刑事自訴案件證明標準的反思與重構

胡凌宇 何邦武

[摘 要]刑事自訴是刑法公法化之前人類社會糾紛解決的普遍形態，盡管適用范圍被逐漸限縮，但仍有其獨特的制度理性和價值。在立法層面，雖然自訴制度同公訴制度有諸多差異，但由于對刑事自訴制度緣起及社會功能的認知模糊，當前的刑事自訴案件證明標準在制度設計上與公訴案件混同，以致實踐中自訴案件無罪率畸高，未能發揮自訴制度的實效而使該制度虛置，即為制約自訴制度功效的最大桎梏。為此，應當澄清自訴制度的本質，還原其作為“私犯”救濟的歷史真相和社會屬性，基于提高訴訟效益和自訴人舉證能力偏弱的現實，剔除公訴案件證明標準中對公權力進行限制的制度設計理念，重新建構不同于公訴案件的自訴案件證明標準，在語言表述上可以將其界定為“證據基本確實、充分，事實基本確信”，以此推進刑事自訴的實行化。

[關鍵詞]刑事自訴 證明標準 基本確實、充分 刑事法治

[基金項目]國家社科規劃課題：“網絡刑事電子數據算法取證規則研究”（20BFX095）

[作者簡介] 胡凌宇，南京審計大學碩士研究生（南京 211815）;何邦武，南京審計大學法學院教授（南京 211815）

[DOI編號]10.13761/j.cnki.cn23-1073/c.2022.02.010

一、問題的提出

現代刑事訴訟有兩種追訴方式，一為公訴，二為自訴。前者是指由專門起訴機關（通常是檢察機關）代表國家對犯罪的人提起控訴，追究其刑事責任;后者是由被害人自己針對侵害自身合法權益的刑事犯罪直接向法院提起訴訟。實際上，這種分法應當嚴格限定在現代社會的刑事司法語境之下，因為歷史上還存在法官糾問式訴訟，即法官集偵查、起訴、審判功能為一體。隨著對糾問式訴訟的改革，各國相繼確立由不同部門行使起訴權和審判權，方才形成現代的公訴制度。另外，根據德國刑事訴訟法學家羅克信的考察，私人追訴也可以分為被害人自訴和公眾追訴，公眾追訴主要盛行于古代雅典和羅馬時期，在現代社會幾乎已經看不到這種極端民主的現象了。筆者針對該問題作這兩點澄清，以使論斷更加周延，避免引起關于類型劃分的無謂爭端。自訴是刑事訴訟制度的起源，其淵源可以追溯到羅馬法。“所有文明制度，都一致同意在對國家、對社會所犯的罪行和對個人所犯罪行之間，應該有所區別，這樣區別的兩類損害，我稱為犯罪和不法行為。”[1]58這是英國著名法律史學家梅因在研究了人類的訴訟制度源起之后得出的結論，他將個人對個人的犯罪稱為“私犯”，而處理這類案件的訴訟程序便是“私犯之訴”，即由被侵害的個人向類似法院的機構提起訴訟。由于案件不涉及國家或城邦的利益，國家一般不對這類案件進行干涉，更無專門的追訴機關，這便是最早的彈劾式訴訟模式下自訴制度的雛形。當然，彈劾式訴訟是古代社會的初級文明階段產物，過于強調個人意思自治，因此當國家思想逐漸盛行，一些國家和地區逐漸發展出糾問式訴訟模式，由法官起訴并審判。糾問式訴訟的弊端顯而易見，法官一人壟斷起訴、審判和執行的大權，寄希望于法官在發現案件真相的基礎上公正裁決，這無異于將法官神化，極不利于保障被告人的權利。由是，世界各國相繼將起訴的職能從法院剝離，從而建立起專門的追訴機關，這些機關手持公權力，代表國家對犯罪進行偵查和起訴。分別承襲彈劾式和糾問式訴訟模式，近代世界形成了當事人主義和職權主義兩種模式，盡管這種模式化的研究方式是學者所進行的“理想類型”研究，歷史上并不真的存在以文中所提到的各種模式所命名的訴訟制度，但這種高度抽象的模式化研究卻便于我們把握世界各國刑事訴訟的特征。另外，這兩種模式的區分側重點在于庭審的主導權，因此就起訴而言其實都屬于國家追訴原則的體現。這兩種模式盡管差異較大，但都由專門的追訴機關負責偵查和起訴，大大提高了打擊犯罪的效率，符合現代各國的發展需要，自訴制度也因此而逐漸沒落，但依然是刑事追訴方式不可或缺的組成部分，只是適用的范圍被限縮。世界范圍內有不少學者對刑事訴訟模式作了專門研究，國內對刑事訴訟模式研究較有代表性的，當屬以下兩本著作：汪海燕《 刑事訴訟模式的演進》 ，中國人民公安大學出版社2004年版;李心鑒《刑事訴訟構造》， 中國政法大學出版社1997年版。

由于刑事訴訟中國家追訴與私人起訴代表了不同的價值立場，世界范圍內形成了兩種起訴模式：一是公訴獨占主義，以美、日為代表，此制度下國家壟斷了刑事犯罪的起訴權，不允許私人起訴;二是公訴兼自訴，以德國和我國為代表，大部分刑事案件由國家追訴，但同時在立法中規定少數特殊案件被害人的自訴權，也即公訴為主，自訴為輔。毫無疑問，公訴在現代刑事訴訟中占據了絕對主導地位，刑事案件大部分也是公訴案件，故而理論研究和實踐探討的重點主要集中于公訴制度。甚至基于公訴權的不斷擴張、自訴案件所占比重小、自訴人的舉證能力較弱、自訴案件的證明標準較高等原因，我國學界曾經討論過自訴制度的存廢問題，一些學者甚至提出“廢除自訴完善公訴”的主張。

不過，自訴制度因其具有獨特的制度理性與價值，在討論與改革中最終得以保留。這些價值大致可以歸納為四：一是自訴制度能合理地配置司法資源，面對刑事案件不斷增長與司法資源有限之間的矛盾，國家希望對案件進行分流以合理配置司法資源，因此將一部分案件劃定為自訴案件，由被害人自行提起訴訟，節約偵查和起訴資源。二是自訴制度尊重被害人的主體地位，對于一些涉及被害人隱私甚至倫理的案件，如告訴才處理中的大部分罪名，賦予被害人起訴與否的權利，以保障被害人因不起訴而享有的積極利益，譬如被害人與加害人的親密關系或者是被害人不欲為人知的隱私等，體現了刑訴法的人文關懷。三是由于自訴案件涉及的范圍基本上是侵害個人利益，對于社會公共利益的侵害較小，因此允許被害人根據自身的情況決定是否起訴，這不僅與國家追訴的初衷相吻合，還有利于實現刑訴法的秩序價值。四是自訴制度中的“公訴轉自訴”以及“被害人有證據證明的輕微刑事案件”這兩種案件類型，對于制約追訴機關也有著極為重要的意義，當偵查機關不立案或者檢察機關不起訴時，它給被害人提供了最后一條也是最直接有效的救濟途徑，使被害人的“命運”能掌握在自己手中，不至于淪為追訴機關濫權不起訴的“犧牲品”[2]。

