美國反壟斷思路轉向？

劉暢

微軟對動視暴雪的收購，或將引來反壟斷調查。圖/視覺中國

美國反壟斷立法近期一改此前的“波瀾不驚”，動作層出不窮。

1月18日，微軟宣布將以每股95美元的價格收購動視暴雪，全現金交易價值687億美元（約合人民幣4364億元）。交易完成后，微軟將成為全球第三大游戲公司，僅次于騰訊和索尼，這筆交易也是迄今為止微軟最大的一次收購。

2月1日，有媒體援引知情人士的消息稱，美國聯邦貿易委員會將對微軟收購動視暴雪進行反壟斷審查。

無獨有偶。當地時間1月20日，美國參議院司法委員會以16票同意、6票反對的結果，審議通過《美國在線創新與選擇法案》（American Innovation And Choice Online Act，下稱《創新與選擇法案》）。

同時，另一部《開放應用市場法案》（Open App Markets Act）也在討論之中。兩部法案均重在防止占主導地位的科技平臺偏袒自家的產品或服務。

上述舉措引發人們對2021年以來美國反壟斷機構一系列人事變動和立法提案的重新審視。

“拜登政府的反壟斷思路與特朗普明顯不同，更傾向于嚴格執法。”美國亞太法學研究院執行長、暨南大學特聘教授孫遠釗表示。

一個業界公認的轉變是，主張嚴格規制互聯網巨頭的“新布蘭代斯學派”，目前在華盛頓風頭正盛。

首先是人事部署方面。拜登政府先后聘任了三人實際主管反壟斷的政策、協調與執法方面的工作。

吳修銘（Timothy S. M. Wu）在2021年3月5日就任總統科技及競爭事務特別助理;莉娜·汗（Lina M. Khan）在2021年6月15日就任聯邦貿易委員會委員兼主席;喬納森·坎特（Jonathan S. Kanter）于2021年11月16日就任聯邦司法部反壟斷事務助理部長。他們都是新布蘭代斯學派的擁躉，反壟斷理念十分接近。

路易斯·布蘭代斯（Louis Brandeis）是美國20世紀上半葉一位頗具名望的法律工作者，先后擔任過律師和聯邦最高法院大法官，美國歷史上兩個著名的反壟斷法案——《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》就是在他的積極推動下頒布的。以其名字命名的這一學派的主要觀點是，反壟斷目標不應該只看單純的經濟效率，某些壟斷的結構本身就會帶來損害公平競爭的結果，因此要對大型平臺企業嚴加規制。

上述三位負責人上任均不到一年，就已主導推出四部實質性和兩部程序性立法草案，在業界掀起軒然大波，也讓人們高度關注拜登與前任截然不同的反壟斷政策。

“當吳修銘與莉娜·汗都還在哥倫比亞大學法學院任教，喬納森·坎特還在擔任執業律師時，‘硅谷四巨頭’等大型企業至多只把他們視為‘非主流’的‘噪音干擾’，并未認真對待。但是當他們一旦成為拜登政府反壟斷政策擬定和執法的骨干，同時國會方面對超大型網絡平臺的觀感也急轉直下，情勢已截然不同。”孫遠釗分析。

中國社科院大學法學院副教授韓偉指出，當前美國兩黨對加大互聯網巨頭規制力度形成了部分共識。從拜登政府對部分激進派人士的任命、相關執法規則的完善，以及啟動的系列調查來看，這屆政府的態度更為明確，也付諸了更為實質的行動。

孫遠釗指出，新布蘭代斯學派的核心價值觀是對經營者集中和濫用壟斷地位等行為采取非常嚴厲的審視姿態，認為反壟斷法制應該著重于維系必要的市場狀況以促進真正的競爭秩序，竭盡所能排除經營者集中，包括對既有的、對競爭秩序造成破壞的大型壟斷企業予以拆分，因為“集中本身就先天蘊含了不良因素”。但他也強調，該學派并非認為所有的經營者集中都是不好的，關鍵在于是否遵守規則。

而目前在美國仍為主流的芝加哥學派，其核心思想是將關注點放在是否促進消費者福祉上。他們認為，如果企業間的并購讓很多事情變得更有效率，在長遠上有利于消費者，那就應該鼓勵，即使短期看對市場競爭產生不利影響，政府不需要、更不應該去橫加干涉。

