民法典背景下我國優先購買權制度內涵

內容摘要：我國新引入“共有房屋轉讓時按份共有人優先購買權”制度，同時，在出租人將房屋出賣給近親屬時限制了房屋承租人行使優先購買權。我國確立了出賣人將“轉讓條件通知優先購買權人，且不得反悔”規則，優先購買權的行使期限，一般應為“合理期限”。“出賣人與第三人自行訂立的買賣合同有效”規則，具有合理性。優先購買權性質采“附強制締約義務請求權說”和采“形成權說”，差別不大。出賣人和優先購買權人、第三人形成的雙重買賣關系，都應當具有可履行性。當然，可依“物權法定”確定某些優先購買權具有對抗第三人的物權效力。出賣人侵害優先購買權所承擔的“賠償責任”性質應為“違約損害賠償責任”。強制執行拍賣，可采用“跟價法”;一般拍賣，以適用“詢價法”為宜。按照各自的共有份額比例解決數個共有人同時行使優先購買權規則，具有科學性，即便在民事強制執行中亦應當予以適用。

關鍵詞：房屋承租人 按份共有人 共有房屋轉讓時按份共有人 近親屬 優先購買權 房屋買賣

中圖分類號：DF52? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2022）01-0132-146

一、問題的提出

優先購買權是我國民法中的一項重要制度，原物權法、原合同法規定有多種優先購買權。實踐中，運用較多的是按份共有人優先購買權和房屋承租人優先購買權，但兩項制度在原物權法、原合同法中相關制度均只有一個條文且均以“同等條件下優先購買”籠統概括。有鑒于此，最高人民法院（以下簡稱“最高院”）先后頒布了《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋（2009）》（以下簡稱“房屋租賃解釋（2009）”）、《關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）（2016）》（以下簡稱“物權法解釋一”）兩部司法解釋，其中，多個條款涉及房屋承租人優先購買權和按份共有人優先購買權。2020年通過的民法典以第305-306條、第726-728條著重規范了按份共有人優先購買權、房屋承租人優先購買權，新增設了數個條文 〔1 〕，新增設條文幾乎均移植于前述兩司法解釋。值得研究的是，立法者基于怎樣的考量將某些司法解釋條文增補進民法典？在增補時，對于個別司法解釋條文進行了修改，含義何在？針對某類優先購買權的新增設條文，是否可以適用于其他類型優先購買權？此外，有些條文從司法解釋時起其含義即存在爭議，現移植至民法典中，其含義依然不明。

2020年12月，最高院配合民法典的實施，廢除物權法解釋一，頒布了《關于〈民法典〉物權編的解釋（一）》（以下簡稱“物權編解釋一”），并修改重新頒布了《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“房屋租賃解釋”）、《關于適用〈公司法〉若干問題的規定（四）》（以下簡稱“公司法解釋四”）、《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（以下簡稱“外商投資糾紛規定一”）、《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》（以下簡稱“民事執行拍賣規定”）等司法解釋。考察上述司法解釋涉及優先購買權修訂的內容可以發現，修訂以刪除相關條款為主要方式。值得研究的是，有些司法解釋條文系因為已經移植進民法典而被刪除，而有些司法解釋條文并未寫進民法典，為何亦予以刪除？最高院對于司法解釋的刪減當以與民法典立法旨意相吻合為必須，那么，修訂事實是否如此呢？

據此，本文將聚焦民法典新增設的法律條文，按照權利類型、行使規則、法律效果、拍賣情形下行使的順序，對于各新增設條款逐一展開解析，配合以最高院相關司法解釋修改情況的評析，以期能夠準確界定民法典背景下我國優先購買權制度內涵。

二、優先購買權新類型

民法典第726條第1款在延續合同法第230條“出租人出賣租賃房屋的，承租人享有以同等條件優先購買的權利”表述的同時，新增規定“房屋按份共有人行使優先購買權或者出租人將房屋出賣給近親屬的除外”。這一規定系移植房屋租賃解釋（2009）第24條第1款第1項而來，其性質為對于房屋承租人優先購買權的限制，抑或是承認新的優先購買權種類，尚有爭論。

（一）關于房屋出售時按份共有人優先購買的問題

對于“出租人出賣租賃房屋的，承租人享有以同等條件優先購買的權利，但房屋按份共有人行使優先購買權的除外”，全國人大常委會法工委黃薇主編民法典釋義書的理解是 〔2 〕：該條針對的情形是“按份共有關系中，若房屋出租人所占份額超過2/3，則其有權決定出售該共有房屋，此時必然會對其他按份共有人的利益造成一定影響”。多數份額（2/3以上）共有人決定出售房屋，本質上和出售其共有份額并無差異，為了保護少數的不同意出售的按份共有人利益，故應當允許其行使民法典第306條的按份共有人優先購買權。“此時討論的是份額買賣問題，根本就不會觸發承租人的優先購買權。當然，僅從結果上看，確實是按份共有人的優先購買權可以優先行使。”綜上所述，該條的立法意旨似乎是，擴張解釋第306條按份共有人優先購買權的含義，將多數份額（2/3以上）共有人決定出售房屋，亦解釋為該多數共有人出售自有份額，故允許少數份額（其他不同意的）共有人行使第306條的按份共有人優先購買權。相應地，由于此實為共有份額轉讓問題，非共有房屋轉讓問題，故僅發生按份共有人優先購買權實現問題，而不發生房屋承租人優先購買權實現問題。

長期以來，法學學者普遍認為，按份共有物經由多數共有人決定出讓時，應當允許少數不同意出讓的按份共有人行使按份共有人優先購買權。“應對物權法第101條前段的‘份額’做擴張解釋，承認出賣共有房屋（并非其共有份額）時其他不同意出賣的按份共有人有優先購買權。” 〔3 〕“依土地法第三十四條之一第一、四項規定之文義言，尚難謂依同條第一項出賣共有土地之全部時，他共有人得依同條第四項主張優先購買權。然為保障他共有人之權益，是可采類推適用方法。” 〔4 〕

但是，擴張解釋按份共有人優先購買權的做法，還是有超越文義之嫌，其合法性存在爭議。謝在全先生明確指出：“上述共有物之出賣與土地法第三十四條之一第一項之適用無關，實務將之混為一談，似有未合。” 〔5 〕有鑒于此，我國臺灣地區2009年修訂“民法”時新設了第824條第7項，“變賣共有物時，除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優先承買之權”。其理由為“為使共有人仍能繼續其投資規劃，維持共有物之經濟效益，并兼顧共有人對共有物之特殊感情”。據此，我國臺灣地區“民法”新增加了一種優先購買權——共有物轉讓時共有人優先購買權，即按份共有物對外轉讓時，按份共有人享有同等條件下優先于第三人購買的權利。〔6 〕

“擴張解釋按份共有人優先購買權”和“引入共有物轉讓時共有人優先購買權”兩者均解決了共有物轉讓時，少數不同意轉讓的按份共有人優先購買問題。不同之處在于：前者限于不同意轉讓的少數共有人享有優先購買權;后者則賦予所有共有人均享有優先購買權。有學者否定“同意出讓共有物的共有人享有優先購買權”，理由是，既然同意出讓共有物，而又主張優先購買權，出爾反爾，有違誠實信用原則。〔7 〕但筆者認為，同意出讓共有物，僅僅意味著共有人因為種種原因不再愿意與他人保持共有關系，并不當然意味著其不愿意再保有該（共有）物，也許，同意出讓共有物的共有人的目的就是，促使其他共有人退出共有關系，而僅僅使其單獨享有該物所有權。所以，同意出讓共有物，并不意味著相應的共有人不再愿意保有共有物，也許恰恰相反。相應地，在其愿意購買的情況下，賦予其優先購買權，考慮到其共有人的特定身份，也許更加有利于共有物價值的發揮，減少因物之權屬移轉產生的變更現狀成本，并維系共有人對于共有物之情感。