我國刑事訴訟關于自訴制度的立法進程也暗含上述邏輯。1979年刑事訴訟法以基本法的形式確立了我國刑事自訴制度的基本框架，規定了兩類自訴案件：一是刑法規定的不告不理的案件，二是其他不需要進行偵查的輕微刑事案件。在此后的數十年間，我國的經濟、政治體制迎來巨變，社會處于重大轉型期，各種社會矛盾激化、犯罪數量激增，司法機關偵查、起訴資源無法與實踐需求相匹配。由此，在1996年刑事訴訟法修改中，自訴制度成為修改的重點，新法完善了第二類案件的類型并且增加了一類案件，增加的第三類案件是“被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人的刑事責任的案件”，將第二類案件改為“被害人有證據證明的輕微刑事案件”。此次對自訴制度的修改試圖分擔偵查機關的壓力，完善自訴案件的范圍，提高制度的可操作性。2012年和2018年刑事訴訟法的兩次重大修改都未涉及自訴制度，而是沿襲1996年刑訴法的規定。現行刑事訴訟法關于自訴制度共有四個條文，分別規定了自訴的受案范圍、審查后果、調解和解以及反訴。參見刑事訴訟法兩百一十條至兩百一十三條。最高院的解釋則對自訴案件一審程序作出專門規定，細化了受案條件、提供了自訴狀的參考內容、完善了審查后的處理結果等。除了這些特殊規定外，刑訴法典和司法解釋的其他內容同時適用于自訴案和公訴案件，如基本原則、強制措施、證據制度、二審和再審程序等。參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第十章，這些制度雖然不同于公訴案件，但均不涉及自訴案件證明標準。令人遺憾的是，立法者雖然認為自訴制度有一定的特殊性，應當發揮獨特功能，但對于刑事訴訟的核心，也即證明，卻并未予以差異化處理。

因此大致可以認為，在我國立法語境中，自訴制度就等同于劃定一些特殊類型的案件，設定一些撤訴、反訴的規則，但這并不能體現出自訴案件的獨特性，無法使自訴程序真正區別于公訴程序。因為無論訴訟形式作何改變，其實質都是運用證據認定案件事實，從而實現定罪量刑。然而，實踐中的應用不足，導致立法者和學者對此制度的長期忽視，未能提供足夠的研究來指導實踐，如此形成惡性循環，長此以往的后果必將是制度失活，甚至重新面臨退出刑事訴訟歷史舞臺的危險。對此，筆者認為自訴制度陷入困境的核心原因是證明標準過高，與公訴案件共用一套證明標準使得自訴制度失去生命力，成為一紙具文。從這一全新角度出發，筆者擬對自訴案件證明標準適用現狀作一實證分析，由此驗證筆者提出的證明標準過高的假設，繼而對現行證明標準的法理進行探析，試圖尋求自訴案件與公訴案件證明標準差異化的法理支撐，最后提出一個適切的自訴證明標準，用于破解自訴制度面臨的困境，推動制度的實行化。

二、自訴案件證明標準適用現狀

筆者以“刑事自訴”和“判決”為關鍵詞在“無訟案例庫”檢索相關案例[3]，共獲得12141個判決;再以“無罪”為關鍵詞在結果中搜索，共有2551個判決。考慮到檢索統計的便利以及案件的代表性，本文擬以告訴才處理這一類自訴案件為研究樣本，并對其進一步按照侮辱罪、誹謗罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪和侵占罪分別統計。若對所有自訴案件進行查閱統計，一則工作量過大，案件類型過多不方便統計;二則實無必要，作為傳統的自訴類型，告訴才處理案件在自訴案件中具有較高代表性。收集每一類犯罪的判決總數和無罪判決數量，分別梳理判決有罪和判決無罪的判決理由，分類歸納，得出相應結論。本研究的思路是對告訴才處理案件的判決理由，特別是關于能否達到證明標準從而被判決有罪或無罪部分進行統計，以探究證明標準在自訴案件中的適用狀況，進而發現立法與實踐的契合度。值得指出的是，如同所有的實證研究，這些統計數據不可能是完全“精確的”，但對于我們的研究仍然意義重大。經筆者檢索和分類，侮辱罪的判決共有395個，其中無罪的判決有151個;誹謗罪的判決共有246個，其中無罪的判決有134個;虐待罪的判決共有71個，其中無罪的判決有37個;暴力干涉婚姻自由罪的判決共有4個，其中無罪的判決有3個;侵占罪的判決共有971個，其中無罪的判決有380個。為了更加直觀地反映出無罪判決占總判決數的比重，列表如下：

從以上表可以粗略計算得到：告訴才處理這一類自訴案件的無罪判決率高達41.8%，其中因未達證明標準而被判決無罪的在整個無罪判決數量中占比高達85.0%。當然，由于自訴案件在整個刑事訴訟案件中所占比重較低，在計算刑事訴訟整體的無罪判決率時無足輕重，如此高的無罪判決率也會被稀釋至極低。盡管如此，這些數據對于我們的研究依然具有十分重要的意義。筆者以為高無罪判決率背后至少有以下三點原因：

其一，由于這些案件大多發生在熟人之間，即使不是熟人，雙方當事人也大概率具有某些特殊關系或者聯系，此時的法官并非出于打擊犯罪目的，而是致力于解決糾紛，自訴案件因此也具有了民訴案件的意味，追求雙方當事人都滿意的結果、尋求最大的社會效果成為法官的終極目標。故而大部分情況下法官可能會選擇判決無罪，然后對雙方當事人進行調解;甚至可能是被告人已經取得被害人諒解并已經積極履行賠償義務，再由雙方共同請求法院作出無罪判決。

其二，大部分公訴案件屬于侵犯國家利益，還有一部分是嚴重侵犯公民個人權利的，被告人無法取得國家的諒解，也很難取得被害人的諒解，因此辯訴協商相對較少，再受制于我國的司法體制，法官很難頂住壓力對檢察機關提起的公訴案件作出無罪判決，否則可能面臨檢察監督，甚至可能被認為不講政治，而自訴案件就很不一樣，沒有了公權力的加持，法官在判決時少了許多后顧之憂，加之自訴案件總數很少，無罪判決對整體的無罪判決率并無顯著影響。

其三，也是最重要的原因，對統計的無罪判決案件裁判理由的分析可以看到，由于自訴案件和公訴案件實行相同的證明標準，勢單力薄的自訴人難以獲取足夠的證據形成證據鏈條，從而達到印證模式下的刑事證明標準，因此絕大部分判決無罪的案件的裁判理由均是“依照現有證據，不能認定被告人有罪”。對判決有罪的自訴案件的裁判理由部分簡要分析即可看出，絕大部分案件都有充分的證據，裁判理由也相應地陳述為“案件事實清楚，證據確實、充分，能夠依據現有證據認定被告人有罪”。這體現為：證據數量一般是五個以上;類型大致都有自訴人陳述、被告人供述和辯解、證人證言、物證，書證，部分案件附有鑒定意見。而法院經審查證據之后，一般都會作以下論述：證據具有真實性、合法性和關聯性，證據證明事實清楚，證據之間相互印證，本院予以采納，作為本案認定事實的依據。因此，如此高的證明標準對于自訴人而言不可謂不難，除非具有非常扎實的證據材料，否則很難得到如愿的判決。