孫遠釗表示，兩派的核心分歧不在是否應促進消費者福祉上，“大家對這一點其實是有共識的”，而是對具體的實現手段有不同觀點。

“我還是愿意用鐘擺的例子解釋這個問題，”孫遠釗說，“之前30年鐘擺向自由放任的方向擺動，現在則更接近某種回溯。”

為什么拜登政府的反壟斷理念會出現這種轉變呢？

韓偉認為，當前美國強化對超大型互聯網平臺的反壟斷，很大程度上源于部分平臺對美國經濟、社會與政治造成的一系列負面影響，涉及市場集中度提高、整體競爭不足、貧富差距加大等具體問題，折射了民粹主義的巨大影響。從美國當前的立法與執法趨勢看，體現了立法宗旨搖擺、摻雜政治博弈、警惕執法不足、聚焦超級平臺、司法相對保守等特點。

韓偉表示，隨著互聯網平臺諸商業模式在美國的發展，電子商務占據了人們日常生活的主流。互聯網與電子商務的發展本意在于降低市場準入門檻，鼓勵充分競爭，“讓小魚也可以吃大魚，人人都有機會進場一搏”。但30余年的實踐表明，“子彈亂飛”后，少數寡頭獨占市場的局面占了上風，直接影響到美國社會的穩定，造成“1%”和“99%”的巨大階層撕裂。

“之所以針對大型互聯網平臺，內在原因部分已超出反壟斷的議題層面。”孫遠釗表示。他指出，導火索是新冠疫情發生后大型網絡平臺從某種角度來說推波助瀾，幫助了許多“反疫苗”誤導信息的大量擴散。

此外，經歷了2021年1月6日的“國會山騷亂”，國會議員們對網絡平臺的態度發生了劇烈的轉變，認為它們未能承擔應負的社會責任。

轉變的另一個原因，則來自于互聯網平臺自身的商業形態和組織特點。

在當前美國的司法實踐中，針對互聯網平臺的訴訟往往陷入困境，很難用傳統的反壟斷法規框架對其加以規制。

作為反壟斷的第一道門檻，首先要界定“相關市場”。由于互聯網環境下的數字市場在先天上便具有多面向（multi-sided）的屬性，各個面向之間彼此互相牽引，就意味著其中某個面向的價格未必能夠完全反映一個平臺的策略選擇，不同市場的延伸發展也不明確。

傳統的單向市場是兩點一線的：一方交錢，另一方交貨;可一旦互聯網平臺加入進來，事情就往往變得不同。

孫遠釗舉了個例子：在一個雙面向甚至多面向的市場，交易不再局限于買賣雙方一手交錢、一手交貨。如果一個人買東西不打算付現，而是想刷信用卡結算，就要牽扯到讓銀行等金融機構作為交易的第三方。銀行要收取手續費，單筆手續費不多，但一旦積累起來就是個相當大的數字，會直接影響到賣家的成本、利潤和稅務規劃等等，故賣家必然要重新估量交易甚至要求買方使用特定信用卡。

“假如所有廠商都因此聯合抵制某家銀行而要求消費者使用另一家信用卡，被抵制那方是不是可以起訴對方存在壟斷行為？”孫遠釗說，“這就是互聯網平臺帶來的多面向屬性：只要有任何一方出現變化，就會‘牽一發動全身’，整個市場都要發生變動。”

此外，傳統的壟斷以價格為導向，通過集中議價構成壟斷。但互聯網平臺的App等產品往往是免費的，此時就出現傳統法律工具不足以應付實務的情況。

平臺的跨行業擴展也讓相關市場界定出現困難。“比如亞馬遜，原來只賣書，現在什么都賣，還提供諸如Alexa這樣的智能語音服務。”孫遠釗表示，若某平臺在A市場存在壟斷但B市場不存在，其試圖用A市場的力量做杠桿排擠打擊B市場的競爭對手實現獲利，這是否屬于壟斷行為呢？

而類似問題，美國現有的反壟斷法很難解決。

化整為零的系列法案

在目前所有的競爭法草案中，被認為最有可能獲得通過的是《創新與選擇法案》。美國時間1月20日，參議院立法委員會以16票同意、6票反對的結果，審議通過該法案，下一步將提交參議院表決。