如上所述，比較“擴張解釋按份共有人優先購買權”思路和“引入共有物轉讓時共有人優先購買權”思路可以看出，雖然相關釋義書表明，民法典是意圖選擇前者，其實后者思路也許更為科學合理，且也更符合第726條的文義表述。依第726條文義，系“出租人出賣租賃房屋時，房屋按份共有人可以行使優先購買權，并優先于房屋承租人的優先購買權”。依字面所指，此時乃“出售房屋”，而非“出售房屋份額”，故并無依據認為，此時能夠發生民法典第305條的按份共有人優先購買權。

檢索房屋租賃解釋（2009）第24條第一項，也有證據表明，最高院似乎也是意圖引入“共有物轉讓時共有人優先購買權”。房屋的按份共有人和屬于一個整體的房屋原共有人對于房屋顯然也享有優先購買權。如此一來，在房屋共有人將其已經出租的房屋出售時，就會發生承租人優先購買權與共有人優先購買權的沖突。這一表述明確指出，系按份共有人對于“出售的房屋”享有優先購買權。而且，該優先購買權并非如“擴張解釋按份共有人優先購買權”思路所理解的，實質上為少數不同意出售房屋的按份共有人基于共有份額轉讓時享有的優先購買權。因為，該優先購買權的主體范圍涵蓋所有按份共有人，而不論其份額的多少，本條沒有具體規定共有的份額對共有人優先購買權的限制，即無論行使優先購買權的共有人占共有房屋的份額是多少，只要其要求購買共有房屋，即具有法定的優先權。

基于以上理解，筆者認為，可以將第726條理解為新增加一種優先購買權類型——共有房屋轉讓時按份共有人優先購買權，即按份共有房屋經2/3以上共有人同意轉讓時，按份共有人（不論是否同意出售共有物）享有的優先購買權。該優先購買權雖然效力優先于房屋承租人優先購買權，但并不以房屋承租人行使優先購買權為前提。換言之，只要按份共有房屋被決定出售，即發生按份共有人的優先購買權，因為第726條明確規定：出租房屋出售時，“房屋按份共有人（可以）行使優先購買權”。〔8 〕

（二）關于“出售給近親屬時，不得行使優先購買權”問題

對于“出租人出賣租賃房屋的，承租人享有以同等條件優先購買的權利，但出租人將房屋出賣給近親屬的除外”，有觀點認為，此實際上是新增加了一類“出租人近親屬優先購買權”，即“出租人將出租房屋出賣給承租人，近親屬（可以）主張以同等條件優先購買”。〔9 〕對于這一觀點，筆者認為值得商榷。一則，我國古代歷史上確實有土地、房屋出售時“先問親鄰”的傳統，但是，該制度形成于五代、唐，盛行于宋、元，而到明、清之后，不僅律令中不再規定此項制度，甚至官府判例明確否定此項習慣的適用。〔10 〕及至清末、民國以來的中國法律現代化，各項法律中均不再承認親鄰優先購買權。〔11 〕這主要是因為隨著家族、宗族制度的式微，市場經濟、個人財產自由觀念的普及，親屬在不動產轉讓方面已經沒有了優先于外人的社會、經濟、政治意義上的正當性。二則，不論是原婚姻法、原合同法，還是現在的民法典“婚姻家庭編”“合同編”（租賃合同）中，均沒有規定“近親屬優先購買權”制度。第726條亦只是表述為“出租人將房屋出賣給近親屬”的除外，而并沒有“近親屬對于出售房屋享有優先購買權”等表述。優先購買權本質上是對于財產權的一種限制，在欠缺“法律依據”的前提下，恐難以承認“近親屬優先購買權”制度。三則，有學者認為，“近親屬優先購買權”僅僅局限于“不動產出租人出賣出租不動產時，出租人的近親屬享有的優先于承租人購買該不動產的權利”。〔12 〕如此理解，所謂的近親屬優先購買權適用范圍將過于狹隘，僅能是“出租的不動產被出售時”，且必須是“只能在承租人主張優先購買權時，近親屬方才可以同時主張并優先行使優先購買權”。這種只針對“出租不動產”，只能在“承租人行使優先購買權時行使”的情形下，近親屬才享有優先購買權，其適用范圍、社會效能究竟有多大，能否構成一項獨立的民事權利？恐值得懷疑。

基于以上理解，民法典第726條第1款不宜被認為我國新增承認了“近親屬優先購買權”，其本質應當是，出租人基于近親屬情感而設置的房屋出售條件，“無法作為承租人優先購買權行使的同等條件，故本條確認出租人將租賃房屋出賣給近親屬的，承租人不得主張優先購買權”。〔13 〕換言之，其法律性質為“房屋承租人優先購買權行使的一種限制情形”。實際上，房屋租賃解釋（2009）對此亦持相同見解。

還值得注意的是，標的在轉讓給近親屬時，優先購買權人權利行使受到限制，恐應當僅僅限于房屋承租人優先購買權，對于其他優先購買權而言，恐不存在此類限制。基于買賣不破租賃原則，即便房屋承租人優先購買權因為標的系轉讓給出賣人近親屬而行使受阻，房屋承租人的租賃利益還是會得以保障。但在其他類型優先購買權制度中，如果因為標的系轉讓給出賣人近親屬，即阻止優先購買權人行使權利，則可能會使優先購買權人利益遭受嚴重損害。如按份共有人優先購買權制度系為了維持共有人的人身信任關系，如果因為共有份額受讓人是出賣人近親屬，即否定其他共有人優先購買權，則必然容易導致外人加入共有關系，增加共有人之間的磋商成本，降低共有物利用效率。〔14 〕總之，其他各類優先購買權制度，由于缺少買賣不破租賃制度的協同，恐不能類推適用第726條，因為買受人為出賣人近親屬而限制優先購買權的行使。

三、細化優先購買權行使規則

優先購買權的行使過程，正常情況下應當是：出賣人通知優先購買權人同等條件，優先購買權人以此決定是否購買。這其中涉及“同等條件的認定”“通知義務人”“通知的內容”“承諾期限”等諸多細節。民法典并未對上述所有問題予以明確。民法典移植相關司法解釋，新增第306條按份共有人優先購買權中通知的內容，新增第726條、第306條的房屋承租人優先購買權、按份共有人優先購買權的行使期限。

（一）通知義務的內涵

權利人行使優先購買權的前提自然是獲悉標的出賣的相關情況。鑒于此，出賣人有“通知”優先購買權人的義務，如原合同法第230條規定，出租人應當在出賣之前的合理期限內“通知”承租人……由于法律未予明確，對于通知的具體含義，學理上有兩種觀點： 〔15 〕一是出賣人通知優先購買權人有出售意愿即可，無須明確出售條件。優先購買權人獲悉通知后，即應當與出賣人進行接洽，商談交易條件。如果能夠達成一致，即訂立合同;不能夠達成一致，出賣人亦已經尊重優先購買權人權利，自可以另行選擇第三人出賣標的。二是出賣人通知優先購買權人時，應當明確出售條件，優先購買權人可以決定是否依此同等條件成立買賣關系。如果優先購買權人行使權利，則和出賣人成立買賣關系;如果優先購買權人不行使權利，則出賣人可以此條件和第三人成立買賣關系。

依第一種觀點，優先購買權人僅僅是獲悉出賣人的出售意愿，還需要與出賣人就交易條件自行進行磋商，此時的法律地位和一般的獲悉交易信息的第三人是完全相同的，基本上體現不出任何的優先性，此與優先購買權制度立法初衷相沖突，故多數學者對此持否定態度。〔16 〕有鑒于此，最高院在原物權法解釋一第11條第1項中規定，轉讓人應當向其他按份共有人發出“包含同等條件內容的通知”。民法典吸收了學理和司法解釋相關觀點，明確了出賣人的通知應當包含交易的同等條件，第306條第1款規定，共有份額轉讓人“應當將轉讓條件及時通知其他共有人”。