正因如此，自訴人的權利很難得到保障，很多時候身陷“委曲求全”的狀態，倘若執意堅持刑事訴訟，很可能敗訴，無法保護自己的合法權益;和被告人達成和解或者調解可能也并非出自本意，而是迫于無奈的理性選擇;況且還存在一些既判決無罪又未達成和解的情形，這讓自訴制度陷入制度困境，并未發揮其應有的實效，在現實運行中逐漸畸形化，形成所謂的“潛規則”。因此，探求證明標準設定的法理，考究自訴制度的歷史緣起和社會功能，回歸自訴案件證明標準的應然法理就顯得尤為迫切。

三、刑事證明標準的文本解讀與法理闡釋

證據法大師墨菲對證明標準的含義作出了準確的闡述：“證明標準是指卸除證明責任必須達到的程度，是證據在事實審理者頭腦中形成的確定性或蓋然性的尺度。”[4]109我國1979年刑事訴訟法規定刑事案件的法定證明標準為“證據確實、充分”，1997年修改刑事訴訟法時未予改動，在法律理論工作者和司法實務人員的共同努力下，2012年修改刑事訴訟法時增加了認定證據確實、充分的三條標準：一是定罪量刑的事實都有證據證明;二是據以定案的證據均經法定程序查證屬實;三是綜合全案，對所認定事實已排除合理懷疑。普遍認為，我國刑事證明標準由“證據確實、充分”變更為“證據確實、充分，排除合理懷疑。”“排除合理懷疑”標準的引入也意味由客觀化的證明標準逐步轉向主客觀相統一。

那么，應當如何理解上述證明標準呢？根據我國證據學界主流觀點，首先，該證明標準中包含客觀和主觀因素[5]：“證據確實、充分”是證明標準客觀化的要求;而“排除合理懷疑”則是英美法系一直以來采用的刑事證明標準，是主觀化的證明要求。其次，“證據充分”是對證據的量的要求，體現了證據裁判原則，要求定罪量刑的事實都有證據證明，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、定什么罪、處以何種刑罰都要有證據支撐，否則不能作出事實認定;“證據確實”則是對證據的質的要求，據以定案的證據均經過法定程序查證屬實，在證據數量充分的基礎上對證據的“質”進行審查，不真實的證據不能作為定案根據。最后，“排除合理懷疑”體現了無罪推定原則，即只有當案件的事實被證據證明到不存在合理的懷疑的程度，法官才能認定被告人有罪，反之，即使證據確實充分，但仍然存在合理的懷疑，法官也只能作出無罪判決。無論采用何種證明標準，對證明程度的判斷，不外乎是法官主觀之判斷[6]363。因此“排除合理懷疑”實際上是對“證據確實、充分”的進一步限定[7]，即從主觀標準上明確了客觀標準的含義，這也表明我國目前的刑事證明標準是主客觀相統一的。

公訴案件之所以設定如此高的證明標準，其背后蘊含著深厚的法理。其一，出于限制國家公權力的考慮，證明標準宜高不宜低。公訴案件中，由公安、國安等偵查機關代表國家行使偵查權，可以對犯罪嫌疑人采取拘傳、取保候審、監視居住、拘留甚至逮捕的強制措施。不僅如此，刑訴法還規定了數種強制性偵查手段：偵查機關可以對犯罪嫌疑人進行訊問;對證人和被害人進行詢問;對與犯罪有關的場所、物品、人身和尸體進行勘驗和檢查;對與犯罪有關的人身和場所可以進行搜查;對于可以證明犯罪嫌疑人有罪和無罪的場所、物品和財產等可以查封、扣押和凍結;可以聘請鑒定人對專門性知識進行鑒定;甚至對某些案件可以采取秘密偵查、監聽監視等技術偵查措施。背靠強大的國家，擁有如此多強制性偵查手段，使得偵查機關在發現案件真實方面相對輕松。現代刑事訴訟打擊犯罪和人權保障并重，一個國家如何對待犯罪嫌疑人就會如何對待他的國民，為了保障每個社會成員的基本權利，為了實現社會秩序的持續穩定，必須對于可能嚴重侵犯個人人身自由、人格權、財產權和隱私權等基本人權的國家偵查權力進行嚴格的限制[8]8。除了完善偵查程序之外，設定較高的證明標準更能從根本上遏制國家權力對個人權利的不當侵害，若能輕而易舉地將被告人定罪，則個人權利時刻處于被國家侵犯的風險狀態，如此法治將蕩然無存。

其二，設立較高的證明標準是為了減少錯判無辜的人有罪。世界各國皆希望避免錯案產生，為此也都施行相應的訴訟模式和調查規則，以發現案件事實。但受制于具體時代的物質生活條件，法官的認知是有限的，因此不論作何努力，錯案終究無法避免，只能盡力降到最低。美國學者拉里·勞丹將前者稱為“錯誤減少論”，將后者稱為“錯誤分配論”。在法官必須作出有罪或無罪判決的前提下，錯案的類型無非兩種，一是將有罪之人錯判無罪，二是將無罪之人錯判有罪。兩種錯案之間總是會呈負相關的關系，一種錯案減少必定伴隨另一種錯案的增多，故此現代意義上的證明標準的功能之一便是調整錯誤風險的分配[9]。從社會道德層面而言，設定“證據確實、充分，排除合理懷疑”這一較高的證明標準，能減少錯判無辜的人有罪，根據無罪推定原則，每個人在受到合法判決之前是無罪的，無辜者不被治罪，英美法系甚至將排除合理懷疑作為無罪推定的鏡像。將無罪之人錯判有罪不僅損害了無辜者的財產、自由甚至生命，而且會破壞法院判決的權威性和正當性，進而侵蝕民眾對司法的信任，此之謂“法律的權威來源于信仰”。因此之故，寧愿放過十個有罪之人，也不錯判一個無辜的人有罪（威廉·布萊克斯通）成為世界各國刑事訴訟的信條，設定較高的刑事訴訟證明標準也就相應地比設定“高度蓋然性”這一較低的證明標準所面臨的道德壓力更低。

