數字政府視域下政務數據開放的法治化路徑研究

孫森，宣頔

(常州大學史良法學院，江蘇 常州 213164)

一、問題的提出

黨的十九屆四中全會作出了《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力若干重大問題的決定》，其中在“堅持和完善社會主義經濟制度”這一部分提出了要“健全勞動、資本、土地、知識、技術、管理、數據等生產要素由市場評價貢獻、按貢獻決定報酬的機制”[1]。這一提法是黨中央站在國家政策層面對數據作為第五生產要素為推動信息社會發展所起作用的充分肯定。政務數據開放在信息技術學界、政策管理學界已受到廣泛關注并有相關研究，但在法學理論界與實務界的研究還處于初步探索階段，而我國移動互聯網用戶規模在世界處于遙遙領先的地位，數據經濟潛力巨大。一方面，政府、企業、個人活動高度數據化，政府擁有著海量數據，李克強總理曾指出，“目前我國80%以上的信息數據資源掌握在各級政府部門手里，‘深藏閨中’是極大浪費”[2]；另一方面，政府擁有的數據資源豐富多樣，已經成為當前智慧型政府建設、科學決策以及促進治理能力現代化的重要基礎。為了打好數據治理的基礎，政務數據開放必須要先實現法治化和規范化。

不難發現，政務數據開放在我國國家治理體系和治理能力現代化中居于重要地位。從2015年國務院提出要“推動政府數據開放共享”“深化應用政府數據”[3]，到2017年中共中央政治局集體學習國家大數據戰略時，習近平總書記提出要“運用大數據提升國家治理現代化水平”等理念，再到2021年6月10日通過的《數據安全法》中對政務數據安全與開放進行了專章規定①，都體現了國家對政務數據開放的重視。但從目前的理論研究來看，傳統的公眾知情權理論，抑或國家財產權理論似乎已經沒辦法解釋政務數據開放制度運行中所遇到的困境，是否需要以一種新的視角來夯實該制度的理論基礎是當前制度建設的關鍵所在；同時，從政務數據開放的實踐來看，“信息孤島”“數據煙囪”問題嚴重，政務數據權屬模糊，開放準備度不足，頂層設計統籌規劃缺乏，開放到利用的轉化率低等問題，使得政務數據開放在運行過程中面臨巨大挑戰。同時，目前國家層面尚無專門針對政務數據開放的單行法律，已有規范僅是將數據開放同政務公開、政務信息系統整合共享、“互聯網+”政務服務進行融合，其雖有原則性規定，但內容空泛單薄，難以對政務數據開放起到實質性的促進和約束作用[4]。基于此，本文欲從數據開放的規范供給、主體責任、監管治理以及安全保護等方面，通過法治化的路徑研究對我國政務數據開放制度的完善提出建議。

二、政府信息公開與政務數據開放之辨析

《政府信息公開條例》(以下簡稱《條例》)中對“政府信息”的概念作了明確規定，它是指行政機關在履行行政管理職能過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息②。學界也主要從其主體、客體、對象等方面對其內涵進行界定。而對于“政務數據”的概念目前并沒有明確的規定，即便剛通過的《數據安全法》中設有專章規定的“政務數據安全與開放”部分也未對“政務數據”進行定義，僅在該法第3條對數據進行了籠統性的規定③。但學界對此則有不同觀點。第一種觀點認為，在現有制度框架下，政府信息定義可以涵蓋政府數據，可以在《條例》中進一步完善政府信息的定義，將政府信息公開對象延伸到政府數據[5]。第二種觀點基本上可以說是在“政府信息”的概念基礎之上對“政府數據”進行的定義，例如沈亞平認為可將其定義為“國家機關及經法律授權行使公共管理職能的各類社會組織依照法律規定向公眾公開其所掌握的、用于記錄與公共利益密切相關的各類事實的物理符號”[6]。宋華琳認為政府數據“意指行政主體在依法履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的各類數據資源”，而對應的政府數據開放也就是指“行政主體面向公民、法人和其他組織提供政府數據的行為”[7]。第三種觀點認為政府信息公開與政府數據開放完全屬于兩個不同的范疇，有學者并不贊成將政府數據開放視為政府信息公開的升級[8]；政府數據是政府掌握的原始的未經加工的數據[9]，而政府公開的信息則帶有加工成分，是具有某些目的性導向的數據產品。