值得討論的是，民法典第306條針對按份共有人優先購買權，明確了通知的內容，即必須包含交易的同等條件，而不能僅僅是交易意愿。但是，民法典在房屋承租人優先購買權、房屋承租人優先承租權，以及三類技術成果優先購買權部分，均未明確出賣人（出租人）的通知義務包含此項內容。筆者認為，優先購買權“不僅共享同一名稱，在制度內涵上也有實質的相通性”。〔17 〕依據體系解釋，民法典乃至其他法律中各類優先購買權，除法律特別有規定外，出賣人的通知義務內容應當作如上相同理解。

（二）優先購買權的行使期限

長期以來，我國法律對于優先購買權的行使期限缺少明確規定，原物權法、原合同法均無相關規定。民法典第726條第2款規定：“出租人履行通知義務后，承租人在十五日內未明確表示購買的，視為承租人放棄優先購買權”;第306條第1款規定：按份共有人將共有份額的轉讓條件通知其他共有人后，“其他共有人應當在合理期限內行使優先購買權”。依據上述條文可知，就房屋承租人優先購買權而言，承租人應當在獲悉出售條件后“15天內”行使權利，就按份共有人優先購買權而言，按份共有人應當在獲悉出售條件后“合理期限內”行使權利。據此，民法典對于房屋承租人優先購買權和按份共有人優先購買權分別規定了兩個不同的權利行使期限。

考察民法典和此前司法解釋關系可以發現：第726條房屋承租人優先購買權行使期限和房屋租賃解釋（2009）第24條第3項一致，均為15天。原物權法解釋一第11條也規定了按份共有人優先購買權行使期限：有約定的按約定;無約定的，自知道或應當知道之日起15天內行使。但第306條按份共有人優先購買權未移植該規則，反使用了“合理期限”表述。兩相比較，筆者認為，第306條“合理期限”的表述顯然是立法者有意為之，故意采納了和原物權法解釋一不同的思路。究其原因在于，為按份共有人優先購買權具有特殊性。房屋承租人優先購買權的客體僅為“房屋”，考慮到其不動產特性，同時兼顧出賣人交易效率的需要，將權利行使期限限定為15天，亦屬合理。然而按份共有人優先購買權的客體可能是“不動產共有份額”，亦可能是“動產共有份額”，對于不動產共有份額，給予15天權利行使期限，亦屬合理。但對于動產共有份額，特別是有些動產價值較小，亦給予15天的權利行使期限，確實過長了。〔18 〕考慮到不動產、動產價值的差異，對于交易效率要求的不同，立法者沒有移植最高院統一的15天權利行使期限，而籠統以“合理期限”概括，也屬合理。但值得注意的是，物權編解釋一第11條仍然保留了原物權法解釋一第11條有關優先購買權15天行使期限的規定。〔19 〕如此做法，是否符合民法典立法原意，是否符合按份共有人優先購買權運行實踐，恐值得商榷。

民法典對于三類技術成果優先購買權、房屋承租人優先承租權的權利行使期限，亦未予規定。筆者認為，通過以上分析，可以明顯看出立法者對于不同類型優先購買權區分設定權利行使期限的立法意圖，而15天的期限，僅僅是針對房屋承租人優先購買權設定的期限。因此，對于三類技術成果優先購買權、房屋承租人優先承租權等，恐還是依據標的類型、權利性質分別確定權利行使的“合理期限”較為妥當。〔20 〕如房屋承租人優先承租權，考慮其租賃權性質，權利行使期限兩三天足矣。

四、厘定優先購買權法律效果

優先購買權法律效果系優先購買權制度中的核心與難點，涉及出賣人和第三人自行訂立買賣合同法律效力，優先購買權的權利性質，出賣人和優先購買權人、第三人雙重買賣關系法律效果，出賣人對于優先購買權人賠償責任性質等諸多問題。原物權法、原合同法對此缺少明確規范，民法典參照原司法解釋新增設第728條，對于出賣人和第三人買賣合同效力，以及對于優先購買權人的賠償責任，予以了規定。

（一）出賣人和第三人自行訂立買賣合同的法律效力

出賣人在未通知優先購買權人的前提下和第三人訂立的買賣合同，其法律效力如何？理論上素有爭議，有的認為其無效，有的認為其可撤銷 〔21 〕，有的認為其應合法有效 〔22 〕。我國各部司法解釋思路也不一致。做法一：以優先購買權人行使權利為前提，出賣人和第三人買賣合同為“可撤銷”或“無效”。如原物權法解釋一第12條規定，其他共有人“以其優先購買權受到侵害為由，僅請求撤銷共有份額轉讓合同或者認定該合同無效”的，人民法院不予支持。據此，如果其他共有人不主張以同等條件行使優先購買權，則該合同有效;如果其他共有人主張以同等條件行使優先購買權，則該合同可以被撤銷或宣告無效。司法解釋在股東優先購買權中也采取了類似的態度。〔23 〕做法二：即便優先購買權人行使優先購買權，出賣人和第三人的買賣合同繼續有效。如房屋租賃解釋（2009）第21條規定，承租人“請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持”。據此，無論優先購買權人是否行使優先購買權，出賣人和第三人之間的買賣合同均是有效。

依合同法原理，合同自訂立時生效，除非具有法定的效力瑕疵原因，方才可以被撤銷或宣告無效。但縱觀原民法通則、原合同法、原民法總則，以及民法典，就出賣人與第三人訂立的買賣合同而言，似乎均不符合相關的無效、可撤銷事由。最為可能的影響該合同效力的理由是“出賣人和第三人惡意串通損害優先購買權人利益” 〔24 〕，依據民法典總則編第154條規定，“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效”。但筆者認為：第一，該效力瑕疵非為可撤銷事由，而是無效事由，既屬于無效事由，即當自始無效、當然無效、絕對無效，不應因優先購買權人是否行使優先購買權而有不同。但如果一旦認定出賣人和第三人買賣合同絕對無效，而優先購買權人又不主張行使優先購買權，這將會導致出賣人既不能將標的出賣給第三人，又不能出賣給優先購買權人的尷尬境地。在過去的司法實踐中，就曾經出現過這樣的惡意優先購買權人。〔25 〕也正是因為此，前述司法解釋特別強調，“僅僅”對于出賣人和第三人合同要求撤銷或宣告無效的，人民法院不予支持。第二，此時，出賣人和第三人訂立買賣合同的行為能否算作是“惡意串通”，恐亦難以成立。惡意串通要求出賣人和第三人相互意思聯絡，共同形成損害優先購買權人利益的意思共識。〔26 〕如若第三人被出賣人隱瞞了存在優先購買權人的事實，因為缺少意思聯絡，顯然不能構成惡意串通;即便第三人知曉存在優先購買權人的事實，但出于對出賣人消除優先購買權承諾的信任而締結了買賣合同，恐亦不能認為雙方之間有惡意串通之嫌。更何況，出賣人和第三人訂立買賣合同，實際上并不妨礙優先購買權人行使優先購買權，其仍然可以繼續主張優先購買權，繼續成立和出賣人之間的買賣合同，甚至在出賣人不履行標的交付義務時，可以要求出賣人承擔違約責任。如此情形下，優先購買權人利益是否真的因為出賣人和第三人訂立買賣合同而“合法權益受損”，恐也存在疑義。實際上，縱觀域外立法例和當前學說觀點，也均一致認為，此時出賣人和第三人的買賣合同應當合法有效。〔27 〕

在我國司法實踐中，也已經認識到相關司法解釋將出賣人和第三人訂立的買賣合同認定為可撤銷、無效觀念的不妥當性，已經進行了相關糾正。如《全國法院第九次民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民紀要》”）第9條指出：“審判實踐中，部分人民法院對公司法司法解釋（四）第21條規定的理解存在偏差，往往以保護其他股東的優先購買權為由認定股權轉讓合同無效”，這種作法是不正確的，“股權轉讓合同如無其他影響合同效力的事由，應當認定有效”。