其三，如此高的證明標準也與我國奉行的訴訟真實觀密不可分。我國歷來遵循“客觀真實”的刑事訴訟觀，以“符合論”為“真”之定義、以“融貫論”為“真”之條件[10]，在認識論上奉行先驗論，要求法院根據證據認定的案件事實與客觀真實相符合、相一致。符合論將心物二分，認為在人的意識和感知之外有一個獨立存在的客觀實在，人的認識必須與客觀實在相符合才是真理，命題必須與客觀實在相符合才為真。近代哲學使主體和客體徹底對立，這是本體論哲學觀，要求主體認識客體，符合客體。參見趙萬忠：《民法典視域下哲學客體、法學客體與人格權客體辨析》，載《南寧師范大學學報（哲學社會科學版）》2020年第2期。融貫論注重整體，要求體系內各命題之間相互一致，如此方能認為整體命題構成了真理。關于真理的討論，主要形成了三種真理觀：真理符合論、融貫論和實用論。三者都有其不可克服的漏洞，符合論認為存在獨立于意識之外的純客觀事實，因此被詬病;融貫論容易陷入真理無政府主義和相對主義;而實用論認為有用即真理，漠視人類理性。由此，1979年《刑事訴訟法》首次確立“案件事實清楚、證據確實充分”的證明標準，1997年刑事訴訟法大修時依然沿用該證明標準。毋庸置疑，真理符合論合乎人們的傳統認知，而融貫論注重真理的整體性也是正確的，二者相輔相成，缺一不可。倘若只有單個證據符合案件事實，而證據構成的體系之間存在矛盾，則無法獲得案件的確切真相;而如果案件證據體系完美無缺，也完全有可能是一個天衣無縫的謊言。隨著證明標準研究的深入，越來越多的學者對“客觀真實”提出質疑，認為此與人的認識能力不符，人無法先驗地知道案件真實情況，只能根據案件的證據對案件事實進行還原和回溯，由此產生了“法律真實說”。該說主張人的認識能力有限、證據數量和質量有限、訴訟規則對訴訟活動限制等，因此不可能達到客觀真實的認識，而只能根據有限的證據、認識能力和訴訟規則對案件事實盡可能地還原，最大限度地接近客觀真實，達到一種法律上的真實即可，因此必須引入英美法系的“排除合理懷疑”或者大陸法系的“內心確信”標準，使缺乏可操作性的客觀標準具有了主觀層面的操作可能性。盡管如此，客觀真實說在我國司法實踐中甚至理論界依然具有強大的生命力[11]，大部分實務工作者都將“排除合理懷疑”視為“證據確實、充分”的補充，也就是說案件首先要滿足證據確實、充分，首先強調的是發現案件客觀真實，作為這種真實觀的產物，刑事訴訟較高證明標準也就不足為奇了。

四、自訴案件證明標準重構之必要性檢討

我國立法并未區分公訴案件和自訴案件的證明標準，而是統一適用法定證明標準。筆者擬從歷史淵源、現實考量和比較法三個層面對自訴制度進行考察，最后得出結論：自訴案件不宜采用現行刑事訴訟證明標準，必須另予建構。

（一）自訴案件的歷史淵源

探討公訴與自訴證明標準的區分問題，必須深挖刑事實體法上具體罪名的性質，這是由公訴案件和自訴案件的不同類型所決定的。對于某些案件，刑法和刑訴法規定采用自訴的方式進行，這部分案件有何特殊性以至于要為其保留自治空間，對于這個問題的回答首先需要探究刑事實體法的公法與私法性質。關于公法與私法的劃分，古羅馬時代就已經存在，大陸法系對于羅馬法有著良好的繼承，這一劃分自然得以保留下來并予以體系化。對于公法和私法的劃分，歷史上許多著名學者提出過不同的標準。按照時間順序大致有以下幾個標準：一是利益說，由古羅馬著名法學家烏爾比安提出，凡是保護國家和公共利益的法律即為公法;以保護私人利益的法律是私法。二是意思說，該學說由德國法學家拉班德提出，拉氏認為規范不平等主體之間的意思如主權者和服從者的法律，即為公法;而規范平等者之間的意思，即為私法。三是主體說，由德國學者耶利內克提出，其主張公法主體至少有一方是國家或公權力者，而私法是規范法律地位平等的主體。任何一種劃分方式都有其不能自圓其說的漏洞，因此本文的分析擬采用“利益說”。

若采用這種劃分標準，則刑法的性質在歷史發展過程中經歷了由自由的法律向立法的法律的轉向。所謂自由的法律是指刑法作為私法而言，而立法的法律則意味著刑法的性質是公法。將刑法作如上區分是車浩教授的創造，自由的刑法和立法的刑法分別代表公私性質不同的刑法，這種區分對于把握刑法性質的轉變有所助益。在刑法還主要作為私法的年代里，犯罪被分為“私犯”和“公犯”。私犯占絕大部分，特指那些侵害個人法益的行為，包括對生命和身體的犯罪、對名譽和財產的犯罪，這些侵害在人類發展之初就已經出現，雖然刑罰權力的行使和刑罰方式發生變遷，但其否定性實質內容以及針對個人權利侵害的底色并不發生變化。相比而言，公犯的法律條文則是為了維護國家或者城邦利益、保證社會正義而設，現代刑法理論一般認為這類犯罪侵害國家或社會的法益。公犯的數量較少，認定標準也隨著時代的變化而變化。當然，刑法主要作為私法存在的年代并未持續多久，刑法公法化就開始了：大量的公法性規范被引入刑法，越來越多地維護國家和社會利益的規范進入刑法。這一公法化的趨勢是伴隨著國家利益的日漸重要和國家本位的日漸形成而產生的。因此，刑法經由以私法規范為主到引入公法規范再到以公法規范為主，完成了公法化的轉向，而作為刑法實施法的刑事訴訟法自然也無法獨善其身，由此經歷了由私犯的自訴向公犯的公訴轉變。

對刑法性質分析和刑事訴訟自訴與公訴歷史的鉤沉，為我們描繪了一幅原始圖景：古代人們對那些侵害自己生命、健康和財產的行為向當時公認的裁判機構提起訴訟，請求裁判官對施加侵害者予以懲罰。既然刑事訴訟源起于私犯之訴，并且現代刑法中依然有部分私法性質的規范，自訴案件所涉及的罪名大致屬于這些私犯之訴的歷史遺留。從這一角度而言，刑事自訴應當被賦予一定的私人自治空間，自然也應當實行不同于公訴案件的證明標準。

