流量數據造假的刑法規制問題分析

肖宇 徐前權

作者簡介：肖宇（1998-），女，漢族，長江大學法律碩士在讀研究生，研究方向：民商法學;徐前權（1963-），男，漢族，長江大學教授，人文社科處處長（通訊作者）。

摘要：在互聯網高速發展下，流量造假已經形成完整且龐大的黑灰產業鏈，造假方式花樣百出，有組織刷單、利用“外掛”軟件等，雖然現行刑法中一些條文可以適用于上述行為，但是實踐中，譬如“非法經營”的認定標準等問題還存在爭議，面對大數據時代的流量造假問題，一方面，應當加強技術監管和支持，同時，參考國外立法經驗，可以考慮增設妨害網絡市場信用罪來保護互聯網信用和數據的真實性。

關鍵詞：流量造假;刷單炒信;非法經營;破壞計算機信息系統

中圖分類號：D9文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.01.052

1相關罪名的刑法適用問題

1.1非法經營罪的入罪標準

非法經營罪的構成要件主要包括違反國家規定、非法經營，和擾亂市場秩序。在李某某創建“零距網商聯盟”非法經營一案中，關于李某某創建網商聯盟組織或協助他人發布或接受刷單任務的行為，是否構成非法經營，在審理中就存在過爭議。辯護人稱，不能簡單地將《互聯網信息服務管理辦法》中有關規定等同于“國家規定”;炒信行為涉及的虛假信息發布在淘寶網上，與本案所涉網站沒有直接關系，在平臺發布任務點也并非發布虛假信息，故被告人李某某的行為不屬于法律明確規定的構成非法經營犯罪的情形;刷單炒信擾亂的僅是淘寶網的排名秩序，而非市場秩序。

首先，組織刷單炒信的行為所涉及的法律規范，包括國務院《互聯網信息服務管理辦法》中提到的“從事經營性互聯網信息服務需辦理業務經營許可證”，以及全國人大常委會《關于維護互聯網安全的決定》中“利用互聯網對商品、服務進行虛假宣傳”，這兩項規定都屬于《刑法》第九十六條規定的“國家規定”，但是也有觀點認為，根據非法經營罪的法條規定，該罪侵犯的客體之一是國家實行的經營許可制度。“經營行為”本身是合法的，是因為違法了國家規定，所以構成犯罪;而類似刷單炒信行為，本身就屬于非法業務，不存在經營許可證的問題，所以不能適用非法經營罪有關規定。

其次，最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，認定“明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序”，應以非法經營罪的兜底條款論處。但這一解釋開始出臺時其實是針對“網絡水軍”這一行為，在李某某案中，辯護方也指出，組織者并沒有在其網站中“發布虛假信息”，現在的刷單、刷量等行為，如果直接適用上述司法解釋，則有擴大解釋的嫌疑。

最后，根據上述解釋，網絡交易秩序看似也屬于市場秩序，但是從侵犯法益角度來看，組織他人刷單炒信、流量造假破壞的網絡秩序，或者是行業秩序，與《刑法》二百二十五條中列舉的擾亂市場秩序的行為方式并沒有同質性，所以直接以非法經營入罪是否屬于濫用這一兜底條款也有待商榷。

1.2破壞生產經營罪的入罪問題

在著名的“反向刷單第一案”中，經營“論文查重”業務的某科技公司突然接到了幾筆“大單”，同一客戶分3次共計購買1505單，且買完后立刻退貨，店鋪因為涉嫌刷單被降權處罰。警方偵查后發現，是董某懷疑該公司利用刷單坑害自己，出于報復心理，雇傭謝某操控了上述活動。法院認為二人主觀上具有報復和從中獲利的目的，客觀上實施了通過損害被害單位商業信譽的方式破壞被害單位生產經營的行為，被害單位因二人的行為遭受了10萬元以上的損失，且二人行為與損失間存在因果關系，符合破壞生產經營罪的犯罪構成，應以破壞生產經營罪定罪處罰。該案的判決就在理論界引起了很大爭議。