民法典第728條借鑒房屋租賃解釋（2009）第21條明確規定，即便出租人未通知承租人，“出租人與第三人訂立的房屋買賣合同的效力不受影響”。而同時，原物權法解釋一第12條有關優先購買權人在行使權利的前提下可以宣告出賣人和第三人買賣合同無效的條文，民法典在按份共有人優先購買權部分卻未予移植。兩相比較可知，立法者顯然是采納了“出賣人和第三人訂立的買賣合同有效，不受優先購買權人是否行使權利影響”的觀點。換言之，出賣人在未通知優先購買權人的情況下和第三人訂立了買賣合同，原則上，優先購買權人任何情況下均不得對該合同請求撤銷或認定無效。

但值得討論的是，物權編解釋一第12條卻仍然保留了 “優先購買權人可以在主張權利的情況下請求撤銷出賣人和第三人買賣合同或者認定該合同無效”的規定。而且，最高院配套民法典實施相關司法解釋修改中，公司法解釋四（2017）第21條，《外商投資糾紛規定一（2010）》第11、12條中的類似規定，均被完整保留了。筆者認為，如此，將形成各類優先購買權法律適用中的沖突。同樣是出賣人自行和第三人訂立買賣合同，就房屋承租人優先購買權而言，依據民法典第728條，優先購買權人不得對該合同請求撤銷或宣告無效，該合同效力不容否定，然對于按份共有人優先購買權、股東優先購買權，依據上述司法解釋，在優先購買權人行使權利的同時，可以對該合同請求撤銷或宣告無效。對于不同種類優先購買權項下的出賣人和第三人買賣合同法律效力，作出如此不一致的規范，是否合適？恐值得商榷。

（二）優先購買權的權利性質定位

關于優先購買權的權利性質，理論上有“普通請求權說”“形成權說”“附條件形成權說”“附強制締約義務的請求權說”等觀點。“普通請求權說”實質上將優先購買權人的地位同等于普通競買人，沒有優先購得標的的實益，故為理論和實務所否定。“附條件形成權說”和“形成權說”的區別在于，對于優先購買權可實際行使的條件的法律性質的不同理解，兩者并沒有實質區別。境外立法例以及我國學者多認為優先購買權為形成權、附條件形成權性質。〔28 〕房屋租賃解釋（2009）采納了“附強制締約義務的請求權說”，其第22條規定：“承租人請求以同等條件優先購買房屋的，人民法院應予支持。”原物權法解釋一采納了“附有條件的形成權說”，第12條規定：“按份共有人向共有人之外的人轉讓其份額，其他按份共有人……請求按照同等條件購買該共有份額的，應予支持。”就法律效果來看，其實兩者之間差異不大。依“形成權說”，可依優先購買權人單方面意思表示成立買賣關系;依“附強制締約義務請求權說”，對于優先購買權人的要約，出賣人有強制承諾義務，故本質上還是依優先購買權人單方面意愿成立買賣關系。一旦請求權附以強制締約義務，其與形成權之間的界限就變得非常模糊，因此，“形成權說”并不是不能被附強制締約義務的請求權說所取代。

民法典對于優先購買權性質采何種觀念，從現有法條中無從判斷。全國人大法工委黃薇主編釋義書中對有關第728條的解釋稱，理論上對于優先購買權性質有“附條件形成權說”“期待權說”“請求權說”，并指出，“請求權說”可以進一步概括為“附強制締約義務的請求權”，同時，明確指出民法典“采納請求權說的觀點”。〔29 〕加之，考慮到民法典第728條移植自房屋租賃解釋（2009）第21條，而后者采優先購買權為“附強制締約義務請求權說”，故似乎可以認為民法典亦采用了同樣觀點。〔30 〕

房屋租賃解釋（2020）第15條、物權編解釋一第12條分別延續了房屋租賃解釋（2009）第22條、原物權法解釋一第12條的規定，即優先購買權人有權依單方面意愿購買標的，法院應予以支持。考慮房屋租賃解釋（2020）第15條來源于房屋租賃解釋（2009）第22條，故承租人優先購買權性質恐仍應理解為“附強制締約義務的請求權”。而物權編解釋一第12條系延續原物權法解釋一所采用的“附條件形成權”，抑或轉采“附強制締約義務的請求權”，從條文表述中，尚難以判斷。考慮兩種不同理解的實踐效果差異不大，故進一步甄別的意義亦有限。

（三）出賣人和第三人、優先購買權人形成雙重買賣的法律效果

如前所述，出賣人和第三人自行訂立的買賣合同合法有效，而優先購買權人又可以依單方面意思表示成立和出賣人買賣關系，但交易標的只有一份，此時，該兩份買賣關系當如何履行呢？

傳統民法理論對此通過“雙重買賣規則”“區分優先購買權的債權效力、物權效力”的方法加以解決。〔31 〕（1）兩份買賣關系均屬有效，出賣人享有選擇權，基于出賣人的選擇，可能是優先購買權人獲得標的權屬，也可能是第三人獲得標的權屬。〔32 〕（2）優先購買權區分為“債權效力”和“物權效力”。所謂債權效力者，若出賣人履行和第三人買賣合同，將標的權屬移轉給第三人，優先購買權人不能再向第三人主張權利。所謂物權效力者，該優先購買權具有類似預告登記的效果，未經優先購買權人（預告登記權利人）同意，出賣人將標的權屬移轉給第三人的行為，對于優先購買權人不發生法律效力。換言之，物權效力優先購買權人可以“未經其同意為由”否定出賣人將標的權屬移轉給第三人的效力，進而主張自己獲得標的權屬。一類優先購買權究竟屬于“債權效力”，還是“物權效力”？需遵循“物權法定原則”，即應當由“法律”明確規定，“法律”未賦予其物權效力者，一概視為“債權效力”。〔33 〕

原合同法、原物權法，以及原公司法等法律對出賣人和第三人、優先購買權人形成雙重買賣的法律效果問題，均未予以規定，相關條文除了“權利人同等條件下優先購買”外，別無它話。司法實踐似乎采納了與傳統民法理論不同的觀點。（1）最高院認為，鑒于出賣人和優先購買權人之間已經成立買賣關系，且其為優先購買權人行使權利的結果，故當然具有優先性，與此相對應，出賣人和第三人之間的買賣合同當“不具有可履行性”，應成立“履行不能”。〔34 〕據此，公司法解釋四（2017）第21條第4款規定，“因股東行使優先購買權而不能實現合同目的的，”只能要求轉讓股東承擔相應的民事責任;《九民紀要》第9條針對有限公司股東優先購買權稱，“股東以外的股權受讓人關于繼續履行股權轉讓合同的請求不能得到支持。”（2）既然出賣人和第三人的買賣合同屬于履行不能，則出賣人的相關履行行為、移轉標的權屬的結果應當是無效的，優先購買權人仍然可以請求標的權屬的移轉。基于此，原物權法解釋一第11條第4項規定，“共有份額權屬移轉之日起六個月內”，其他按份共有人仍然可以行使優先購買權;公司法解釋四（2017）第21條第1款規定，“股權變更登記之日起一年內”，其他股東仍然可以行使優先購買權。依此推論，所有的優先購買權（法定優先購買權）人行使權利而成立的和出賣人之間的買賣關系，由于其屬于優先購買權行使結果，故都必定優先于出賣人和第三人之間的買賣合同得到優先履行，即實質上均具有物權效力。（3）如果第三人知曉優先購買權的存在（即惡意的），如此規范，似乎亦屬可行。但如果第三人是善意的，其在不知情的情況下已經實際獲得標的權屬的，亦認為其權屬不能對抗優先購買權人，似乎過于苛刻。因此，最高院認為，舉重以明輕，應當類推適用善意取得制度，對于善意的已經獲得標的權屬的第三人提供特殊保護。〔35 〕基于此，房屋租賃解釋（2009）第24條第4項規定，“第三人善意購買租賃房屋并已經辦理登記手續的”，承租人不得再行使優先購買權。而同時，對于接受共有份額、股權轉讓的第三人而言，由于其不可能為不知道存在優先購買權人的善意情形，故而原物權法解釋一、公司法解釋四（2017）中并沒有類似條款。