（二）自訴制度的現實功能

首先，相比于公訴案件，絕大部分自訴案件所涉及的社會關系較為簡單，主要是與自訴人人身和人格相關的輕微刑事案件，造成嚴重后果的都不屬于自訴范圍，只能由公訴機關提起公訴。自訴制度在一定程度上可以看作私力救濟的一種方式，契合權利主體實現權利、追求公平的自然本性。參見崔玲玲、于川鈞：《民法典第1177條：自助行為的立法分析與司法解讀》，載《南寧師范大學學報（哲學社會科學版）》2021年第1期。因此，公訴案件被告人的處罰結果往往涉及自由甚至生命，而自訴案件的后果普遍較輕，引起的社會關注度也較低，應該相應地降低證明標準，這不僅不會使法院背負道德壓力，反而能讓刑事糾紛得到妥善解決，切實保護被害人的權利，在一定程度上有助于提升司法權威。從法理上而言，自訴實際上屬于自我決定權的領域。自我決定權，主要是指個人是自己命運的決定者和自己生活的作者，不受國家、社會以及他人等外界因素的干涉[12]85。自由主義哲學是自我決定權的哲學根基：自由理性主義的勃興使公民擁有自我決定的勇氣和信心，使個人意思自治得到尊重。自我決定權還在各國憲法中找到歸宿，德國憲法規定了公民的一般行為自由，日本近年來的憲法學研究將自我決定權作為一種基本人權，我國的人權概括性條款從正面和反面道出了同德國憲法相同的旨趣。我國憲法第24條規定：“國家尊重和保障人權。”第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”前者包括憲法明定和未列舉的所有基本人權，包括自我決定權，后者從反面限定自我決定的范圍。當然，自我決定權一經產生就受到法律家長主義的限制，家長主義又稱父愛主義，意為像父親一般行為或對待他人像對待孩子一樣[13]115。家長主義的理論基礎是保護主義和社會連帶思想，前者是基于愛的立場，對需要保護的人不考慮其自治，后者是將國家的意志強加給個人，干預個人的選擇。自我決定權與法律家長主義既呈現對立排斥關系，就應當把握自我決定權和法律家長主義之間的張力。按照自我決定權，個人有權按照自己的意愿處置自己的利益，只要不侵犯國家、社會和他人的利益，自我決定權的對象是個人的利益，但即使是在這些領域，法律家長主義依然制約著自我決定權，例如國家基于保護被害人權利的立場將犯罪行為產生的民事責任追究依附于刑事程序，希望在同一程序快速地解決民事責任，以避免被害人的訟累。因此自我決定權天然地排斥法律家長主義，而法律家長主義制約自我決定權。依照前述分析，刑事自訴應當屬于自我決定權的核心領域，此時法律家長主義應當退避三舍，在個人決定排斥干涉時保持沉默，而在被害人決定受挫時伸出援手，此為處理二者關系的正確之道。

其次，出于訴訟效益的考量，應當保證自訴案件的證明標準低于公訴案件。司法活動不僅要考慮道德成本，還必須認真計算經濟成本，包括證明成本和執行成本[14]。在經濟學意義上，生產成本是指生產單位為了生產產品和提供勞務而發生的生產費用、制造費用等。用經濟學的眼光來看，審判過程也是生產的過程，而整個審判過程就是事實認定的過程，因此證明過程所產生的成本可以基本等同于審判過程所需要的成本。整個證明過程可以分為證據采集、證據審查和證據認定，證明成本就是收集、審查和認定證據所產生的成本。對于公訴案件而言，犯罪破壞了刑法所保護的法益，國家投入司法資源，不能通過降低證明標準來補償，也不能僅僅因為個案調查需要投入巨大的經濟成本，為了“省錢”而采取一種降低證明標準的方案[9]。但是，自訴案件需要投入的經濟成本完全由自訴人自行承擔，單就證據收集而言，自訴人要通過各種手段想方設法地獲取證明犯罪嫌疑人犯罪的證據，缺乏公權力的強制性，個人私力會受到很大阻礙，要達到公訴案件證據確實、充分的證明標準意味著自訴人需要付出巨大的證明成本。因此出于理性的考慮，許多自訴案件的受害人可能放棄或者換一種方法來維護自身的合法權益，這并非設立自訴制度的初衷。合理的做法乃是區分公訴案件和自訴案件，設定差異化的證明標準。

再次，自訴人相對公權力機關而言，取證能力和舉證能力明顯偏弱，不僅成本較高，而且難以達致法定證明標準。由自訴人直接向法院提起訴訟，起訴時若沒有足夠的證據，則不符合法院受理的條件，有被裁定駁回起訴的風險。對三類自訴案件具體分析如下：第一類屬于不告不理，司法解釋規定有侮辱、誹謗、暴力干涉婚姻自由、虐待和侵占，自訴人對于這些類型的犯罪搜集充分證據應當不難，畢竟犯罪事實相對簡單，并且犯罪嫌疑人通常與受害人生活密切相關;第二類是有證據證明的輕微刑事案件，檢察院沒有提起公訴的，司法解釋予以列舉如故意傷害、非法侵入住宅、侵犯通信自由、侵犯知識產權、生產銷售偽劣產品等，這一類型的案件并非像第一類與被害人人身和人格攸關，案件事實也趨于復雜，而檢察機關又不予以起訴，自訴人只能自行調查取證，其難度可想而知;最后一類案件是被害人有證據證明被告人侵犯自己人身、財產權利依法應當追究刑事責任而公安機關和檢察機關不予追究，雖然將其作為自訴案件的主要目的是給予被害人最后一條救濟途徑，順便監督偵查機關和公訴機關履行職責，但這一類型囊括眾多，鑒于被害人自行取證的能力又有限，自然很難達到“證據確實、充分，排除合理懷疑”的法定證明標準。至于舉證能力，公訴案件由檢察官出庭公訴，作為專業的司法機關工作人員，檢察官絕大多數是法學專業出身，并且接受過專業訓練方可出庭，對于法律的熟稔程度和法庭“表演”的專業度都遠非常人能比，加之作為法律監督機關的底氣，使檢察官在舉證方面游刃有余，較容易達到法律規定的要求;而絕大多數自訴人屬于法律世界的門外漢，對于法定證明標準的含義尚且不完全了解，又何談有針對性地進行取證和舉證，又如何能像檢察官那般對被告方展開有效的攻擊。綜上，倘若依然遵循這一法定證明標準，許多受害者都會轉向證明標準更低但懲罰力度更小的民事訴訟，自訴制度很難發揮實效，被害人的合法權益也難以得到保障。

最后，近年來實行的認罪認罰從寬制度，使得控辯雙方針對量刑問題有了一定的協商空間。這一方面是“合作型司法”或“恢復性司法”的理念在我國刑事司法領域逐漸得到認可的結果，另一方面也說明了即使是代表國家利益的公訴案件中尚且存在協商的余地，即作為國家利益代表的控方和代表自身利益的辯方并非時刻處于對峙立場，在一些輕微犯罪中二者的利益可能趨于一致。雖然認罪認罰從寬制度只是“實體從輕，程序從簡”，初衷并非降低證明標準，但實際上是減輕了控方的證明責任，因為協商的前提是被告人認罪認罰，定罪關鍵證據的證明責任實際上轉移給了辯方。回到傳統證明標準的定義，證明標準是指負有舉證責任的一方欲解除證明責任而對案件事實證明所必須達致的程度，由于被告人認罪，減輕了控方的證明責任，因此實際上確實更易于讓控方達到證明標準，換個視角看，也可以說是降低了證明標準。那么，在公訴案件尚且可以適用認罪認罰從寬制度的情況下，自訴案件的雙方是私益的代表，并不關涉國家利益，其協商空間是否更應當寬廣一些;在公訴案件適用認罪認罰制度有可能降低證明標準的情況下，固守自訴案件的證明標準既無法理依據，又無實踐理性，很大程度上是自訴制度被忽略被漠視的現實造成了自訴證明標準過時而不自知的窘境。

