論中小企業卡特爾豁免制度的完善路徑

秦園園

摘要：自《中華人民共和國反壟斷法》生效以來，由于欠缺市場調查和相關部門的執法力度，中小企業法定的豁免程序從全國范圍上來講并沒有得到普遍推廣。目前，關于中小企業壟斷豁免方面可供參照的范例很少，即使有些企業在事實上符合反壟斷法中法定的豁免事由，由于相關程序并沒有普遍適用，中小企業的卡特爾行為也難以得到豁免，使中小企業本應得到的利益受損，不利于中小企業的發展。中小企業是我國國民經濟增長的重要力量，在當前的經濟形式下，應采取一定的法律措施和手段保障中小企業的健康發展。如果能把反壟斷法中的豁免制度順利應用在中小企業中，不僅有利于中小企業的發展，而且對消費者權益的保護有重要作用。所以，應該大力推行中小企業卡特爾豁免制度。

關鍵詞：中小企業;卡特爾豁免制度;反壟斷法

一、中小企業卡特爾豁免制度理論分析

（一）法學相關理論分析

1. 多元法律價值目標的體現

反壟斷法的立法目的具有多種特點，包括提高經濟效益的最終目標。卡特爾豁免制度是促進中小企業發展的有效途徑，但也容易被忽視。這種制度對中小企業卡特爾行為進行了一定程度的寬容，形式上似乎違背了反壟斷法的宗旨，但實際上卻有利于經濟效率的整體提高，符合反壟斷法的相關追求。一些可以適用壟斷豁免的中小企業聯合行為，在以促進中小企業發展為核心的同時，客觀上可以實現產品質量優化、價格降低、惠民、社會資源優化配置等效益。

2. 促進公平效率

反壟斷法具有限制壟斷和不正當競爭的行為的根本目的，以便促進公平的市場競爭環境的形成，使市場交易能夠更加自由有序。然而公平的市場競爭環境并不意味著絕對的公平，而是對大多數個人和群體來說相對公平，為了更好的促進公平與效率，法律需要對基礎較弱的中小企業給予某種傾斜保護和政策支持。且在某種程度上來說，壟斷也具有某些積極效應，反壟斷法不能一刀切地禁止壟斷，所以在保護法律相對穩定性的同時，豁免制度的應用能夠以其開放和靈活的方式促進效率與公平。

3. 壟斷是“合法壟斷”與“非法壟斷”的統一

反壟斷法中對中小企業的卡特爾豁免保護，是對中小企業的傾斜保護。這種保護并不是單純為了幫助中小企業自身和惡意擾亂市場競爭環境，而是為了保護中小企業的競爭地位和公平參與市場競爭的機會，平衡市場經濟的控制力量。所以，反壟斷法中中小企業之間的聯合應該屬于一種合法壟斷。這種機制是公平原則的體現。

（二）經濟學相關理論分析

1. 社會整體利益理論

公平的市場競爭環境不僅要求大企業的存在，也要求中小企業的存在，才能形成良好的市場競爭機制，為經濟增長增加助力。社會整體利益是充分協調各方利益的結果，而不是個體利益的匯總。中小企業個體經濟的實力不強，作為數量眾多的經濟體，法律的引導和有效規制對促進中小企業的健康發展至關重要，有必要做出相應的調整。

2. 博弈論

從博弈論方面來看，非法的卡特爾相關行為是不穩定的，容易瓦解的，特別是涉及價格和生產控制的卡特爾行為。例如，一些成員可以采取暗中增加產量，降低價格等行動，使其盈利。中小企業通過協議、決議、合同等形式形成某種聯合，以提升競爭實力，在這過程中出現某些企業違背協議的情況，原因大致有兩種。一是這種協議并不作為企業提高經濟水平的依靠，二是中小企業可獲得的利益較低，協議能產生的履行效果或者違背協議時產生的違約成本較少，小于其實際可獲得利益，所以企業才產生違背協議的想法。因此協議要使合作各方收益，才不能被違反或解除，該協議的合作效力通過提高競爭能力來體現，而不是通過壟斷來攫取高額利潤。