對于上述問題，民法典再次保持沉默，未有任何條文予以涉及。但物權編解釋一第11條第4項保留了原物權法解釋一第11條第4項的規定，公司法解釋四（2020）亦保留了第21條第4款的規定，加之《九民紀要》系頒布于民法典出臺前夕的2019年11月，故我們有理由認為，最高院仍然秉持了“出賣人和第三人的買賣合同屬于履行不能，出賣人向第三人的履行行為無效”這一觀點。筆者認為，最高院的做法值得商榷。

第一，憑何認為“在優先購買權人行使權利，成立和出賣人買賣關系的情況下，出賣人和第三人的買賣合同應為履行不能”？何為“合同履行不能”？依通說，系指依一般交易觀念，合同義務履行處于不可能的狀態。〔36 〕在優先購買權人行使權利，存在其和出賣人買賣關系的情況下，為何出賣人就沒有“可能”再履行和第三人的買賣合同呢？出賣人完全可以與優先購買權人協商解除合同，或者以向優先購買權人承擔違約損害賠償責任為代價，向第三人履行合同給付義務。有學者認為，如果認為優先購買權“是不可侵害的權利”，向第三人履行是“法律所不予認可或應制止的行為”，即優先購買權具有對抗第三人的物權效力，那么，出賣人和第三人買賣合同“將因客觀不能而不予履行，已經履行的則應認定為履行無效”。〔37 〕然而事實恐非如此。在優先購買權具有物權效力的情況下，亦只是出賣人向第三人的履行對于優先購買權人而言無效，并非該履行客觀上不可能實現。〔38 〕實際上，假使優先購買權人沒有對于出賣人向第三人的履行行為提出異議，該履行將完全合法有效。反之，如果認為此時出賣人向第三人必定為履行不能，則反而與社會實踐相悖，置第三人所實際獲得的標的權屬現實于不顧。

第二，上述理解將導致各類優先購買權事實上均具有對抗第三人的物權效力，但是如此廣泛地賦予優先購買權以物權效力，是否妥當？出賣人和第三人的買賣合同均為履行不能;已經履行的，亦為無效。而只能履行出賣人和優先購買權人的買賣關系，此實質上賦予了優先購買權以物權效力。優先購買權本質是對于出賣人財產自由的一種限制，對于出賣人、第三人，以及市場交易秩序均有一定不利影響，如果確有足夠的社會政策需求，未嘗不可予以確認，甚至賦予其對抗第三人的物權效力。〔39 〕但我國（法定）優先購買權內容龐雜、種類繁多，是否均需要賦予其如此高的保護力度，值得商榷。如對于租賃公寓的承租人優先購買權、不動產共有份額優先購買權、租賃公寓的承租人優先承租權等，賦予其對抗第三人的物權效力，確保其一定能夠實際取得標的權屬，未嘗不可。但是，對于經營性用房（別墅）承租人優先購買權、動產共有份額優先購買權、三類技術成果優先購買權，甚至有限公司股東優先購買權，是否亦需要賦予其物權效力，在第三人已經實際取得標的權屬的情況下，還剝奪第三人的既得利益，使相關標的權屬歸還給優先購買權人，恐已無必要。〔40 〕上述情形中，即便第三人出于惡意，明知有優先購買權人存在，但鑒于優先購買權人利益保護需求有限，筆者認為，賦予其可向出賣人追究相應賠償責任，以資救濟足矣。總之，最高院的相關理解擴大了優先購買權物權效力的適用范圍，過度保護了優先購買權人利益，存在損害出賣人、第三人利益，擾亂市場交易秩序危險。

第三，上述做法和最高院一直秉持的房屋承租人優先購買權僅具有債權效力的立場相抵觸。鑒于房屋承租人優先購買權的實際價值，最高院自房屋租賃解釋（2009）以來，一直認為，出賣人和第三人訂立的買賣合同為有效合同，且房屋承租人優先購買權為“債權性質”，不具有“對世性”。〔41 〕但同時，最高院又認為，“出賣人和優先購買權人的買賣關系”相較于“出賣人和第三人的買賣合同”具有優先履行性，似有缺乏法理依據的嫌疑，但該處理符合優先購買權的立法意旨，在法律規定上難言無據。此實質上即又承認了房屋承租人優先購買權可以對抗第三人的物權效力。這且不是和房屋承租人優先購買權僅具有債權效力的立法目標相沖突？而且，房屋租賃解釋（2009）和原物權法解釋一11條、公司法解釋四（2017）第21條不同，沒有限定標的權屬移轉后優先購買權人仍可行使權利的時間，依推論，似乎不論第三人已經取得房屋權屬多長時間，優先購買權人都仍然可以向第三人主張權利，這顯然極其不利于社會關系的穩定。而更嚴重的是，房屋租賃解釋（2020）刪除了房屋租賃解釋（2009）第24條第4項關于“第三人善意購買租賃房屋并已經辦理登記手續的，優先購買權人不得行使優先購買權”的規定。換言之，過去，如果第三人是善意的，其取得房屋權屬后，可類推適用善意取得制度，以此對抗優先購買權人。而現在，即便是善意第三人，在取得房屋權屬后的無限時間內，優先購買權人仍可以向其主張權利，要求取得房屋權屬。如此，顯然對于市場交易秩序產生巨大沖擊，嚴重損害第三人的正當權益。

基于以上對于最高院相關做法的評析，以及由此產生的理論邏輯悖論、實踐效果偏差，筆者建議，我國民法對于該問題還是應當回歸傳統，即依據雙重買賣規則處理出賣人和第三人、優先購買權人間兩個買賣關系，兩者均具有可履行性，而是否履行，可賦予出賣人以選擇自由。但同時，法律可以甄別不同類型的優先購買權，遵循“物權法定原則”，由法律明確賦予那些確實存在法律政策傾斜保護需求的優先購買權以物權效力，如租賃公寓的承租人優先購買權、不動產共有份額優先購買權、租賃公寓的承租人優先承租權等。具有物權效力者，發生類似預告登記的法律效果，未經優先購買權人同意，即便第三人取得標的權屬，對于優先購買權人亦屬無效，可以主張返還。而未由法律明確賦予物權效力的優先購買權，則只是債權效力，在第三人已經獲得標的權屬的情況下，優先購買權人不得向第三人主張權利，而只能以追究出賣人賠償責任進行救濟。

（四）出賣人對于優先購買權人賠償責任的性質

優先購買權作為一項民事權利，遭受侵害，自然需要提供相應的救濟，原物權法原合同法等法律對此均無規范。針對這一缺漏，民法典第728條規定：“出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使優先購買權情形的，承租人可以請求出租人承擔賠償責任。”該條移植自房屋租賃解釋（2009）第21條，該條雖然系針對房屋承租人優先購買權作出的規定，但基于體系解釋，對于其他類型的優先購買權，應當亦具有參考價值。而值得討論的是，該條使用了優先購買權人可以請求出賣人“承擔賠償責任”這一表述，卻對于“賠償責任”的性質，未予以明確。

查閱全國人大法工委相關負責人主編的民法典釋義一書中有關第728條的解釋，該書介紹了“締約過失責任說”和“違約責任說”兩種觀點，并且指出，前者“賠償優先購買權人的費用損失”，后者“賠償優先購買權人的利潤損失”，但該書未明確指出民法典系采用何種觀點。不過，該書明確指出：“此處所說的賠償范圍是實際損失，即優先購買權人要獲得類似房屋所多支出的價款損失，以及在購買房屋過程中支出的費用損失。” 〔42 〕違約責任賠償以履行利益為范圍，除實際支出費用等損失外，還包括合同得到有效履行后所可能獲得的利潤;締約過失責任賠償以信賴利益為范圍，除實際支出費用等損失外，還包括因為對方妨礙而多支出的費用。“獲得類似房屋所多支出的價款損失”不屬于合同履行后的可得利益，而是因為對方妨礙行為多支出的費用，故顯然屬于締約過失責任賠償范圍。綜上所述，立法者似乎傾向第728條“賠償責任”的性質為“締約過失責任”。