（三）自訴證明標準的比較法考察

我們不妨將目光投向兩大法系的代表國家，檢視其自訴制度，以便從比較法的視野中獲得鏡鑒。首先是英美法系，美國實行公訴獨占主義，只有檢察官和大陪審團享有起訴權：檢察官決定是否對輕罪案件進行起訴，而大陪審團享有重罪案件的起訴決定權[15]110。因此可以說美國幾乎沒有自訴制度。由于二戰以后日本在某種程度上接受了美國的“文化殖民”，其法律制度是在原有的歐陸法系底色上注入了英美法的涂料，形成了所謂混合制的法律制度。因此日本同樣由國家壟斷起訴權，只能由檢察機關向法院起訴。被害人可以向檢察機關提出告訴，此乃日本法中規定的“告訴乃論罪”，與我國自訴人得以直接向法院起訴的“親告罪”有很大不同。大陸法系的德國和我國一樣實行“公訴兼自訴”的起訴方式，檢察機關的公訴占據主導地位，自訴案件作為補充，但德國的自訴范圍較之我國要小得多，主要有侮辱罪、輕微恐嚇罪、侵犯住宅罪以及侵犯知識產權的輕微犯罪等。同為英美法系的英國與美國截然不同，“私訴制度”由來已久，根源在于其認為“私訴制度”既是對個人權利的保護又是幫助國王維護社會治安。縱觀兩大法系主要代表國家刑事起訴制度，不難發現：自訴制度的設立與否和具體制度展開與本國的經濟、政治、文化密切相關。公訴制度較為完善的美國無須設立自訴制度，而注重個人權利保護的英國則對古代的“私犯之訴”相沿不替。

由于美、日實行公訴獨占主義，并無自訴制度可行借鑒，故將重點考察同樣實行自訴制度的德國，對比梳理其與我國自訴制度的差異，特別是自訴證明標準以及對證明標準產生影響的相關制度，冀望為我國自訴證明標準的重構提供靈感和啟發。第一，證據收集主體和難易程度不同。德國刑事訴訟法規定自訴案件由法院負責收集必要的證據，因此德國法官對自訴案件并無好感。而在中國，法院一般不主動調取證據，而是負責對雙方當事人提供的證據進行審查，對于缺乏證據的案件，法院會要求自訴人補充，否則應當說服自訴人撤回自訴或者裁定駁回起訴。當自訴人因為客觀原因無法取得證據而申請法院調取證據，并且法院認為有必要時，才會進行調查取證。由此觀之，我國自訴案件的取證主體主要是自訴人，特殊情況下法院也會成為取證主體，而在德國的自訴案件中，原則上由法院調查取證，自訴人舉證作為補充。因此，我國自訴案件的取證難度也理所應當高于德國。第二，德國刑事訴訟法規定自訴案件必須委托律師作為代理人，即強制代理，以彌補自訴人舉證能力的先天不足，避免放縱犯罪。而我國刑事訴訟法對自訴案件代理人的委托持開放態度，當事人可自行決定是否委托律師代理自訴。由于并非所有自訴人都會聘請律師，甚至有很大一部分自訴人并不委托律師起訴，所以我國自訴案件放縱犯罪的概率很大。第三，自訴可否轉為公訴不同。德國刑事訴訟法規定檢察機關無需參加自訴程序，但存在兩種情況可以由自訴程序轉為公訴程序：一是法院認為有必要將該自訴案件轉為公訴案件，即由檢察機關接管追訴;二是檢察機關認為該案涉及公共利益，則可以通過明確的聲明在判決發生效力前接管該追訴。

通過以上比較和分析可以發現，雖然兩國都實行自訴制度，但制度之間差異較大。值得注意的是，德國和我國關于自訴案件都未設置不同于公訴案件的證明標準，而恰恰如此才需要引起我們的思考：為何我國自訴制度并無上述種種特殊規定，卻跟公訴案件共享同一套證明標準？德國對于自訴案件的態度較之中國更為積極，某種程度上可以說其自訴案件與公訴案件非常接近。德國自訴案件中，自訴人必須聘請律師，使得其舉證能力大大增強，而且法院有責任收集必要的證據，這更是極大地減輕了自訴人的舉證負擔，作為最后的保障措施，法院還可以讓檢察機關接管追訴，正是由于這些制度的存在，使得德國的刑事自訴證明標準沒有必要區別于公訴案件。而我國對于自訴案件的態度則更為隨意，并無上述規定，卻依然和公訴案件實行同一套證明標準，這十分不合理。

五、一種可能的進路：證據基本確實、充分，排除合理懷疑

承上所述，自訴案件中，因自訴人取證能力較弱，若按照刑事法定證明標準，訴訟成本過高，不符合證明標準設定初衷。因此，必須另行建構適合于自訴案件的自訴證明標準，根據前文的論證，這一標準應當低于公訴案件的證明標準。需要進一步探究的是，自訴案件的證明標準應低至何種程度，能否采用民事訴訟的證明標準？為了回答這一問題，有必要對民事訴訟中“高度蓋然性”的標準作一番探究。

大陸法系的民事訴訟以自由心證為原則，但法官的自由裁量權也受到一定限制，證明標準即為法官自由裁量的邊界之所在，只有待證事實被證明到證明標準之上，法官才能認定該事實為真[16]。我國民事訴訟法中關于證明標準的規定曾一度付之闕如，鑒于司法實踐的客觀需要，最高人民法院的司法解釋實際上承擔了證明標準的造法工作。2002年頒布施行的《關于民事訴訟證據的若干規定》第73條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提出證據的證明力是否明顯大于另一方提出證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”司法解釋起草者給出的官方解讀是我國民事訴訟采用了高度蓋然性標準[17]360。但是從上述規定中推導出我國民事訴訟的高度蓋然性標準的邏輯并不通暢。所謂高度蓋然性，一般是指法官能從證據中得出待證事實極有可能如此的心證。而此處所用的表達是“明顯大于”，并非是法官對待證事實的確信達到了認為極有可能的程度，因此并不適宜用高度蓋然性標準，倒不如認為是采用了優勢證明標準。

也許是為了消除當年的司法解釋中關于證明標準規定的誤解，抑或是對證明標準的研究逐漸深入，最高人民法院于2015年發布《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》，其中第108條第1款規定：“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。”最高法院明確使用“高度可能性”一詞，并在官方解讀中說明“高度可能性”即為“高度蓋然性”，由此，我國民事訴訟正式確立了“高度蓋然性”證明標準。不僅如此，我國還參酌德、日民訴法的規定，對于某些類型案件設立特殊的證明標準，如在109條中對欺詐、脅迫、惡意串通以及對于口頭遺囑和贈與的證明設立了“排除合理懷疑”的證明標準，高于高度可能性的證明標準。

如何理解高度蓋然性這一標準呢？一般認為，高度蓋然性是指法官從證據中雖未形成事實必定如此的確信，但內心形成事實極有可能或非常可能如此的判斷，如果用心證百分比衡量，至少應為 85%。這一定義也為國內大部分教科書所采用。參見江偉：《民事訴訟法》（第四版），高等教育出版社2013年版，第225-235頁; 張衛平：《民事訴訟法》（第三版），中國人民大學出版社2015年版，第188頁。這一證明標準承認法官的自由心證，但同時又設定國人較能接受的較高的標準，畢竟我國一直以來的訴訟模式和證明標準設定都是以發現案件實體真實為目標的，民眾觀念和制度環境不足以支撐我國采用英美法系的“優勢證據”證明標準，況且“優勢證據”并不具有天然的正當性，必須對其是否適合中國土壤進行充分論證才可以。從確信程度而言，“高度可能性”是僅次于大陸法系“內心確信”和英美法系“排除合理懷疑”的一種證明標準。民事案件并不像刑事案件，事關個人的生命和自由，在考慮公正與效率的問題時應當靈活把握。高度可能性的證明標準正是在這種權衡之下才為我國司法解釋所采納。高度可能性的證明標準有兩方面的要求：一是只要一方當事人對其主張的事實提供的證據明顯優于對方當事人，法官就得在判決中認定這一事實;二是法官運用其豐富的理論經驗和審判經驗、生活經驗以及科學的態度來評價證據、認定案情事實，使判決符合事情發生的概率[18]。這一證明標準最重要的意義在于極大促進訴訟效率的提高，有利于解決過去由于盲目追求客觀真實所導致的許多案件處于真偽不明狀態的問題，盡快解決社會糾紛，使社會資源不至于處于停滯狀態而快速運轉。