這部法案明確了適用對象，即（1）在美國境內至少有5000萬個以上的單月積極使用者（月活用戶）或10萬個以上的單月積極商業使用者（月活商業用戶）的網絡平臺;（2）該平臺由年度銷售額或市值在 6000億美元以上的企業所擁有或控制（參議院的表決版本為5500億美元）;（3）構成與該平臺的銷售或服務直接相關的“關鍵貿易伙伴”。

雖然這部法案沒有點名任何平臺公司，但事實上，目前在美國公司中，只有臉書、谷歌、亞馬遜以及蘋果等四家企業符合這三個標準。

孫遠釗指出，如果完成對動視暴雪的收購，微軟也可能符合上述標準。

該法案主要針對“自我優惠”，即把自家所提供的產品、服務或業務項目置于比其他或第三方廠家更為有利的位置或方向，但不以此為限。一旦通過，該法案將禁止占據主導地位平臺對小企業、企業家和消費者實施損害競爭的行為。比如，平臺阻止產品和服務的互操作性;要求購買平臺商品或服務以換取優先投放;濫用商業數據進行競爭;操縱搜索結果偏向自身等。

孫遠釗認為，“在國會黨爭非常激烈的大環境下，還能對這個本身相當富有爭議的法案達成相對高的共識，可謂相當罕見。”

另一部《終止平臺壟斷法案》（Ending Platform Monopolies Act）被觀察人士認為“走得更遠”，它明確提出，要賦予執法機構拆分大型互聯網公司的權力。

什么情況下，大型互聯網公司會被拆分呢？目前公布的草案作出了界定：任何“涵蓋平臺”（此處“涵蓋平臺”的適用對象與《創新與選擇法案》中的適用對象相同）的運營者——（1）不可通過其平臺以外的運營渠道或平臺銷售任何產品或提供服務，即平臺不可再利用第三方來出售在自己平臺上出售的東西（如下載App軟件等）;（2）不可要求其平臺當中的商業使用者必須以使用其產品或服務作為獲得在平臺上享有更優地位的前提;（3）不可在“涵蓋平臺”和其他的“運營渠道”上從事具有利益沖突的業務，從而平臺運營者可讓其自身提供的產品或服務獲得選擇優勢。

凡是經聯邦貿易委員會或聯邦司法部指定為“涵蓋平臺”，并在兩年內未能達到草案任何條款的合規要求，涉及的平臺或相關高管便面臨潛在處罰。另外值得注意的是，草案擬授權聯邦貿易委員會可以單獨向聯邦地區法院起訴，請求追索民事罰金和“尋求其他適當的救濟”。這意味著執法部門可以請求法院確認對超大型網絡平臺不同運營部門予以拆分的行政處分。

第三部《平臺競爭及機會法案》（Platform Competition and Opportunity Act）針對的是超大型網絡平臺通過直接收購特定企業來擴張、延伸其市場影響力，并同時掃除潛在競爭對手的行為。主要內容為把對平臺收購行為的舉證責任轉移到收購方。

“此前舉證責任都在執法方，但平臺經濟的特點導致舉證困難，往往使得這一類案件很難推進。現在是想把舉證責任轉到收購方——必須自證收購行為不會對市場競爭構成威脅。”孫遠釗總結。

還有一部《2021年激活服務轉換以強化兼容及競爭法案》（Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching Act of 2021）針對的是超大型平臺因為網絡或群聚效應所形成的市場準入障礙或壁壘，類似中國的“二選一”問題。

這項法案擬強制要求超大型網絡平臺必須讓其系統與其他競爭者能聯通兼容，并讓其使用者可以將平臺上的數據轉移到競爭者的平臺。至于具體的標準與操作程序等各項細節，則均授權聯邦貿易委員會制定施行細則。

孫遠釗將這部法案的關注點總結為涉及不同平臺之間兼容性與數據可攜帶性的問題：“兼容性指平臺間的相互兼容聯通，可攜帶性指平臺上運營商家的數據是否可以自由攜帶。”

綜合多家媒體報道，當前美國四大互聯網巨頭已針對上述系列法案展開包括游說在內的“積極應對”。

“每天，數以百萬計的美國人使用谷歌搜索、地圖和Gmail等在線服務來查找新信息并完成工作。”1月18日，谷歌母公司Alphabet全球事務總裁兼首席法務官肯特沃克在一篇博文中寫道，“……眾議院和參議院正在辯論的立法可能會破壞諸如此類的在線服務，使它們變得‘不那么有用和不安全’，并損害美國的競爭力。”