雖然民法典所持優先購買權的性質尚不明確，但無外乎“形成權說”“附強制締約義務請求權說”兩種可能，而這兩種觀點在實際效果上差別甚微。無論采取何種觀點，出賣人實施了未通知等妨害優先購買權行使的行為，只要優先購買權人獲悉第三人的交易條件，都可以同等條件單方面主張成立和出賣人的買賣關系，而不論出賣人是否愿意，也不論出賣人和第三人買賣關系是否已經履行。如果出賣人履行了和優先購買權人的買賣關系，則優先購買權人利益得到保護，無所謂賠償責任;如果出賣人拒不履行和優先購買權人的買賣關系，則優先購買權人可以通過違約責任向出賣人尋求履行利益救濟。從這一角度講，即便出賣人實施了妨害優先購買權的行為，優先購買權人仍可以單方面主張權利，成立和出賣人買賣關系。而后，完全可以借助于違約責任規則實現對優先購買權人的救濟，故法律根本無須特別規定妨害優先購買權的損害救濟規則。因此，筆者認為，第728條所稱“賠償責任”實質上應為“出賣人對于優先購買權人的違約責任”。

還需要特別強調的是，通過追究出賣人和優先購買權人買賣關系的違約責任來實現優先購買權人由于出賣人妨害其權利行使而產生的賠償責任，還能夠確保優先購買權人損失的真實性、救濟的必要性。優先購買權作為一項權利，其可以行使，亦可以不行使。若優先購買權人主觀上不愿意購買標的，故即便出賣人實施妨害行為，亦不存在對其的損害。而只有在優先購買權人主觀上愿意購買，但出賣人實施妨害行為，阻礙了其購買目的實現時，方才發生優先購買權人利益受損的問題。反之，如果優先購買權人主觀上并沒有購買標的意愿，即僅憑出賣人實施了妨害行為，即判令其對于優先購買權人承擔賠償責任，則實際上使并未遭受損失的優先購買權人獲得了額外收益，此顯然違反了民法“有損害方有補償”的基本原理。如何判斷優先購買權人主觀上系愿意購買該標的的呢？通過強調優先購買權人必須行使權利，成立和出賣人的買賣關系，即可以很好解決此問題。如若優先購買權人沒有購買意愿，則其自然不會主張優先購買權，成立和出賣人的買賣關系。如若其有購買意愿，則其自然會主張優先購買權，成立和出賣人的買賣關系，而出賣人繼續實施妨害行為，拒不履行買賣關系，則責令出賣人承擔違約責任，予以損害賠償，也是理所當然的結果了。

五、拍賣情形下優先購買權的實現

優先購買權作為一項適用范圍極廣的法律制度，在拍賣情況下同樣適用，原合同法、物權法等法律缺少相關規范，民法典增設第727條對此予以了規定。但第727條規定相對簡約，其在實踐中如何理解與適用，尚需要進一步探討。

（一）拍賣時優先購買權的行使規則

原物權法、原合同法等法律對于拍賣程序中如何行使優先購買權，并無明文規定。民法典第727條規定：“出租人委托拍賣人拍賣租賃房屋的，應當在拍賣五日前通知承租人。承租人未參加拍賣的，視為放棄優先購買權。”上述條文系移植于房屋租賃解釋（2009）第23條，民事執行拍賣規定（2004）第14條、最高院《關于人民法院網絡司法拍賣若干問題的規定（2016）》（以下簡稱“網絡司法拍賣規定（2016）”）第16條亦有類似規定。該條雖然是針對租賃房屋拍賣時承租人如何行使優先購買權的規定，但基于民法典中各類優先購買權的體系化理解，考慮到其他各類優先購買權的行使在拍賣程序中并無差異的特點，筆者認為，第727條規定應當可以類推適用于其他各類優先購買權類型。

根據民法典第727條可以明確，出賣人應當提前5天通知優先購買權人參加拍賣，優先購買權人不參加的，視為棄權。但需要進一步明確的是，優先購買權人應當如何參加拍賣呢？是和一般競拍人法律地位完全相同，還是存在特殊？如果存在特殊，如何特殊？對此，民法典未予規范，房屋租賃解釋（2009）也未予規范。民事執行拍賣規定（2004）第16條第1款規定：“拍賣過程中，有最高應價時，優先購買權人可以表示以該最高價買受，如無更高應價，則拍歸優先購買權人;如有更高應價，而優先購買權人不作表示的，則拍歸該應價最高的競買人。”（民事執行拍賣規定（2020）第13條第1款對此予以了保留）網絡司法拍賣規定（2016）第21條第1款采納了類似規則。該規則理論上稱為“跟價法”，即優先購買權人需要不斷跟進最高競價，在優先購買權人表示愿意購買的情況下，競拍人仍然可以提高競價，優先購買權人只能在競拍人不愿再抬高價格的前提下，以和最后競拍價相同的價格優先購買拍賣標的。全國人大常委會法工委相關負責人所著民法典釋義書認為，在拍賣負擔有優先購買權的租賃房屋時，即應當采用跟價法。〔43 〕理論上，亦有學者持相同見解。〔44 〕

但依據前述“跟價法”，此時的優先購買權還有什么價值呢？其實質上和一般競拍人的法律地位是完全相同的，是一樣地參與拍賣競價，只不過不需要高于最高競價，只要和最高競價相同即可。民事強制執行往往是以被執行人資不抵債為背景，拍賣價格的高低直接關系到申請執行人能在多大程度上實現債權，故而必須以最大限度實現拍賣標的價值為追求目標。因為涉及申請執行人這一第三方利益，故而對于優先購買權人利益予以適當限制，剝奪其以優惠條件購買標的的權利，也具有一定的正當性。域外立法和理論上，亦有觀點認為，民事強制執行程序中，不得行使優先購買權。〔45 〕如此理解我國前述民事強制執行司法解釋中有關優先購買權行使規則，也具有一定的合理性，畢竟這樣可以最大程度實現標的價值，以此保障申請執行人的利益。但是，在非強制執行程序的正常拍賣過程中，由于不存在申請執行人這一第三方利益保障需求，我們仍然采用這一“跟價法”，實質上否定優先購買權人的優惠購買利益，是否妥當，值得商榷。

理論上，拍賣中如何行使優先購買權，除了“跟價法”外，還有“詢價法”，即優先購買權人雖然參加拍賣，但無須參與競拍，而只需等競拍結束，出現最高競價后，表示是否愿意以同等條件購買。如果不愿意以同等價格購買的，視為放棄優先購買權;如果愿意以同等價格購買的，則優先購買權人以此價格購得標的，最高競價者亦不得再行抬高價格。筆者認為，這種方式更接近于優先購買權制度所指的“以同等條件優先購買”的含義。綜上所述，筆者認為，就強制執行中拍賣而言，可以繼續適用民事執行拍賣規定（2020）、網絡司法拍賣規定（2016）等，以“跟價法”予以適用;而就一般拍賣而言，民法典未予明確，解釋上恐以適用“詢價法”為宜。

（二）拍賣時，數個共有人均主張優先購買權的行使規則

共有份額轉讓時，如果有數個共有人均主張按份共有人優先購買權，權利如何行使？對此，原物權法未予規定。民法典第306條第2款規定：“兩個以上其他共有人主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例;協商不成的，按照轉讓時各自的共有份額比例行使優先購買權。”該條和原物權法解釋一第14條完全一致。筆者認為，上述規則具有科學性。按份共有人優先購買權制度的目的是減少共有人數量，在共有份額轉讓的情況下，不論哪一個共有人行使優先購買權，都符合立法目標。但是，在數個共有人均主張優先購買權時，由各按份共有人依據各自份額比例行使對于轉讓份額的優先購買權，可以較好地維持各共有人在共有關系中的份額比例，保持既有的共有物利用關系穩定和平衡。〔46 〕考察域外立法可以發現，這也是一種立法通例。〔47 〕實際上，公司法第71條第3款也采用了類似的立法例。〔48 〕