對于民事案件而言，“高度蓋然性”證明標準的意義毋庸置疑。但是，筆者認為這一證明標準并不適合刑事犯罪的自訴案件。現代刑事法治確立了無罪推定原則，要求在案件事實真偽不明的情況下，作有利于被告的處理。不同于民事訴訟以賠償損失為主要責任形式以及最高制裁后果，刑事訴訟，即使是自訴案件這種并不嚴重的刑事案件，其制裁后果也可能是對人自由的暫時剝奪。在人類社會諸多價值中，自由無疑具有最高地位，也正因如此，才由最嚴厲的法律——刑法予以制裁。刑事訴訟之所以設定較高的證明標準，實際上是為了分配錯案的風險，盡量減少無辜的人被判有罪，因此自訴案件應當設定高于民事案件的證明標準。此外，刑事訴訟對證據證明力的判斷遵循自由心證原則，并不對證據的證明力大小進行預先規定，而由法官自行判斷，即使某一證據較其他證據更能證明待證事實，法官最終也不一定會認定該事實，而可能由于具有合理懷疑不予認定。

由此，出于刑事案件的性質和刑事訴訟的原理的考量，本文主張自訴案件的證明標準必須高于民事案件的“高度可能性”標準;但如前所述，又應當低于現行刑事證明標準，因此在言語表述上可以將其界定為“證據基本確實、充分，排除合理懷疑”。

據考察，“排除合理懷疑”來源于英美法系的“滿意的良知”和“道德確定性”[19]266。由于英國信奉基督教，其許多觀念直接來源于《圣經》，并成為世俗事務的指導。當時的神學家們將“滿意的良知”作為正確判斷的標準，而深受懷疑主義復興的影響，神學家們認為只有數學可以產生確定無疑的知識，一個人可以被期望的最高可能性就是道德確定性。關于這三者的關系，理論上一度未能真正予以澄清，概念的流變使得實踐中三者經常被混用，直至19世紀，“排除合理懷疑”才正式確立[20]。這一標準傳入美國后，在實用主義思潮之下演繹出新的活力。杜威認為，真假并非一開始就被給予，而是出現在探究過程的終端。在美國的司法實踐中，逐漸確立了合理懷疑的內涵：理性謹慎的人在將提出的事實作為真實的事實之前，內心的猶豫和行動的暫停。而“排除合理懷疑”則是對比完所有證據之后，對于指控的犯罪事實達到了持久的確信。相比于民事訴訟“高度蓋然性”的極有可能，大概有85%的確信程度而言，“排除合理懷疑”達到了內心完全且持久的確信，被指控的案件事實不存在無法排除的疑點，大大降低了無辜的人被錯判有罪的可能性。

此外，自訴案件作為不同于公訴案件的特殊類型案件，無需達到證據確實、充分，只需要基本證據確實、充分即可。實際上，學界早已提出階層論的證明標準。學者從不同的角度切入，形成了多種階層論。有的學者認為：在不同的訴訟階段，任務不同，證明標準也存在差異;證明責任的劃分導致被告方和控告方的證明標準也不同;對于不同的證明對象，如實體構成要件和程序事實，其證明標準顯然不同[21]。有的學者則針對普通程序、簡易程序和速裁程序的特點提出：對于適用刑事速裁程序的輕微刑事案件，證明標準可以適當降低，沿用“兩個基本”（ 基本事實清楚、基本證據確實） 的證明標準即可[22]。若以上學者的分析成立，那么基于公訴案件和自訴案件各自的特點設置差異化的證明標準又有何不可？況且根據罪行輕重確立不同的證明標準也是國際上通行的慣例，自訴案件的罪行一般輕于公訴案件，理應設立更低的證明標準。

那么何為基本證據確實、充分呢？置入司法解釋給出的判斷標準，應當是基本犯罪事實都有證據證明，證明犯罪的基本證據都查證屬實。相比于證據確實、充分，實際上是縮小了證明范圍，增大了證據數量上的彈性空間。眾所周知，我國目前刑事證明采用印證證明，雖然廣受詬病，但習慣的力量使得這一深入人心的證明模式依然在立法和司法中占據主導地位，并不斷影響著相鄰的制度。最高院的司法解釋關于證據確實充分的判斷標準也體現了印證證明的邏輯，即強調證據外顯性，盡可能縮短證據與案件事實的推理距離，注重證據的數量，偏重組合型證明，證據之間內容同一、相互印證。基本事實清楚、基本證據充分就突破了上述限制，不過度渴求證據的數量，只要自訴人提供證明犯罪的基本證據即可，不必形成證據之間的相互印證，也不糾結于細節。如此一來，證明范圍的縮小減少了證據數量，直接減輕了自訴人的取證負擔。證據的數量減少了是否意味著證明標準的降低呢？筆者對此持肯定態度，證明標準有質和量的要求。量的要求強調對定罪量刑的事實都有證據證明，質的要求是在量的基礎上查證屬實，減少證據的量能夠降低證明標準，不過最終也要落實為法官排除合理懷疑，才能對被告人定罪量刑。

在具體把握和操作層面，應當回歸證明標準的應然法理，即遵循證明程度的邏輯理路，將自訴證明標準和自訴證明責任以及自由心證有機融合，回歸其主觀屬性[23]。申言之，在“基本證據確實、充分，排除合理懷疑”這一標準中，應當偏重于“排除合理懷疑”這一主觀方面的標準，強調法官的自由心證，以祛除獨斷論和客觀真實理論的色彩，對于基本事實清楚和基本證據確實充分的判斷，只要自訴人能夠提供證明犯罪事實的主要證據，并且履行基本的說服責任，法官對此予以接受，無需事無巨細地對每一項事實予以證明，法官認為足以形成內心確信，并且給出確信的理由，排除合理懷疑，即可確認待證事實成立，自訴人的證明責任即告解除。