從我國實際情況來看，政府信息公開與政務數據開放均屬于我國政務公開大概念下的子系統，二者在立法上并不存在本質差別。若要究其差別，可能在制度正當性基礎方面，政府信息公開制度更多的是保障公民知情權，而政務數據開放制度涉及的不僅僅是知情權，也應超越知情權，更強調的是一種對“物”的用益權(rights to use)，指對政府收集的數據進行再利用。

三、政務數據確權：傳統物權體系下的再定位

數據因其本身“無形”的特征而與知識產權的客體相似，但并不能想當然地將其歸類于知識產權客體。同時，數據大多數情況下也僅僅是一種客觀存在，并沒有體現出數據提供者的創造性思維，而政府信息絕大多數包含了政府機關對數據的加工處理，附有數據收集者的創造性智力成果。《政務信息資源共享管理暫行辦法》雖對“政府信息資源”進行了專門定義④，但不論怎么說，信息是數據的內容，數據是信息的形式，無法將數據和信息完全抽離出來抽象地討論數據上的權利[10]。數據之無形性和非獨占性的特征并不否定其具有民事權利客體所應當具備的獨立性和財產性。同時，也正是因為其天然具有生產價值性、技術可控性和客觀獨立性等特征，符合法律評價上的“有用之物”“為我之物”和“自在之物”的特征，而得以成為法律關系的客體，并受到特定權利義務法律關系的制約。

基于傳統物權體系規范，物權所有權的一元結構并不適合數據權的發展，因而需要對政務數據權屬進行再定位，以便進一步回應政務數據歸誰所有、政務數據能否交易和流通等諸如此類在政務數據開放制度運行過程中亟須思考的重要命題。審視政務數據的形態，可以發現，其與傳統物權形態并不相同，不論是從權利主體還是權利內容來看，政務數據均具有比傳統法律關系客體之一的物更為復雜的權利屬性。在對政務數據進行確權時，不宜簡單地套用傳統的物權規范，將數據所有權絕對化，更不能將數據所有權賦予一個主體完全擁有，由其自由處分[11]。有學者提出，可以借鑒“自物權—他物權和著作權—鄰接權”的權利分割模式，設定數據原發者的數據所有權與數據處理者的數據用益權的二元權利結構，以實現數據權財產利益的均衡分配[12]。雖然政務數據權利屬性比較復雜，一些重大問題也需要充分論證，但其作為一種新型財產權利，已是法學理論界和實務界的普遍共識[13]。這種新型財產權利已不僅僅體現為對“物”的控制，而更注重對“物”的有效利用所帶來的收益。對于政務數據開放來說，就是關注政府部門開放的數據能否被有效利用的問題。

四、政務數據開放的理論基礎

良好的制度運行需要有堅實的理論基礎作為支撐，該理論基礎也是其正當性和合法性的重要保證，并推動著該項制度向著可持續發展的道路前行。目前學界普遍認為，政務數據開放制度的理論基礎主要包括公眾知情權理論和國家財產權理論，但隨著國內外關于數據開放、數據治理研究的深化，實際上在政務數據開放制度下還存在著一種理論基礎，就是公私合作治理理論，這種理論不論是從宏觀的行政法體系來看，還是從單一的數據開放角度來看，都是政務數據開放制度下的一項重要理論基礎。

(一)私主體視角：公眾知情權理論

政務數據開放的主要內容為公共數據，而公共數據開放首先依托的是既有的政府信息公開制度，它是政府信息公開的自然延伸。而政府信息公開制度的理論基礎便是滿足和保障公眾對政府行為和公共事務的知情權，需在一定程度上保障公共信息無障礙地流通和使用，并給予社會主體以穩定的預期和監督能力[14]。有學者認為政務數據開放是政府信息公開的升級版，因為政務數據開放制度與政府信息公開制度在理論本源上是相通的，政府信息公開制度的理論基礎實際上也為政務數據開放的合法性提供了堅實的理論基礎。但從地方政府數據開放的實踐來看，僅僅依賴國家的政策性指令會導致該制度缺乏穩定的理論基礎，從而使政務數據開放無法在已有的政府信息公開制度的理論基礎上證明其正當性。更有學者指出，知情權是政府信息公開最重要的權利基礎和理論依據，而政府數據開放源于大數據技術驅動，其不存在權利基礎，個人請求權的實現也不是數據開放的制度核心[15]。正因如此，在政務數據開放無法依賴公眾知情權理論基礎的情況下，有必要從另外一個視角去研究政務數據開放制度的理論基礎。