但值得注意的是，最高院有關民事執行司法解釋中，對于“標的被拍賣時，順序相同的多個優先購買權人同時表示買受的，如何行使權利”，設有規定。民事執行拍賣規定（2004）第16條第2款規定：“以抽簽方式決定買受人。”（民事執行拍賣規定（2020）第13條第2款對此予以了保留）而網絡司法拍賣規定（2016）第21條第3款規定：“拍賣財產由出價在先的優先購買權人競得。”共有份額出讓時，數個共有人均主張優先購買權，其順序自然相同。由此產生的問題是：在共有份額被民事強制執行拍賣，以及網絡司法拍賣中，數個共有人均主張優先購買權時，如何行使權利？是依據上述司法解釋，還是依據民法典第306條第2款？

筆者認為，一方面，從制度的科學性角度看，按照各共有人共有份額比例分享優先購買權可以較好地維持各共有人在共有關系中的共有比例，保持既有利益格局的穩定。而上述司法解釋以“抽簽”“最先出價”規則確定共有份額的獲得人，很可能破壞原有共有人之間的比例關系，打破原有共有物利用秩序，增加新的交易成本。另外，從法律規則的統一性角度看，就民事強制執行拍賣中共有份額轉讓而言，其和一般的共有份額轉讓，對于其他共有人的優先購買權而言，難謂存在特殊性。無論是一般的、正常的共有份額轉讓，還是民事強制執行拍賣中共有份額轉讓，各其他共有人均應當是平等地享有優先購買權，兩者之間似乎并無差異，第306條第2款對于后者亦完全可以適用。基于此，似乎沒有針對民事強制執行拍賣中共有份額轉讓時數個共有人均行使優先購買權的情況，適用不同于第306條第2款的特殊規則的必要性。綜上所述，筆者認為，數個共有人均主張行使優先購買權時，共有份額轉讓規則應當依據第306條第2款，即便是民事強制執行拍賣，遵循“上位法優先于下位法”規則，亦應當予以適用，而不能適用上述司法解釋規則。

結? 語

民法典在諸多方面修改、充實了我國優先購買權制度內涵，最高院有關司法解釋的修訂進一步細化了制度要素，但是，我國優先購買權制度中有些問題還需要進一步厘清，有些司法解釋條文是否符合民法典意旨，尚值得商榷。（1）優先購買權類型方面。民法典第726條第1款可以理解為承認了一種新型優先購買權——共有房屋轉讓時按份共有人優先購買權，同時，在出租人將房屋出賣給近親屬時限制了房屋承租人行使優先購買權，但沒有引入“近親屬優先購買權”制度。（2）優先購買權行使規則方面。民法典第306條第1款確立的共有份額轉讓人應當將“轉讓條件通知優先購買權人，且不得反悔”規則，適用于所有的優先購買權類型。各類優先購買權人權利行使期限，應當為收到通知后的“合理期限”，民法典第726條第2款僅僅是針對房屋承租人優先購買權確立了15天的權利行使期限。物權法解釋一第11條保留了原物權編解釋一第11條有關優先購買權15天行使期限的規定，其合理性值得商榷。（3）優先購買權法律效果方面。民法典第728條確認的“房屋出租人與第三人自行訂立的房屋買賣合同有效”規則，具有合理性。物權編解釋二、公司法解釋四（2020）、外商投資糾紛規定一（2020）等司法解釋仍然保留“優先購買權人可以在主張優先購買權的情況下請求撤銷出賣人和第三人買賣合同或者認定該合同無效”的規定，似有不妥。民法典中優先購買權性質似乎采“附強制締約義務請求權說”，其法律效果和采“形成權說”，差別不大。出賣人和優先購買權人、第三人形成的雙重買賣關系，應當都具有可履行性，當然，可依“物權法定”，確定某些優先購買權具有對抗第三人的物權效力。物權法解釋一、公司法解釋四（2020）、《九民紀要》等法律文件，似乎仍然秉持“出賣人和第三人的買賣合同屬于履行不能，出賣人向第三人的履行行為無效”的觀點。筆者認為，這一觀點過分擴大了優先購買權物權效力范圍，擾亂了市場交易秩序，損害了交易第三人利益。民法典第728條確立的出租人妨害承租人行使優先購買權所承擔的“賠償責任”，性質應為“違約損害賠償責任”。（4）拍賣時優先購買權實現方面。民法典第727條確立的享有優先購買權的房屋承租人也需要參加拍賣的規則，應當適用于各類型優先購買權。就強制執行拍賣而言，可以繼續適用民事執行拍賣規定（2020）、網絡司法拍賣規定（2016）采用的“跟價法”;就一般拍賣而言，民法典未予明確，解釋上恐以適用“詢價法”為宜。民法典第306條第2款確立的按照各自的共有份額比例解決數個共有人同時行使優先購買權規則，具有科學性，即便在民事強制執行中亦應當予以適用，民事執行拍賣規定（2020）、網絡司法拍賣規定（2016）規定的“抽簽”“出價在先”等規則，并不符合民法典意旨。

蘇州大學王健法學院教授、博士生導師。

本文系國家社科項目“民法典優先購買權制度的體系性建構研究”（項目批準號：16BFX096）階段性研究成果，同時受江蘇省區域法治發展協同創新中心資助。

〔1〕民法典保留了原合同法中的“職務技術成果完成人技術成果優先受讓權”“發明創造委托人專利申請權優先受讓權”“合作發明創造人共有專利申請權優先受讓權”等三類技術成果優先購買權，第734條第2款還新增設了“房屋承租人優先承租權”，但上述相關條文僅以一句“同等條件下優先受讓（承租）”籠統概括。

〔2〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》（中），法律出版社2020年版，第1365頁。

〔3〕黃文煌：《按份共有人優先購買權制度之適用——〈物權法〉第101條的解釋與完善》，載《法律科學》2010 年第6期;常鵬翱：《論優先購買權的行使要件》，載《當代法學》2013年第6期。

〔4〕陳立夫：《“土地法”第三十四條之一若干問題之探討》，載《臺灣本土法學》2003年2月總第43期。我國臺灣地區“土地法”第34條之一第1款規定：“共有土地或建筑改良物，其處分、變更……，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之”;第4款規定：“共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。”

〔5〕謝在全：《民法物權論》（上），中國政法大學出版社2010年版，第349頁。

〔6〕巴西民法亦有類似規范，其民法典第1322條：“（共有物）在出售時，在報價相同的條件下，共有人相對于外人享有優先權。”

〔7〕參見同前注〔3〕，黃文煌文。

〔8〕相同見解，參見房紹坤：《民法典物權編之檢視》，載《東方法學》2020年第4期。

〔9〕楊立新、韓煦：《近親屬優先購買權及適用》，載《法律適用》2013年第10期。

〔10〕宋刑統·戶婚律·典賣、元典章·戶部五·典賣均有明確的“先問親鄰”的規定。但是，大明律·戶律、大清律例·戶律等，均沒有“先問親鄰”類規范。此后，民間中，雖不乏認可該類習慣的傳統，但國家主導觀點則是不承認此類優先購買權。如民國大理院統字第九四三號解釋例指出：“無共有權之親族，并非就物上有利用關系，即使有先買之習慣，亦應認為有背公序，不許存在。”參見郭衛：《大理院解釋例全文》（第五版），上海會文堂書局1931年版，第524頁。

〔11〕〔12〕參見同前注〔9〕，楊立新、韓煦文。

〔13〕同前注〔2〕，黃薇主編書，第1365頁。

〔14〕杜萬華主編：《最高人民法院物權法司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第289頁。也有學者持不同觀點，基于優先保護親屬利益的考量，主張共有份額轉讓給近親屬時，同樣應當限制按份共有人優先購買權的行使。參見戴孟勇：《論按份共有人優先購買權的行使規則》，載《法學雜志》2020年第9期。

