直播經濟下未成年人失當打賞的法律規制研究

唐卓忠

摘 要：“全民直播”背景下，關于未成年人天價打賞現象時有發生，而現有的相關規制措施從實踐角度觀察是失效的。究其原因，在于我國直播打賞領域立法的缺失、救濟渠道受人為與制度因素掣肘而不暢通、監管體制的系統性缺位。基于特定的行業發展、政策性因素的拘囿以及司法體制現狀，我國應立基于現行網絡服務提供者主要承擔未成年人網絡利益保護責任的示范，以防先于治為原則導向，著力從完善直播監管機制、合理分配舉證責任、明確主體責任承擔規則、發揮教育預防機制功能四個方面對未成年人天價打賞進行合理規制，以期實現未成年人保護和行業健康發展之雙贏目標。

關鍵詞：未成年人 天價打賞 防先于治 法律規制

中圖分類號：F062.6

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2022）01-084-04

據第47次《中國互聯網發展狀況統計報告》顯示，截至2020年12月，我國網絡直播用戶規模已達6.17億，其中未成年人收看網絡直播比例也在逐步增加，平均每兩個青少年中就有一名接受過網絡直播服務。數據技術的升級、內容需求的多元、融合進程加快，網絡直播作為大數據經濟時代下的受益者之一，其在未成年人生活所占比重逐年攀升。可隨著未成年受眾比例的增加，兒童天價打賞所引起的價值導向偏離，巨額打賞下的家長維權難已成為社會聚焦，青少年為打賞而進行詐騙、行竊、搶劫等違法亂象也頻現大眾視野。北京陽光消費大數據研究院2020年6月發布的數據顯示，從該年度1月1日至5月26日，共監測到網絡打賞負面輿情信息96324條，其中涉及誘導打賞48776條，沖動打賞14726條，退費糾紛12579條，分別占比50.64%，15.29%，13.06%。由此可見，在互聯網與社會生活高度融合的當下，未成年人大額打賞的法律規制問題已成為家長和社會的痛點，亟待解決。

一、未成年人失當打賞的表征

我們所理解的未成年人打賞失當，是指未滿18周歲的青少年作為觀賞者為其喜愛的直播平臺及主播，進行的與其年齡、智力和精神狀況不符的，使用金錢或虛擬貨幣獎勵的民事法律行為。根據我國《民法典》相關規定，可推定未成年人做出的明顯超出其年齡、智力和精神狀況的打賞行為是無效或效力待定的法律行為，繼而界定為打賞失當，相關主體有權要求追還打賞款項。值得注意的是，并非未成年人所有的打賞行為都將置于無效。未成年人同樣擁有打賞與消費的權利，合法有效的合同同等受到法律的承認與保護，但基于對這一特殊群體的保護，對其簽訂的合同效力往往具有較為嚴格的限制。

線上主播通過感情投入和角色構建，與這些年齡和社會閱歷有限的未成年人受眾締結較深度的情感聯系，他們出于愛慕、虛榮等心理需求，私自使用監護人的賬戶錢財對主播充值送禮。由于未成年人對打賞行為的性質、產生的法律后果及相關交易風險沒有足夠的預見與辨識，加之網絡互動的匿名化，較大滿足未成年人獵奇與成長心理的同時，也使得未成年人打賞漸向高額高頻、激情成癮、隱匿封閉的畸形態勢發展，給未成年人家庭和直播行業帶來了極大的負面影響。

二、未成年人失當打賞法律規制存在的問題

（一）相關法律法規的系統性缺失

2016年以來，我國相關部門出臺的網絡直播規范性文件已達15部之多，《民法典》第十九條、第二十條，《電子商務法》第四十八條第二款，《最高人民法院關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（二）》（以下簡稱《意見二》）第九條雖對未成年人退還賞金提供了法律支撐，但有關未成年人打賞失當的范圍界定、交易主體的具體識別、退還的扣費標準等關鍵性問題懸而未決。其次，基于現有規范多側重于對直播電商領域的規制，而關于直播打賞的規定則零散地分布在多部法律法規的現狀，即便有《關于加強網絡直播規范管理工作的指導意見》《互聯網直播營銷內容服務管理規定》等較為細致的規范做指引，由于上述文件自身存在立法位階較低、連貫性和權威性較弱的不足，不僅加劇審判機關在法律適用時的不確定性，使主張方陷入維權的劣勢泥濘;同時也加大了執法機關的規制難度，使其在執法監督過程中容易產生不能管、不敢管和不想管的心理。直播環境的無序導致未成年人天價打賞的“破窗效應”不斷惡化，越來越多的未成年人因不當打賞走向違法道路，使得網絡直播的負面輿論加重，引發更加嚴重的社會問題。