(二)公主體視角：國家財產權理論

政務數據開放可分為兩種類型：一種是以公共服務為目的的公共開放，另一種是商業化運營下的市場開放，這種市場化的開放在法律屬性上被認定為國有財產。國有財產理論認為在非公眾生產生活必需，也非政府履行公職必需上，除了政府之外，其他主體均無權直接使用、收益和處分國有私產。事實上，國有私產一詞并不能簡單理解為屬于國家的私有利益，并且也不存在國家公共利益與私有利益之分，最終的受益主體仍是社會公眾，唯一不同的是受益的方式屬于直接受益還是間接受益。我國一些地方性法規中就將公共數據資源納入國有資產體系管理，此舉既能有效防止數據資源的浪費和閑置，也提高了數據資源的轉化利用率。國家財產權理論為政務數據市場化開放提供了重要的理論基礎，也進一步填補了以公共服務為目的的公共開放無法依賴公眾知情權的理論空洞。

目前的政務數據開放模式大多是主動公開為主，以申請公開為輔，類似于政府信息公開的基本原則。從這樣的開放模式可以看出，并非所有的政務數據均會開放，即便是在公眾申請下，抑或是為了數據市場化開放，例如，涉及國家安全、商業秘密、個人隱私等數據。因而從這個角度來看，簡單的國家財產理論也并不能較好地解釋和回應為何政務數據不當然地為社會公眾所共享。正因如此，有必要探索和研究關于政務數據開放制度更有力的理論基礎。

(三)第三視角：公私合作治理理論

單純地以“公”或者“私”的視角看待政務數據開放制度，似乎存在諸多無法回應的問題。而公共數據的法律屬性勢必是一種混合的法律模式，沒有必要以財產權利的框架約束公共數據，而是要鼓勵數據控制者不斷擴大數據開放的范圍和程度，讓更多社會公眾參與其中，并加強對事后侵權責任的救濟。站在公私合作的視角分析政務數據開放制度的正當性和合法性似乎可以為該制度尋找到一種新的理論基礎，并進一步為回應政務數據開放為何無法依賴公眾知情權理論，以及解釋簡單的國家財產理論為何無法解決政務數據并不當然為社會公眾所共享提供有力支撐。

斯科特教授認為，當前治理的主體已不僅限于國家，而是涉及政府主體之外的各種非政府主體，治理也更為強調國家與非政府主體之間的相互作用[16]。政務數據開放已經成為大數據時代政府治理改革、提升治理效能的制度工具，而通過社會公眾參與協作治理的方式，既能保障社會公眾在政務數據開放中的合法知情權，也能有效提高政務數據開放的市場價值。新自由主義對市場的價值被重新發現，它崇尚市場力量，反對政府過度干預，認為政府干預會錯配資源，并主張將競爭機制引入對公共品的供給中。目前學界和產業界對政務數據開放的公私合作化運營模式主要有3種：第一種是引入技術企業參與政府數據開放平臺或相關系統設施的開發、建設；第二種是激勵企業對已開放的政府數據進行充分開發；第三種是引入市場力量對政府數據進行專門開發，為社會提供更多增值服務[17]。可以看出，政務數據開放的潛在作用并不限于提升公共服務質量，還有助于實現促進公私合作、創造公共價值的政府改革目標。公私合作治理理論似乎恰好回應了政務數據開放制度為何能進一步完善和發展的原因。

五、政務數據開放的法治化路徑探究

探究政務數據開放的法治化路徑必須要具備政務數據開放的法治思維，而這種法治思維就是指政務數據開放必須依法而為、循法而治，離開法治方式的政務數據開放就可能與依法治國、建設社會主義法治國家的戰略要求不相匹配，甚至背道而馳。