〔15〕參見戴孟勇：《論優先購買權中的通知義務》，載《云南社會科學》2019年第4期。

〔16〕參見崔建遠：《論共有人的優先購買權》，載《河北法學》2009年第5期;張禮洪：《按份共有人優先購買權之實現——〈物權法〉第101條的法解釋和適用》，載《法學》2009年第5期。

〔17〕常鵬翱：《論優先購買權的法律效力》，載《中外法學》2014年第2期。

〔18〕參見同前注〔14〕，戴孟勇文。

〔19〕理論上，也有持相同看法的觀點。參見楊立新、李怡雯：《民法典物權編對物權規則的修改與具體適用》，載《法律適用》2020年第11期。

〔20〕全國人大常委會法工委相關負責人民法典釋義書即認為，房屋承租人優先承租權的行使期限應為“合理期限”。參見同前注〔2〕，黃薇主編書，第1374頁。

〔21〕參見鐘濤：《房屋承租人優先購買權若干爭議之解決》，載《法律適用》2005年第10期。

〔22〕參見冉克平：《論房屋承租人的優先購買權——兼評最高人民法院〈房屋租賃合同司法解釋〉第21-24條》，載《法學評論》2010年第4期。

〔23〕公司法解釋四（2017）第21條第2款規定：“其他股東僅提出確認股權轉讓合同及股權變動效力等請求，未同時主張按照同等條件購買轉讓股權的，人民法院不予支持。”《外商投資糾紛規定一》（2010）第11、12條規定，外商投資企業一方股東擅自轉讓股權給第三人的，“其他股東以該股權轉讓侵害了其優先購買權為由請求撤銷股權轉讓合同的”，人民法院應予支持，但是，“其他股東不同意轉讓，又不購買該轉讓的股權”的除外。

〔24〕如《江蘇省高級人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件若干問題的意見》（2008 年12 月10 日審判委員會第40 次會議討論通過）第7條第2款規定：“承租人以出租人與第三人之間惡意串通，侵害其優先購買權，要求確認出租人與第三人之間的房屋買賣合同無效的，人民法院應予支持。”

〔25〕參見王建華：《房屋承租人優先購買權的限制性法律保護》，載《人民司法》2005年第10期。

〔26〕參見石宏主編：《中華人民共和國民法總則條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2017年版，第366頁。

〔27〕依德國民法典第463條、第469條，瑞士民法典第681a條，我國臺灣地區“最高法院”1995年第五次民庭總會決議，出賣人和第三人的買賣合同的合法有效是優先購買權人行使優先購買權的前提條件。我國贊成此觀點的學者，參加同前注〔16〕，崔建遠文;同前注〔17〕，常鵬翱文;同前注〔15〕，戴孟勇文。

〔28〕如德國民法典第464條、瑞士民法典第681a條均采優先購買權為形成權說。我國學者，如常鵬翱、李永軍、戴孟勇等，亦支持該觀點。參見李永軍：《論優先購買權的性質和效力——對我國合同法第230條及最高法院關于租賃的司法解釋的評述》，載《中國政法大學學報》2014年第4期;同前注〔14〕，戴孟勇文;趙磊：《股東優先購買權的性質與效力》，載《法學家》2021年第1期。

〔29〕同前注〔2〕，黃薇書，第1366—13677頁。

〔30〕但是，全國人大常委會法工委相關負責人民法典釋義書中將承租人優先承租權明確定性為“形成權”。參見同前注〔2〕，黃薇書，第1373頁。

〔31〕相關論述參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（上），張雙根譯，法律出版社2004年版，第463—468頁;[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林等譯，法律出版社2007年版，第131—134頁;同前注〔17〕，常鵬翱書;同前注〔22〕，冉克平書。

〔32〕也有學者認為，基于優先購買權形成權性質，在權利人單方面意思表示下，將發生物權變動效果，優先購買權人直接取得標的權屬，而非僅僅成立優先購買權人和出賣人的買賣關系。趙磊：《股東優先購買權的性質與效力》，載《法學家》2021年第1期。

〔33〕參見張鵬：《物債二分體系下的物權法定》，載《中國法學》2013年第6期。依據原《民法通則實施意見》第118條，房屋承租人優先購買權具有對抗第三人的絕對效力。但最高院認為，“依照‘物權法定原則’，在法律未規定承租人的優先購買權為物權情形下，該權利不應納入物權保護的范疇，不具有排他性權利”。故于2008年廢止了該條司法解釋，并于房屋租賃解釋（2009）中將“承租人優先購買權定性為債權”。參見關麗：《最高人民法院〈關于審理房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋〉涉及的若干問題解析》，載《法律適用》2009年第10期。

〔34〕在“北京新奧特公司訴華融公司股權轉讓合同糾紛”（最高院（2003）民二終字第143號）中，最高院認為，“華融公司與新奧特集團、比特科技簽訂的股權轉讓協議是當事人的真實意思表示，且不違反相關的法律、行政法規的禁止性規定，屬有效合同”，但是，“電子公司（優先購買權人）實際行使優先權的行為，使華融公司與新奧特集團等簽訂的股權轉讓協議的標的不復存在，繼續履行已不可能”。

〔35〕參見同前注〔33〕，關麗文。

〔36〕參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第522頁。

〔37〕趙旭東：《股東優先購買權的性質和效力》，載《當代法學》2013年第5期。

〔38〕參見同前注〔17〕，常鵬翱書。

〔39〕參見史浩明、張鵬：《優先購買權制度的法律技術分析》，載《法學》2008年第9期。

〔40〕如德國民法典規定的房屋承租人優先購買權規定的不動產共有人共有份額優先購買權等，僅具有債權效力。

〔41〕參見“最高院民一庭負責人就《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》答記者問”中“五、依法保護承租人的優先購買權”部分。

〔42〕同前注〔2〕，黃薇主編書，第1368頁。

〔43〕參見同前注〔2〕，黃薇主編書，第1366頁。

〔44〕參見同前注〔14〕，戴孟勇文。

〔45〕德國民法典第471條規定：“以強制執行方式，或由支付不能財團進行出賣的，排除優先購買權。”王澤鑒先生亦認為，“在強制拍賣之情形，優先承買權若亦得行使，應買之人勢必銳減，賣價難免偏低，……不利于債權人及拍賣物之所有人。”王澤鑒：《優先承買權之法律性質》，載《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1998年版，第511頁。

〔46〕參見同前注〔8〕，房紹坤文。

〔47〕法國民法典第815—814條規定：“如有多名共有人行使優先購買權，視他們各自在共有財產中所占的份額比例，共同取得擬出賣的財產，有相反約定時除外。”

〔48〕公司法第71條第3款：兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例;協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。

Abstract： China has introduced "the preemptive right of co-owner by fractional shares in the transfer of co-owned housing". At the same time， it restricts the exercise of preemptive right by the lessee when the lessor sells the house to the close relatives. China has established the rule that "the seller notifies the preemptive right holder of the transfer conditions and shall not go back"， and the time limit for exercising the preemptive right is generally "reasonable". The rule of "validity of the sales contract concluded by the seller and the third party" is reasonable. The preemptive right adopts the theory of "right of claim with compulsory contracting obligation"， and the theory of "right of formation"， which have little difference. The double sale between the seller and the preemptive right holder or the third party should be performed. Some preemptive right can be determined to have the real right effect against the third party according to the "legal real right". The "liability for compensation" of the seller for infringement of preemptive right should be "liability for damages for breach of contract". Compulsory execution of auction can use "bidding method". In general auction， it is appropriate to apply the "inquiry method". It is reasonable to solve the issue in which several co-owners exercise preemption right at the same time according to the proportion of their shares， and it should be applied even in civil enforcement.

Key words： house tenant;co-owner;co-owner in the transfer of co-owned house;close relatives; preemptive right;house transaction