3. 有效競爭理論

中小企業由于規模較小，經濟力量相對薄弱，在擁有雄厚資金和先進技術的大企業面前往往遭受排擠，若不加以特殊保護，其發展狀況堪憂。在自由競爭的市場環境中，應當對某些不利于市場秩序和市場資源優化配置的企業競爭行為加以規制，并對企圖優化市場競爭但較為弱勢和沒有對市場環境造成實質損害的企業給予某種傾斜保護，從而使市場經濟的競爭秩序達到可行和切實有效的競爭狀態。

三、中小企業卡特爾豁免制度的相關問題

（一）實體缺陷

1. 法律規定不明確

法律對人民的行為方式有些重要影響，要進一步發揮中小企業卡特爾豁免制度的作用，應當充分發揮法律的指引和預測作用，對相關主體的行為方式進行進一步明確的規范和引導。目前我國反壟斷法上對中小企業卡特爾豁免制度規定的較為模糊，中小企業的競爭效率和競爭力的界定困難。何為“嚴重限制”及怎樣證明沒有排除市場競爭等舉證相關標準不明確，法律規定的較為原則化，導致豁免制度執行困難。目前，學界上雖然認為壟斷分為合法與非法壟斷雙重表現，但基于非法壟斷的可譴責性，和法律規定的不完善，人們往往把壟斷斷定為非法壟斷，使得中小企業壟斷豁免制度難以推行。

2. 本身違法原則被過度適用

在壟斷豁免上中國采用“一般禁止、特別豁免”的原則，但在具體的壟斷案件中，執法機構往往認為壟斷協議因本身違法而不具有效力。通過查閱相關案例，本文發現由于我國對采用何種適用原則規定的并不明確，并且反壟斷法在我國正式實施的時間較短，相關人員知識不足等原因，大量案件存在適用“本身違法原則”的現象，認為壟斷協議本身違法，而直接跳過豁免制度，體現了我國執法機構對壟斷案件存在一種普遍的認知偏差。即使有學者認為中小企業存在壟斷豁免的情況是不常見的，中小企業卡特爾行為也不應該完全喪失豁免可能性。因為我國實體程序標準的認定較少，執法機構在認定企業是否違法時往往掌握主動權。例如，根據中國2020年度競爭報告，成功豁免的案例并不是沒有，而是由于缺乏定量標準，導致很多可以豁免的案例可能會被視為違法情節。

（二）程序瑕疵

1. 舉證責任分配存在的問題

反壟斷法中規定經營者對其是否適用卡特爾豁免制度進行證明，經營者要舉證證明其卡特爾行為不會嚴重限制市場競爭，并能使消費者從中獲利。讓經營者自己證明自己的方式使得部分中小企業往往通過故意編造虛假材料，隱瞞真實情況等手段以適用豁免制度，不符合卡特爾豁免制度的立法目的。此外，對本身就處于弱勢地位的中小企業來說，他們往往對市場缺乏宏觀的認識和了解，并且專業能力和技術水平不足，往往很難舉證證明其是否符合豁免條件，使得本來可能符合條件的中小企業由于未能成功舉證而導致喪失豁免機會。

2. 監督機制不健全

我國中小企業卡特爾豁免監督機制不健全，反壟斷執法機構的權利尋租空間較大，容易產生權利濫用和滋生腐敗現象，導致政府公信力喪失，并且損害經營者合法權益。目前我國雖然規定了相應的監督機制，但是監督效果卻并不理想。行政機關內部的監督對中小企業來說，這種自己人監督自己人的方式取得的結果難以讓人信服。此外，有些監督部門收到地方保護主義的影響，司法機關也很容易受到地方政府的干預，作出不公正的處理。

四、中小企業卡特爾豁免制度相關問題的完善路徑

（一）實體方面

1. 完善相關法律

在法律上應當對中小企業的聯合被判定為合法的合法壟斷相關概念、范圍和類型進一步細化，明確其判定標準和法律后果。在法律上明確列出可以被豁免的范圍，并對相關的配套標準加以完善。可以出臺專門的中小企業卡特爾豁免程序指南，對中小企業卡特爾行為進行精準界定，完善配套法律，從而更加準確的實施中小企業卡特爾豁免制度。并且可以采取判例法系國家的案例指導方法，將關于中小企業壟斷豁免案例進行公開整理，以便對中小企業相關行為作出指引，使相關行為有跡可循，從另一方面也能對中小企業的聯合行為作出刺激和鼓勵，增強中小企業的合作意愿，從而有益于我國市場經濟的發展。