(一)明確政務數據開放的法律概念

探究政務數據開放法治化路徑的前提是需要在當前的規范制度體系基礎上明確政務數據開放的法律概念。綜合國內現行法律規范以及學界研究現狀可知，“政務數據”主要是行政主體在依法履行職責過程中制造或收集的，以一定形式記錄、保存、加工的各類數據信息資源。具體來說，主要包括3個層次的數據：(1)政府部門或準政府機構在行使具有明確授權的公共職能時所自行獲取的數據；(2)政府部門授權私主體行使特定公共職能所收集的數據；(3)在具有公共屬性的領域內，雖非由授權行使產生但涉及公共利益的數據[18]。而對于“政務數據開放”，前文已述，從行政法理來看，是指行政主體面向公民、法人和其他組織提供政府數據的行為。這一概括僅是從行政法理角度較為籠統地將政務數據開放的主體、對象及內容形式表述出來，并未強調政務數據的重要特征。國外OGD(open government data)則將其定義為是由政府或政府控制的實體生產或授權的，可供任何主體自由使用、再次利用和重新發布[19]。我們認為，對于政務數據開放的法律概念，不妨在借鑒吸收國外OGD概念的基礎上結合我國國內學者的觀點，將其定義為：由行政機關或者行政機關授權的組織生產的或收集的，可供任何主體自由使用、再次利用和重新發布的行為。

(二)加強政務數據開放的頂層設計研究

實際上早在2015年9月5日，正式發布的《國務院關于印發促進大數據發展行動綱要的通知》(國發〔2015〕50號)就對政府數據開放提出了政策性的發展方向和目標。該文件在借鑒國外普遍做法的基礎上，從數據開放的基本理念、戰略部署、體制機制和平臺建設等方面，提出了我國政府數據開放頂層設計的主要思路。具體來說主要包括：(1)要培育和樹立依法開放數據的行政文化；(2)要建立政府數據開放的領導和行政協調機制；(3)要盡快制定并出臺《政府數據開放條例》和實施細則；(4)要完善政府數據開發與其他相關工作的銜接機制；(5)要依托地市級以上政府網站和社會資源，分層建立統一、集成的政府數據開放平臺，提供規范統一的數據服務；(6)要建立常態化的數據開放標準規范和質量安全管理機制；(7)要加強數據開放的互動管理，創新提供政府數據開放數據互聯服務[20]。

當前，“數字型政府”“智慧型政府”逐漸成為政府改革和發展的一大趨勢，數據治理也成為推進國家治理體系和治理能力現代化的一項重要內容。從近幾年我國政府數據開放的實踐來看，政府數據開放在國家層面的地位逐步上升，法律層面的規范性文件相繼出臺，最為重要的是2021年6月10日通過的《數據安全法》，這是我國關于數據開放與安全的首部法律。該法設專章對政務數據安全與開放進行了規定，它的頒布進一步推動了政務數據的共享開放，并從國家安全觀、戰略規劃、數字產業、技術標準、監測評估、人才培養交流等方面，全方位地提供數據安全保障支撐。

(三)提升政務數據開放準備度

政務數據開放準備度是向社會提供更高價值數據所做的完善程度，它是政務數據開放的基礎和先決條件，也是衡量政府在開放數據上所采取的舉措與付諸實施的政策，某個地方的數據開放準備度越高，相應的數據層、平臺層與利用層的效果也就越好。目前國內學界對政務數據開放的系統研究還較為匱乏，研究成果并不多，但在政務數據開放工作的快速推進中，開放準備度不足的問題卻非常明顯。若不進一步完善和提升，將會嚴重阻礙政務數據開放的發展，降低政務數據開放的質量。目前在探索政務數據開放準備度的研究中，相對具有代表性的政務數據開放準備度評估框架可供參考，如表1所示：

表1 有關政府數據開放準備度的評估框架

總體來說，政府數據開放準備度的評估框架基本包括法規與政策、組織與執行、標準規范、經濟、技術與社會等方面。其中的法規與政策、組織與執行、標準規范是直接決定政務數據開放準備度水平的關鍵因素。此外，安全保障是政務數據開放準備度的必要條件，同時也需要數據管理、數據利用、部門職責要素，并同文本效力、領導公開支持以輔助條件組合在一起使用，以最大程度提升政務數據開放準備度[21]。

