歐盟《數(shù)字市場法》將明確“守門人”義務(wù)

梁曉軒

選擇巨頭平臺(tái)承擔(dān)“守門人”責(zé)任 （圖/視覺中國）

2021年11月23日，飽受爭議的《數(shù)字市場法案》（DMA）立法提案已獲得歐洲議會(huì)內(nèi)設(shè)的“市場和消費(fèi)者保護(hù)委員會(huì)”（IMCO）壓倒性多數(shù)通過。接下來，該法案將在全體會(huì)議上進(jìn)行最終投票，若順利通過，將在歐盟范圍內(nèi)正式生效。

近年來歐洲輿論要求“制造商移除新手機(jī)上預(yù)裝的所有應(yīng)用程序，以打擊谷歌、蘋果、臉書、亞馬遜和微軟等科技巨頭壟斷”的呼聲越來越高。以其加密網(wǎng)絡(luò)郵件服務(wù)Protonmail而聞名的瑞士公司（Proton）創(chuàng)始人兼首席執(zhí)行官安迪·耶認(rèn)為，谷歌市場沒有考慮用戶的需求，只是因?yàn)樽约旱纳虡I(yè)利益而默認(rèn)推薦裝機(jī)程序，“95%的人從不更改他們的默認(rèn)設(shè)置，這意味著即使用戶可以選擇卸載，默認(rèn)應(yīng)用程序很可能仍然是默認(rèn)應(yīng)用程序”。他補(bǔ)充說：“蘋果和谷歌知道這一點(diǎn)并從中受益。”

手機(jī)預(yù)裝App這個(gè)貓膩早就為公眾所知悉，監(jiān)管處罰也早有先例。歐盟委員會(huì)在2018年7月，對谷歌處以超過40億歐元的罰款，原因是谷歌向一些大型手機(jī)廠商付費(fèi)——當(dāng)然這些廠商的手機(jī)原先都是預(yù)裝安卓系統(tǒng)的，讓他們在自己的設(shè)備上“獨(dú)家”預(yù)裝谷歌指定的產(chǎn)品。歐盟委員會(huì)指出，谷歌這種行為帶有偏見，是不正當(dāng)競爭行為。

不過，手機(jī)預(yù)裝應(yīng)用程序也有他們的支持者。美國智庫信息技術(shù)與創(chuàng)新基金會(huì)（ITIF）認(rèn)為“消費(fèi)者堅(jiān)持使用默認(rèn)設(shè)置正是因?yàn)樗麄儗λ@得的服務(wù)質(zhì)量感到滿意”。ITIF的創(chuàng)新和反壟斷主管安瑞萊恩·帕圖爾斯表示，默認(rèn)設(shè)置是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹！爱?dāng)人們購買汽車時(shí)，默認(rèn)設(shè)置是安裝收音機(jī)和輪胎。以犧牲默認(rèn)規(guī)則為代價(jià)強(qiáng)制選擇可能會(huì)改變消費(fèi)者的‘選擇架構(gòu)’，而不會(huì)帶來切實(shí)的好處。”他補(bǔ)充道。

《數(shù)字市場法案》頒布實(shí)施的目的是制定協(xié)調(diào)一致的規(guī)則，以確保“在整個(gè)聯(lián)盟的數(shù)字行業(yè)中存在可競爭和公平的市場”。由于近年來針對行為的競爭案例沒有帶來預(yù)期結(jié)果，委員會(huì)打算通過新的監(jiān)管結(jié)構(gòu)進(jìn)行干預(yù)，專門為數(shù)字領(lǐng)域的科技巨頭（也被稱為“守門人”）提供事前規(guī)制。

《數(shù)字市場法案》開宗明義，表示該法并非旨在解決現(xiàn)實(shí)損害，而是為了避免未來風(fēng)險(xiǎn)：少數(shù)具有相當(dāng)經(jīng)濟(jì)實(shí)力的大型核心平臺(tái)服務(wù)提供商應(yīng)運(yùn)而生。通常，它們具有通過其服務(wù)將眾多業(yè)務(wù)用戶與最終用戶聯(lián)系起來的能力，這反過來又使他們能夠利用自己的優(yōu)勢，例如訪問大量數(shù)據(jù)，將其運(yùn)營活動(dòng)從一個(gè)領(lǐng)域迅速拓展到新的領(lǐng)域……因此，自由市場機(jī)制將出現(xiàn)問題，市場的公平機(jī)制無法良好運(yùn)行的可能性增加。