蘋果公司美洲區政府事務負責人蒂姆·波德利（Tim Powderly）在一封寫給參議院司法委員會部分成員的信中表示，上述系列法案為蘋果實施的新隱私保護措施“設置了非常嚴重的障礙”。該公司還表示，這些法案將使其新的應用程序跟蹤透明度功能“處于危險之中”。

與之對應的是，白宮新聞秘書珍·普薩基 （Jen Psaki）于1月表示，拜登“很高興看到國會兩黨對使用反壟斷立法規制平臺的權力感興趣。”

互聯網巨頭一方面對相關法案全力抵制，另一方面又“口嫌體正”，針對反壟斷大趨勢做出相應調整。

2021年9月，蘋果公司首次同意某些類型的公司在其應用程序中添加鏈接，使用戶可以鏈接至這些公司網站的注冊頁面。這一調整使得應用開發者繞過蘋果公司的支付系統成為可能，進而可以避免銷售收入被蘋果公司抽成。蘋果公司表示，將允許應用軟件在其程序之外與用戶溝通，以提醒他們有其他支付方式。

“企業已經聞到了風向，它必須要對自己的戰略規劃做調整，將自身風險降到最低。比如，確保未來即使在相關訴訟中敗訴，也不至于對自身產生過大影響。”孫遠釗評述。

在孫遠釗看來，美國立法機構近期以來的一攬子舉措將對美國乃至世界反壟斷格局產生重大影響。他認為，由于民主黨的中期選舉前景不甚明朗，因此選擇將其反壟斷立法理念按爭議的輕重大小之別拆分成多個法案，希望趕在下半年中期選舉前盡可能多地獲得通過。

“如果直接出一部完整的大型法案，因為其中的爭議性內容過多，通過的概率并不高。而拆分就可以解決這個問題。有時更是先用化整為零的方式先通過委員會的審查，然后再用化零為整的方式把個別的一些關鍵條款塞進預算法案當中，用一攬子立法的方式獲得通過，其中有各種不同的立法技巧和手段。”孫遠釗說。

孫遠釗總結，主張規制大型互聯網企業的新布蘭代斯學派在華盛頓決策圈的地位目前“絕對不容小覷”。在他看來，“就算最極端的情況發生，所有相關法案均未獲通過，其對市場的深遠影響已經形成。”

同時他也強調，類似規制和放任的理論之爭并非完全否認此前的反壟斷思路，而更像是對此前思路的一次修補，“增加一些反壟斷工具，彌補現行法律不能很好適應互聯網平臺發展現狀的問題”。

韓偉也指出，從近年各國就數字經濟對反壟斷法帶來挑戰的調研情況看，盡管市場發展伴生的一些特性提升了個案分析的難度（如出現新的考量因素或者傳統因素的權重變化），但整體而言反壟斷法的制度框架并未遭遇實質性危機。目前美國一些強化反壟斷的主張，缺乏扎實的理論與實證基礎以及一致性邏輯，立法宗旨的搖擺與拓展也給反壟斷制度附加了一些“不可承受之重”。作為判例法系國家，美國司法存在強大的先例慣性與糾偏功能。

因此，除了關注系列新法案的推出、行政執法部門的積極態度，美國司法系統的反壟斷風格是否在數字經濟時代發生實質轉型，更值得重視。

“相關案件司法程序所需耗費的漫長時限，加之美國后期選舉存在的不確定性，拜登政府當前的人事任免和執法部門新政策的可持續性以及最終效果，仍存變數。盡管如此，民粹主義當前在美國的巨大影響，結合美國選舉政治等因素的作用，趨嚴的趨勢短期估計不會改變。”韓偉判斷。

韓偉認為，面對強監管趨勢，除了提升合規力度，美國超級平臺可能會借助其巨大影響，加大游說力度，爭取對之更為友好的監管環境。

在逆全球化、國家安全泛化以及高科技競爭加劇的大環境下，中國在美企業面臨的反壟斷風險會更為復雜，反壟斷、數據（涉跨境傳輸、隱私保護等具體問題）、消費者保護等問題日益交融，對企業合規水平提出了更高的要求。

“美國這幾部法案中涉及到的問題，在中國也同樣存在。因此域外的經驗也給中國的反壟斷立法提供了一種可能思路——未必要效仿，但具有參考價值，包括一些負面的、可以避免讓自己走進彎道的因素。”孫遠釗表示。