六、余論

作為一種古老的追訴方式，自訴制度從遠古走向現代，盛年已過青春不再，歷經滄桑偏于一隅，在刑事訴訟法中只是作為公訴制度的一種補充。但自訴制度有其存在的價值和作用，這也是自訴制度在歷次修法中得以保留的原因。然而實踐的運行與立法者的設想相距甚遠，根本原因在于自訴案件的證明標準過高。本文從實證角度切入，審視實踐中自訴制度運行的效果，發現不同于公訴案件極低的無罪判決率，自訴案件的無罪判決率畸高，主要原因在于證明標準過高，絕大部分無罪案件都是因為達不到證明標準，即使是有罪判決的理由也基本都是“證據確實、充分，全案證據能夠證明被告人有罪”，如此自訴制度未能發揮其應有的效用。從法理層面而言，我國刑事證明標準的設定普遍高于世界各國，要求主客觀相統一，貫徹真理符合論和融貫論，不僅客觀上證據要確實、充分，主觀上法官還必須排除合理懷疑，形成內心確信。當然，高證明標準的設立體現了無罪推定原則，有利于盡可能地使控辯雙方平等，從而實現被告人的人權保障。但被害人的人權同樣重要，作為被害人最重要的權利救濟制度，自訴人的舉證能力較弱，而涉及的犯罪較輕，若實行如此高的證明標準，顯然不符合訴訟經濟，更不利于被害人的權利救濟。不僅如此，通過鏡鑒同樣實行自訴制度的德國可以發現，盡管其并未針對自訴案件設立不同于公訴案件的證明標準，但諸多制度使得自訴人舉證較為容易，實際上是減輕了自訴人的舉證負擔，能夠充分維護自訴人的合法權益，同時也不放縱任何犯罪。因此，筆者認為應當重構刑事自訴證明標準，這一標準必須低于公訴案件的“證據確實、充分，排除合理懷疑”，但基于自訴案件的刑事犯罪性質，又應當高于民事案件的“高度可能性”標準，故筆者提出“證據基本確實、充分，排除合理懷疑”這一證明標準，此證明標準從證據的量上減輕了自訴人的舉證負擔，適應于我國無強制代理和法院取證的制度設計，同時最后應當落實到法官通過證據形成內心確信，排除合理懷疑這一基點上，不至于動搖刑事審判的根基，對于自訴制度的復活具有十分重要的意義。

盡管筆者對于自訴案件證明標準的反思已經作了較為深刻的論述，就其重構的必要性從歷史緣起、現實功能與比較法考察三個層面進行了詳細論證，最后也提出了一個較為符合我國司法實際的自訴證明標準，但任何理論或制度的創新都必定會受到質疑和批判。筆者相信上述努力同樣不能幸免，并且已經能夠預見針對筆者提出的降低自訴證明標準的嘗試可能面臨如下質疑：降低自訴案件證明標準對于被告人有何影響？降低自訴案件證明標準的同時如何能保障被告人的權利？雖然該問題并非本文關注的重點，但與文中討論的內容確實存在較為緊密的聯系，倘若不對類似質疑作出預先回應，則本文的論證在一定程度上有失周延，故筆者擬對降低自訴案件證明標準與被告人權利保護之間的關系作一分析，作為本文的余論，以使整篇文章的論述邏輯盡可能嚴謹和周密。

誠然，現代刑事法治早已拋棄將實體真實發現作為唯一目的的理念，世界各國在不同程度上都將程序法治和實體真實發現作為刑事訴訟的兩大目的，即公權力主體必須依照法定程序、采取法律規定的手段發現案件真實，在此基礎上做到不縱不枉，方能實現正義。程序法治的另一種說法是保障人權，尤其是保障犯罪嫌疑人和被告人的人權，我們所熟悉的一些原則和概念，如無罪推定原則、存疑時有利于被告原則、排除合理懷疑的證明標準等，創設它們的目的并非為了發現案件真實從而減少錯案，而是為了保護被告人的利益，寧可錯判有罪的人無罪也絕不錯判無罪的人有罪。勞丹將這些制度和原則歸納為分配錯誤理論。對于被告人權利的重視和保護是現代刑事法治的基本要求，也是各國刑事訴訟理論與實踐的共識，這一點不容置疑。但應當指出的是，從知識發生學以及刑事訴訟史的角度而言，被告人權利保護的意識萌發于歐洲大陸各國經歷過黑暗的中世紀后的啟蒙時代，為了避免強大的國家機關在刑事訴訟中對手無寸鐵的公民個人基本權利的侵害，各國逐漸確立了專門的公訴機關（多數為檢察機關）以實現起訴權與審判權的分離，同時也是為了防止警察在偵查案件事實過程中濫用權力，檢察機關對警察的偵查有指揮和監督的作用。關于檢察機關的歷史淵源與被告人權利保護興起的歷史背景，參見林鈺雄. ：《刑事訴訟法（總論編）》，中國人民大學出版社2005年版。由此可知，對于被告人權利保護的著重強調是以國家公權力對個人權利的不當侵害可能為背景的，在刑事自訴案件中，自訴人和被告人幾乎處于平等地位，自訴人缺少公權力的加持，自訴案件又無法像德國那樣隨時可以由檢察機關接管，倘若仍然一味地強調保護被告人的權利，適用如此高的證明標準，則實質上是對被害人極大的不公平，也正是基于這種考量，筆者提出參酌與自訴案件類似的民事案件而適當降低證明標準，從而平衡被害人權益保護與被告人權利保障。唯其如此，方能使自訴制度恢復活力，還原被害人訴訟主體地位。

行文至此，筆者對于本文所欲表達的主張與可能受到的質疑已經給出明確回應，實際上二者是一體兩面的關系。之所以提出降低自訴案件證明標準的主張，就是因為在自訴案件中對于被告人的保護過于傾斜，超出了制度本身的需要而不自知。降低自訴案件的證明標準對于被告人而言必然會有相應影響，但這種影響如全文分析的那樣是正當的并且符合訴訟理性的，因此筆者提出的“證據基本確實、充分，排除合理懷疑”這一自訴案件證明標準不僅可欲而且可為，希圖能借此契機推動刑事自訴制度的實行化。

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[責任編輯 錢大軍]

Reflection and Reconstruction of the Standard of Proof in Criminal Private Prosecution Cases

HU Ling-yu HE Bang-wu

Abstract：Criminal private prosecution is a common form of dispute resolution in human society before the public law of criminal law. Although the scope of application is gradually limited， it still has its unique institutional rationality and value. At the legislative level， although there are many differences between the private prosecution system and the public prosecution system， due to the vague understanding of the origin and social function of the criminal private prosecution system， the current proof standard of criminal private prosecution cases is confused with the public prosecution cases in the system design. As a result ，the innocence rate of private prosecution cases is extremely high in practice， and fails to give full play to the effectiveness of the private prosecution system which is the biggest shackle to restrict the effectiveness of the private prosecution system. Therefore， we should clarify the essence of the private prosecution system， restore its historical truth and social attribute as the relief of “private offenders”， based on the reality of improving litigation efficiency and the weak ability of private prosecutors to provide evidence， eliminate the system design concept of restricting public power in the proof standard of public prosecution cases， and reconstruct the proof standard of private prosecution cases different from public prosecution cases. In terms of language expression， it can be defined as “the evidence is basically true and sufficient， and the facts are basically convinced”， so as to promote the implementation of criminal private prosecution.

Key words：Criminal Private Prosecution Standard of Proof Basically Certainty and Sufficiency Rule of Criminal Law

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