數(shù)字商業(yè)模式——例如大型在線科技公司、社交媒體網(wǎng)絡(luò)、電子商務(wù)購物網(wǎng)站和視頻平臺(tái)——使世界各地的個(gè)人和企業(yè)能夠以創(chuàng)新和更有效的方式相互交流和交易。在歐盟委員會(huì)看來，這些科技公司已經(jīng)成為贏家通吃的企業(yè)。監(jiān)管層面批評：通過迅速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)優(yōu)勢，吸引了越來越多的用戶使用這些平臺(tái)，進(jìn)而形成新的壟斷和不公正。現(xiàn)在，美國和歐洲都在討論修改《反壟斷法》的好處，以解決美國科技巨頭的巨大市場力量及其資本帶來的壟斷擔(dān)憂。《數(shù)字市場法》醞釀數(shù)年，呼之即出。

據(jù)悉，本次立法亮點(diǎn)首先在于引入了“守門人”制度，即選擇一定范圍的巨頭平臺(tái)，承擔(dān)相應(yīng)的類似“守門人”責(zé)任。

守門人首先覆蓋的是八大核心平臺(tái)服務(wù)：即社交媒體網(wǎng)絡(luò)、搜索引擎、視頻平臺(tái)、通信服務(wù)、中介服務(wù)、云計(jì)算服務(wù)、操作系統(tǒng)以及廣告網(wǎng)絡(luò)與上述任何一項(xiàng)一起運(yùn)作。

基于未來發(fā)展的因素考量，歐盟委員會(huì)制定了成為“守門人”需要滿足的兩個(gè)動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)。第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是企業(yè)規(guī)模方面：成為“守門人”的企業(yè)主體必須是一個(gè)至少在三個(gè)成員國運(yùn)營，并且最近三年的營業(yè)額和最近一年的市值超過一定門檻的平臺(tái)。確切的“閾值”仍有爭議，并且可能會(huì)在最后階段發(fā)生變化。另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)涉及平臺(tái)用戶的數(shù)量：就目前情況而言，應(yīng)該是每月累計(jì)4500萬活躍的最終用戶或每年累計(jì)1萬家活躍的商業(yè)用戶。

此外，雖然動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)類似一個(gè)“閾值”，能夠?yàn)椤笆亻T人”的定義提供指引，但歐盟委員會(huì)仍保留調(diào)查判斷企業(yè)是否符合“守門人”概念的權(quán)利。換句話說，《數(shù)字市場法》為歐盟委員會(huì)進(jìn)行調(diào)查提供了很大的回旋余地和操作空間。

《數(shù)字市場法》“守門人”責(zé)任的核心部分主要為第5條與第6條，規(guī)制了“守門人”的規(guī)則及其對最終用戶和第三方的義務(wù)。

核心部分第5條由7項(xiàng)義務(wù)組成，這些義務(wù)共同構(gòu)成了《數(shù)字市場法》的最基本支柱。第5條（a）項(xiàng)，防止平臺(tái)之間數(shù)據(jù)的合并。例如，這可能會(huì)阻止臉書（Facebook）從照片墻（Instagram）收集個(gè)人數(shù)據(jù)，并禁止將相同的數(shù)據(jù)從Instagram導(dǎo)入Facebook——這種業(yè)務(wù)合作一般意味著數(shù)據(jù)使用者可以根據(jù)相同的數(shù)據(jù)向該用戶投放新的廣告。第5條（b）項(xiàng)禁止“守門人”通過第三方中介機(jī)構(gòu)以不同成本和條件跨平臺(tái)提供服務(wù)，即不能搞算法歧視，“守門人”需要建立保護(hù)措施，保證消費(fèi)者能夠在核心服務(wù)平臺(tái)外享受到平等服務(wù)。第5條（c）項(xiàng)義務(wù)，要求“守門人”不得限制消費(fèi)者“向任何監(jiān)管當(dāng)局提出問題”的權(quán)利。第5條（e）項(xiàng)規(guī)定，“守門人”不得強(qiáng)制商業(yè)用戶使用與守門人的身份識(shí)別服務(wù)互操作，旨在約束巨頭的霸王條款。第5條（f）項(xiàng)禁止“守門人”強(qiáng)迫用戶訂閱核心平臺(tái)服務(wù)作為訪問這些服務(wù)的前提條件。第5條（g）項(xiàng)也是最后一項(xiàng)義務(wù)，確立了廣告價(jià)格的透明度指導(dǎo)方針，規(guī)定廣告商和出版商保留索取有關(guān)廣告相關(guān)性和收入數(shù)據(jù)的權(quán)利。