2. 認定違法應符合比例原則

在涉及中小企業卡特爾的情況下，更應該考慮壟斷協議的積極作用。為支持該制度的程序化發展，當面對中小企業卡特爾案件時，在壟斷行為進行違法確認前，應加大對卡特爾層面合作積極效果評價的權重。壟斷協議的實質是一種特殊的民事合同。然而，對于壟斷協議的違法性的認定存在部分偏差。在壟斷協議的內容，即使可能涉及公共利益的行為，影響不影響公平的市場競爭定量考慮之前，不應協議的全部內容被一概否定，否則協議相關行為可以執行豁免程序之前就已經完全失去了系統應用的可能性。同時，應當充分傾聽企業心聲，給予企業充分的抗辯權，使相關執法部門在下發違法確認通知前，給予企業自身充分的豁免空間，讓中小企業由被動接受變為主動爭取，才能增加中小企業壟斷豁免的可能性。所以結合比例原則，如可對違法成本與合同內容的有效性等相關要素綜合考量，是在我國還沒有建立相關量化標準的條件下對中小企業聯合的合法性進行科學評議的有效途徑。同時，應該參考相關市場并結合相關因素制定量化標準。如果可以制定和應用相關的量化標準，這將有利于更客觀的判斷“合法壟斷”和“非法壟斷”，它將有利于豁免制度的順利實施，也有助于有效的標準化中國市場經濟的秩序，同時也賦予了中小企業壟斷協議行為的法律“可預測性”，充分發揮相關法律法規的引導和教育作用。

（二）程序方面

1. 完善各方舉證責任

本文認為卡特爾豁免制度的舉證責任應當由執法機構來承擔更為合理。反壟斷執法機構專業能力較強，對中小企業的卡特爾行為市場競爭的影響評價較為科學合理。此外，反壟斷執法機構可以利用其身份優勢，能夠更加方便地獲得有關統計機構和工商部門等政府機構的協助，便于調取資料數據。所以，由反壟斷執法機構承擔舉證責任較為科學合理。

2. 健全豁免監督機制

有效監督是一個制度得以成功執行和發揮作用的必要條件，要想中小企業卡特爾豁免制度得以順利推行，離不開對中小企業和對反壟斷執法機構行使權利的雙向監督。應該發揮政府和社會監督的作用。對政府來說，反壟斷執法部門要根據經濟的動態發展動態評估中小企業卡特爾行為對市場競爭環境的影響效果，并且要對卡特爾行為被豁免的中小企業經營行為進行不斷地追蹤與審查和監督。如果其后續行為不再符合相應的豁免條件，有關執法部門為了避免中小企業濫用其權利的行為，應當撤銷對中小企業的壟斷豁免行為，從而保護消費者權益。所以設定一定的豁免期限對更好的監測中小企業聯合行為是有必要的，這個期限可以設定為兩年，對超過豁免期限的中小企業卡特爾行為應該重新評估，判定其是否繼續符合豁免條件，并開展下一步工作。此外，對反壟斷執法機構的監督也尤為重要，如果反壟斷執法機構濫用權利或對中小企業非法壟斷行為沒有作為，將對公平有效的市場環境造成損害。要加強對卡特爾執法行為的事后審查，對不合理的執法行為，允許受審查企業向有關部門舉報并申請行政復議，若不滿意復議結果還可以向法院起訴。只有政府監督和社會監督齊頭并進，切實有效的監督機制才能建立。

五、結語

中小企業的發展是國民經濟增長的重要力量。中小企業卡特爾豁免制度是反壟斷法對在資金、技術存在先天不足的中小企業的一種特殊保護，是促進公平高效的市場競爭的有效手段，有助于幫助中小企業生產規模的擴大，實現規模效益。然而由于我國反壟斷法的實施時間較短，相關制度和程序設計不夠細致，尤其是中小企業卡特爾豁免制度由于種種原因難以發揮其實際功效，必須結合我國實際情況，從實體和程序方面不斷完善，方能更好的發揮其制度作用。文章從實體上、程序上對完善我國中小企業卡特爾豁免制度提出自己的意見，希望能為進一步完善中小企業卡特爾豁免制度作出貢獻，促進中小企業的健康發展。

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（作者單位：昆明理工大學法學院）

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