破壞生產經營罪與非法經營罪在適用上的問題是相似的，由于法條中存在空白罪狀“或者以其他方式破壞生產經營的行為”，而網絡刷單、刷量行為與“破壞機器設備、殘害牲畜等”又不具有同質性，法條中列舉的破壞對象都與生產經營活動直接相聯系，且行為都表現為暴力手段。所以在該罪的犯罪方法上，面對社會上各種新型犯罪手法，司法解釋可以做出進一步說明。

但是從犯罪客體的角度，本罪所侵害的客體范圍十分廣泛，只要屬于生產經營，不管其屬于何種性質，對之加以破壞的都可構成本罪，所以像對其他商家惡意刷單，出于報復或者其他個人目的進行虛構流量，造成經營者損失的，顯然也屬于破壞了生產經營。

從侵犯法益上分析，刑法將破壞生產經營罪置于侵犯財產罪一章，那么類罪名作為指導，該罪侵犯的法益主要還是財產權，在前文提到的反向刷單中，通過惡意差評等方式破壞其他商家的經營活動，降低了其信譽以及在電商平臺的權重、排序等，雖然這些標準在后續經營活動中，可能會影響商家的銷量，進而帶來一定的財產損失，但若直接將其歸屬于財產權范疇，可能會違背罪刑法定原則。

1.3計算機類罪名的限制性

通過對流量數據造假的相關刑法案件分析，可以發現，最后以計算機類罪名定罪的，基本都是直接侵入計算機系統進行非法操作，如李駿杰等破壞計算機信息系統案;或者是不正當軟件的制作者，通過“刷流量”軟件造成計算機信息系統中的數據被改動，比如葉某等人利用“天微云控”軟件非法進行微信群控案。

但是在實踐中，利用計算機進行數據造假的方式可謂五花八門，一方面，這些行為可能沒有破壞原有的計算機系統，只是利用了計算機操作指令，或者像前文中的“養號”行為，但其確實與計算機息息相關。比如2017年，愛奇藝訴稱飛益公司與胡某、呂某通過分工合作，運用多個域名、不斷更換訪問IP地址等方式，連續訪問愛奇藝網站視頻，在短時間內迅速提高訪問量，達到刷單成績以牟取權益。但是，該案最后主要是適用不正當競爭的有關規則來解決的。

另一方面，關于破壞計算機信息系統罪和非法利用信息網絡罪的法條的適用，也存在一些問題。在司法實踐中，由于計算機犯罪和傳統犯罪相結合的案件越來越多，破壞計算機信息系統罪也常與盜竊罪、詐騙罪、非法經營罪等罪名競合或構成牽連犯，該罪保護的法益也已經不限于類罪名中的“公共秩序”，還包含財產、信譽等。因為保護法益的錯位、取證困難、法官主觀因素等原因，導致了罪名認定混亂和數罪并罰做法不一的情況。

關于非法利用信息網絡罪的司法解釋，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確了以實施違法犯罪活動為目的而設立或者設立后主要用于實施違法犯罪活動的網站、通訊群組，應當認定為“用于實施詐騙、傳授犯罪方法的網站、通訊群組”。以此為依據，組織刷單或者刷量建立的組群、平臺都符合該罪的構成要件，但實踐中，卻極少有流量造假行為以非法利用信息網絡罪定罪。

雖然這兩個罪名的打擊范圍看似很廣，甚至有“口袋罪”之嫌，但是在利用計算機進行流量數據造假的活動中，明明手段多種多樣，卻很少以計算機類的罪名處罰，這既有其覆蓋范圍并不全面的原因，也有司法機關在定罪時做法不一等原因，那么針對電商平臺上層出不窮的“代運營點刷評”，針對“流量黑灰產業鏈”，我們是否考慮增設專門的關于破壞數據真實性的罪名。