核心部分第6條主要涉及自我偏好、歧視性排名和數(shù)據(jù)共享義務(wù)，這與第5條（g）項(xiàng)中概述的義務(wù)無異。第6（1）（a）條禁止“守門人”使用非公開數(shù)據(jù)。此規(guī)則會(huì)影響“守門人”收集最終用戶生成的運(yùn)營數(shù)據(jù)的能力。第6條中的另一條規(guī)則要求用戶必須能夠卸載預(yù)安裝的應(yīng)用程序。例如，這將排除 Apple 阻止 iPhone 用戶卸載Apple App Store并使用第三方應(yīng)用程序商店購買應(yīng)用程序的情況。《數(shù)字市場法》第6條還禁止自我偏好（如手機(jī)預(yù)裝偏見），尤其是搜索引擎的自我偏好。此外，它強(qiáng)制要求對第三方在線搜索引擎提供商進(jìn)行非歧視性排名，并建立防護(hù)制度以防止應(yīng)用軟件商店內(nèi)的算法歧視。在更細(xì)致的層面上，第6條規(guī)定“守門人”必須確保第三方軟件應(yīng)用程序之間的開放性。雖然第6（1）（c）條規(guī)定了預(yù)留開放的必要技術(shù)參數(shù)，但該部分不包括保護(hù)商業(yè)秘密的代碼。盡管如此，這一條規(guī)定確實(shí)為“守門人”留出了空間，以確保第三方不會(huì)損害“守門人”的底層軟件。第6（1）（f）條以高度含糊的方式處理“開放性”，規(guī)定“守門人”必須“允許商業(yè)用戶和輔助服務(wù)提供商訪問和操作相同的操作系統(tǒng)、硬件或軟件功能”。第6（1）（h）條為“守門人”制定了規(guī)則，以防止用戶數(shù)據(jù)的孤立存儲(chǔ)，否則會(huì)導(dǎo)致用戶被鎖定在某些平臺(tái)上。第6條還要求“守門人”向廣告商提供“績效衡量工具”的訪問權(quán)限，該工具必須符合《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》的要求，其中可能包括廣告收入數(shù)據(jù)。這種類型的數(shù)據(jù)有效地構(gòu)成了“守門人”商業(yè)模式的核心“秘密武器”。第6（1）（i）條規(guī)定，“守門人”必須向用戶和授權(quán)第三方提供“高質(zhì)量、連續(xù)和實(shí)時(shí)訪問以及使用聚合或非聚合數(shù)據(jù)”。

除了為大型科技公司制定新的監(jiān)管框架外，《數(shù)字市場法》還包含豁免、市場調(diào)查和執(zhí)法的規(guī)定。歐盟委員會(huì)在進(jìn)行調(diào)查后的6個(gè)月期限內(nèi)確定科技企業(yè)是否被納入“守門人”范疇。對于不遵守《數(shù)字市場法》的科技巨頭，罰款金額最高可達(dá)該企業(yè)全球營業(yè)額的10%。該法案將授予布魯塞爾關(guān)于“守門人”的監(jiān)管權(quán)力。同時(shí)，歐盟成員國的反壟斷主管機(jī)構(gòu)也將獲得基于《數(shù)字市場法》的執(zhí)法權(quán)。

總之，《數(shù)字市場法》是一項(xiàng)具有里程碑意義的法案，它將增強(qiáng)歐盟現(xiàn)有的競爭監(jiān)管法律體系。本次法案的順利推進(jìn)誘因在于——當(dāng)前的反壟斷政策沒有達(dá)到此前預(yù)期效果，而歐洲迫切需要對美國大型科技平臺(tái)的商業(yè)行為予以規(guī)制，以遏制贏者通吃局面的惡化。該法案最終落地效果如何，我們將拭目以待。

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com