(四)建立國家統一的政務數據開放平臺

為了解決我國當前的“信息孤島”和“數據煙囪”問題，李克強總理曾提出，要堅決打通這樣閉塞的數據通道，起碼政府系統不應再有。具體來說就是要構建統一高效、互聯互通、安全可靠的國家數據資源體系，建立國家統一的政務數據開放平臺，打通各部門信息系統，推動信息跨部門跨層級共享共用，加快推進公共數據資源向社會開放。雖然各地政府也在積極探索政務數據開放的有效路徑，但其本身存在數據量少、來源少、資源建設不規范、開放授權協議不合理、數據獲取步驟煩瑣、數據使用率低以及平臺建設水平不高等問題[22]；同時，這種“自下而上”的探索并不適應國家“大平臺、大數據、大系統”的建設，也不利于國家安全觀環境下的數據安全管理，因而需要采用“自上而下”的模式，探索建立國家統一的政務數據開發大平臺[23]。

此外，為了解決數字政府建設中數據不敢開放、不愿開放的難題，可以引入區塊鏈技術來推動政務數據安全開放共享。傳統政務數據開放共享存在著部門內部共享難、權責模糊、數據泄露風險大、業務流程煩瑣等問題，而通過區塊鏈去中心化、分布式識別、不可隨意篡改的特性，能夠讓政府的決策更加透明，更加有跡可循。政務數據本身也能夠創造一定的社會經濟價值，區塊鏈技術在整個政務數據流轉期間，既能保證社會公眾對政務數據開放的獲取及數據知情權，又能實現政務數據對社會運行的經濟利益最大化[24]。目前在金融行業已有將區塊鏈技術運用到政務數據開放中的普惠金融體系建設的積極探索，區塊鏈普惠金融網絡成為政府部門與金融機構之間所有數據交互的安全、高效、便利的通道，以此突破傳統的普惠金融信息因素導致的成本高和效率低問題[25]。

(五)提高政務數據開放—利用轉化率

在“智慧型政府”的建設過程中，政務數據開放及深度挖掘利用尤為關鍵。但目前在政務數據開放制度的運行中存在著“供需對接”機制不暢通，從數據開放到數據利用的轉化率低等問題，政務數據未能充分發揮其潛在的巨大社會價值和經濟價值。一方面，政務數據開放本身存在諸多制度運行上的局限和問題，另一方面更重要的是未能探索出如何將政務數據從開放到利用的有效轉換機制。有學者探索出，DIKW體系能夠為政務數據利用提供一種新的路徑指導。具體來說主要包括：(1)以用戶需求為導向，積極鼓勵、吸引社會組織和公眾參與，加快建設集政府數據交換共享、采集管理、開放獲取和安全監管為一體的國家統一政務數據開放平臺，形成“公私”多主體良性互動的循環和數據資源融合開放的格局，促進政務數據開放共享和獲取利用；(2)通過政務數據和用戶數據分析，找準受眾體的個性化、精準化需求；(3)采用關聯數據的模式進行政務數據的開放、轉化，解決數據的分布性和異構性問題[26]。這種公私合作的模式，既能加強數據的有效治理，也能進一步深入挖掘政務數據開放中潛在的社會價值和經濟價值。

六、結語

政務數據開放是數字政府建設的一項重要內容，面對國家全面推進治理體系和治理能力現代化的改革要求，政府亟須建立“用數據說話、用數據決策、用數據管理、用數據創新”的新型治理理念。為了打好數據治理的基礎，政務數據開放必須要先實現法治化和規范化。只有正確處理好政務數據開放制度與政府信息公開制度之間的關系，加強對政務數據開放的規范供給、主體責任、監管治理以及安全保護等方面的研究，才能科學有序地推動政務數據開放制度的建設，進一步挖掘其潛在的社會價值和經濟價值。

注釋：

①《中華人民共和國數據安全法》已于2021年6月10日經第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過。本法第五章對政務數據安全與開放作了專門規定。

②《中華人民共和國政府信息公開條例》第2條。

③《中華人民共和國數據安全法》第3條第1款：“本法所稱數據，是指任何以電子或者其他方式對信息的記錄。”

④《政務信息資源共享管理暫行辦法》(國發〔2016〕51號)將“政務信息資源”定義為政務部門在履行職責過程中制作或獲取的，以一定形式記錄、保存的文件、資料、圖表和數據等各類信息資源，包括政務部門直接或通過第三方依法采集的、依法授權管理的和因履行職責需要依托政務信息系統形成的信息資源等。