同形成[25-26]。但其實與調解協議的司法確認一樣，雙方當事人將替代型執行和解協議提交法院審查確認，即是向法院作出了一方不履行時自愿接受直接強制執行的承諾，所以無需當事人另行約定賦予執行力。

最后，替代型執行和解協議是否為執行名義？《強制執行法(草案)》對此的態度發生了改變，第四稿第七十四條中規定雙方達成替代型和解協議，執行法院經審查并認可該和解協議有執行力的，一方不履行，對方可申請執行該和解協議。而第六稿第六十條在措辭上有所不同，即使當事人約定用和解協議代替執行名義，并經法院審查后認可，一方不履行的，當事人申請執行的對象不是執行和解協議本身而是認可執行和解協議的裁定。從草案的變化來看，第六稿的規定更為嚴謹合理，因為替代型執行和解協議僅為當事人之間達成的協議，不能成為執行名義，只有經過審查確認后公權力機關作出的認可執行裁定書才具有執行力。認可執行裁定書是唯一有效的執行名義，而替代型執行和解協議是制作認可執行裁定書的基礎。兩者雖然實體內容可能相同，但法律性質和效力完全不同。

除此之外，對于具有給付內容的替代型執行和解協議，雙方還可不經法院審查認可而選擇到公證機構進行賦強公證。公證機構在查明協議真實有效，且當事人承諾賦予和解協議強制執行效力后出具公證債權文書。在被執行人不履行債務時，申請執行人可以向公證機構申請作出執行證書，以公證債權文書和執行證書為據向法院申請強制執行。此舉能夠減輕法院對執行和解協議的審查認可壓力，且具有公證參與糾紛解決的實踐意義。現實生活中云南省昆明市真元公證處就受理過為執行和解協議辦理公證的案例[27]。該案中公證處為執行和解協議作出了公證，但未賦予強制執行力。在以后的實踐中，可逐步推廣公證機構為具有給付內容的執行和解協議進行賦強公證的做法，發揮公證在執行和解中的作用。

綜上，當一方當事人不履行替代型執行和解協議時，對方應當向法院提交認可執行和解協議的裁定書或者執行證書從而申請強制執行。一般來說被執行人不履行的情況較為常見，毋庸置疑，申請執行人對此可以申請強制執行；但若是申請執行人訂立和解協議后反悔，不愿接受被執行人履行義務的，為了平等保護雙方當事人的利益，被執行人可以請求法院提存。

2.對存在效力瑕疵和解協議的救濟

對于一般執行和解協議，如果當事人認為和解協議效力有瑕疵，根據《執行和解規定》第十六條，可向法院提起訴訟確認和解協議無效或撤銷。但因為替代型執行和解協議是經過執行法院審查確認的，其效力已得到法院的判斷和認可。若當事人或利害關系人認為替代型和解協議存在無效或者可撤銷情形，實際上是對執行法院審查行為的合法性和正當性提出了質疑，故而應當通過執行救濟程序尋求救濟[28]。又因確認和解協議的效力屬于實體性事項，對實體問題應通過訴訟程序以對審的方式解決，因此賦予當事人或利害關系人提起執行異議之訴的權利較為妥當。起訴后若異議成立，執行法院應當撤銷原認可的和解協議的裁定。

注釋：

①有學者將此種類型的和解協議定義為“替代型執行和解協議”，參見肖建國、黃忠順：《執行和解協議的類型化分析》，《法律適用》，2014年第5期，第25頁。而《強制執行法(草案)》(第六稿)第六十條將其定義為“特殊和解協議”。本文認為“替代型”更能顯著體現出該類執行和解協議的特征，故采前者說法。

②最高人民法院指導案例124號：中國防衛科技學院與聯合資源教育發展(燕郊)有限公司執行監督案。

③《民訴法解釋》第四百六十六條：申請執行人與被執行人達成和解協議后請求中止執行或者撤回執行申請的，人民法院可以裁定中止執行或者終結執行。

④陜西省商南縣人民法院(2017)陜1023執9號執行裁定書。

⑤《強制執行法(草案)》(第六稿)第六十條：雙方當事人明確約定以和解協議代替原生效法律文書的，經執行法院審查認可后，裁定終結執行。一方當事人不履行和解協議的，對方當事人可以申請執行認可和解協議的裁定。

⑥不執行契約，即債權人與債務人就特定之執行名義與執行債權，雙方約定在一定時期之前不為強制執行，或撤回強制執行，或不為強制執行。參見賴來焜：《強制執行法總論》，元照出版公司，2007年，第275-276頁。

⑦最高人民法院：《中國法院的多元化糾紛解決機制改革報告(2015—2020)》，2021年2月20日發布。

⑧中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出：“健全社會矛盾糾紛預防化解機制，完善調解、仲裁、行政裁決、行政復議、訴訟等有機銜接、相互協調的多元化糾紛解決機制。”由此，多元化糾紛解決機制改革已經上升到國家治理層面。

⑨江必新在《民事訴訟法執行程序修改應關注的十大問題》一文中提出：“增加規定特殊的執行和解協議，雙方當事人明確約定以和解協議代替原生效法律文書的，經執行法院審查認可后，裁定終結執行。”

⑩《新加坡公約》第二條第三款：“調解”不論使用何種稱謂或者進行過程以何為依據，指由一名或者幾名第三人(“調解員”)協助，在其無權對爭議當事人強加解決辦法的情況下，當事人設法友好解決其爭議的過程。