2刑法規制之建議

2.1加強平臺監管和技術支持

前文中提到，很多商家為了規避電商平臺的審查機制，可謂“無所不用其極”，但這也反映我們在對流量造假的監管力度上是不夠的。首先，有關網站的網絡技術部門應當建立或完善流量追蹤機制，即時捕捉到數據異常情況，后臺的技術人員再加以審查予以確認，有效抑制虛假數據“滾雪球”擴大影響;其次，實名化認證應該貫徹落實于整個網絡平臺，最大限度地打擊養號、注冊小號控評這類不良行為;除此之外，網站或者有關部門在政策上設置有效的懲罰措施是很重要的，如果有足夠的技術支持，大多數流量數據造假的行為，在影響擴大之前，都可以被監管機制發現，此時，可以通過罰款、加入黑名單，或者一段期間的行業禁止等方式來進行懲罰。

2.2明確流量數據造假侵犯之法益

在對有關罪名的刑法適用問題進行分析的過程中，我們可以發現，存在一個在犯罪行為方式和侵犯法益是否與已有罪名具有同質性的問題，而保護法益是刑法罪名劃分的最重要的標準，確定流量數據造假所侵犯的法益，也可以為做出新的司法解釋，或者修正法條起到一定的指導作用。

在2019年互聯網法律大會平行論壇——新法益：數字經濟權益保護中，多位專家學者就數字經濟權益保護進行了熱烈討論。劉霜教授指出，近年來網絡犯罪數量急劇上升，有必要基于網絡空間現狀調整犯罪構成要件，對構成要件進行更加適應互聯網的解釋。大家的觀點，從整體上來看就是要轉換思維，將互聯網活動中產生的一些中間利益變成一個刑法上保護的利益。阿里巴巴安全部高級專家謝虹燕提出，除了散落在現行刑法不同章節中的罪名，我們需要思考互聯網空間是否有其獨特的法益值得體系化的特別保護，比如互聯網信用體系，現在很多黑灰產，如刷流量、刷單、濫用公民個人信息等都是在破壞互聯網信用體系，此外，數據也需要單獨予以保護。雖然論壇上主要研討的是“數字經濟”的法益問題，但是對網絡信用、數據保護，筆者認為也有很大的參考價值，畢竟，數據的真實性是數字經濟的基礎。

其實，參考國外立法，將“數據真實性”作為法益保護也有跡可循。美國《計算機欺詐和濫用法》保護計算機中數據信息，要求訪問設備的真實性和有效權限;《日本刑法典》中規定“以詭計或者散布虛偽的傳聞的方式毀損他人信用的”，構成妨害業務罪，還規定了向供他人業務上使用的電子計算機中輸入虛偽信息構成犯罪，其中“虛偽信息”我們可以理解為虛假的電子數據;國際上，《網絡犯罪公約》制定了簽署國需要對九類網絡犯罪以刑法處罰，其中就有“資料干擾”以及“偽造電腦資料”，也體現了對數據信用的保護，除此之外，流量造假中的“外掛軟件”也可以參照公約中禁止的“設備濫用”有關規定。

2.3刑法規制之新罪名的設立

針對前文中提到的流量數據造假的幾種主要方式和侵犯的法益，可以考慮在刑法分則第三章妨害社會管理秩序罪的最后，增加破壞網絡信用罪，該罪保護的法益明確規定為數據的真實性和互聯網信用。具體可以分為兩種：

（1）通過有組織、有規模的在網絡平臺上進行惡意差評，或者以雇傭水軍、發布通稿等方式損害商業信譽、他人聲譽，擾亂網絡平臺正常評價體系，破壞網絡信用。

（2）虛構點贊數、播放量、轉發量、瀏覽量等流量數據，或者有其他嚴重破壞網絡數據真實性的行為。給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。

首先，該罪的主體應當是實際的操作者，包括組織者、管理者，或者計算機軟件制作者。其次，對重大損失和情節嚴重的標準應該予以確認，對“損失”的界定標準不應再以金額計算，而是發布虛假評論的數量，以及通過大數據分析等方法來計算虛構流量的影響力程度或者輻射范圍。主觀方面，行為人可以出于報復心理、也可以以營利為目的，該罪屬于結果犯，主觀意圖不影響該罪的成立。

當然，流量數據造假的活動也可能同時觸犯民法、反不正當競爭法、行政法等法律規范中的有關問題，本文就其刑法規制進行了探究，在實踐中，同樣要注意和其他法律規范競合時的適用問題，保持刑法發動的補充性和保障性。

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