（二）救濟通道不暢通

現行的未成年人救濟渠道大致分兩種：平臺專設的未成年人退款途徑與司法訴訟途徑。通過瀏覽直播平臺發現，現主流平臺均開通了未成年人退款渠道，但仍有不少家長反映，許多直播平臺存在申請退款程序繁瑣、效率低下、惡意扣費等問題。據黑貓投訴平臺顯示，許多家長在申請未成年人打賞退款時很難在直播APP頁面中找到人工客服入口，部分平臺為節約成本，選擇用機器人客服替代人工客服進行“提質升級”，當家長轉接人工客服服務時，對方一直處于占線繁忙或無人接聽的狀態，即便家長千辛萬苦找到客服咨詢界面，得到的也是機器人的低效回答。其次，多數直播平臺均未向社會公示結果評定細則，也就是說舉證標準的制定權與舉證結果的決定權完全掌握在利害關系人之一的平臺方，舉證標準的不統一性賦予了其較大的可操作空間，平臺方出于維護自身利益，或是苛求維權方提供詳盡證據材料，或是打著各種名義肆意克扣費用，或是直接以證據不充分等寬泛推諉之理由駁回維權人的退款請求。退款流程繁瑣且漫長，使得未成年人權利救濟通道實際成為企業披著承擔社會責任糖衣下的牟利機器。

至于訴訟維權，由于司法程序的時間成本與金錢成本較高，多數家長會出于厭訴心理選擇放棄訴訟。除外，舉證問題始終是解決糾紛的關鍵之舉，我國的《民事訴訟法》第64條規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，即“誰主張誰舉證”。在此種舉證規則的適用也較大增加了主張方的證明風險。正如諺語所言：“舉證之所在，敗訴之所在。”在虛擬網絡中，不管是否處于實名制狀態，都很難憑借賬戶外觀判斷實際用戶的年齡與身份，如若監護人主張退還賞金，首先需要舉證證明行為實施主體是未成年人。而較為直觀且能有效證明交易主體身份的，主要是未成年人打賞時的監控音像。由于多數家庭并未有在住所安裝攝像頭的習慣，并且未成年人打賞行為的隱蔽性，多數家長并不具備使用監控視頻直接證明的條件。

同時網絡打賞糾紛的專業化、技術化不斷加劇證據偏在現象[1]，即由于直播的后臺數據牽涉商業秘密和個人隱私，維權人難以通過正當途徑取得查看未成年人打賞時信息的權限，有利的關鍵訴訟證據集中在財力技術雄厚的企業手中，而不具備專業水平的取證參與人則無從知悉證據是否存在與案件具體真相。舉證不能成為橫亙在家長維權面前的巨大障礙，若固守傳統的舉證責任分配規則，實質上是偏袒占據“證據壟斷”地位的一方當事人，變相加重維權方的舉證義務，使其承擔較大敗訴風險。

（三）有效監管的缺位

職能部門有效監管難。一是監管形式不夠優化。直播空間的虛擬化給主管部門帶來發現難、取證難等“監測技術”挑戰，執法機關在很多方面仍需人工進行審核，并且側重內容審核和事后查處，輕視打賞預防和售后評測的監管形式，使得監管效率與質量大大降低。二是監管合力尚未形成。目前我國直播行業實行的是多頭監管，公安部、廣電總局、網信辦等部門均可在其專管職權范圍內針對直播行業開展監管工作。交叉監管致各個部門的要求標準不同、監管側重不同、規制力度不同[2]，極易出現規范標準不完善、針對性不強的問題，使得這些與法律打著擦邊球的制度規則與直播亂象處在執法監管的盲區地帶，未成年人高額打賞現象屢禁不止。

企業自身監管落實難。泛娛樂化產業帶來的高紅利，使得資本趨利涌入直播行業，“僧多粥少”的情形勢必加劇直播行業之間對流量和禮物的爭奪。為提高輿論曝光度，平臺與主播常常利益勾結，通過炒作劇本創立完美人設、直播間買粉刷禮制造火爆場景、拼尺度和顏值的同質化、低俗化直播，輸出給直播面向的不特定受眾。秀場環境的失真與刷下限的劇場表演極易誘導其中心智受限的未成年人做出模仿打賞和激情打賞行為。單一的娛樂化打賞板塊逐漸成為直播企業營收的主要來源，收入結構的單元化使得平臺對這些有利于自身增收引流的軟性侵權現象視而不見。

而直播服務提供者又常以賬號實名認證以及與用戶締結的格式條款作為維權抗辯的理由。由于目前網絡企業多被動依賴用戶提供的身份信息進行實名認證，后續使用中并不會采取其他技術手段審核賬號實際控制者的身份，這種行業做法雖滿足現有法律對實名認證的一般要求，但也存在許多隱患：對于現實中常見的未成年人私用監護人賬號消費的情形，這種用戶識別機制無疑是形同虛設的;同時僅憑實名信息就斷定賬號使用者為成年人的認定模式，顯然將主張方陷入維權不利地位。至于格式條款，在用戶消費時，內容龐雜、專業隱晦的“充值協議”常以默認同意的鏈接形式出現，多數用戶會選擇跳過閱讀直接同意，平臺也正是利用這一使用慣性，根據實時判例不斷修改成有利于己方的霸王規則，并通過事先聲明的方式積極規避責任。

三、未成年人失當打賞法律規制的完善路徑

（一）扎牢網絡直播監管藩籬

從未成年人保護原則出發，平臺應當量衡商業訴求與公共利益，在政府和社會的監督下積極落實企業自糾自查。首先，賬號的身份核審作為防控未成年人打賞失當的第一道防線，平臺在做好對直播內容有效監管的同時，應主動承擔賬號實名及主播資質的審查義務，打破“一審終審”的慣例桎梏，在賬號的后續使用中不定期地進行身份甄別。平臺也可依托云端收集和智能分析，及時預見異常消費用戶，并對其采取限制交易、身份核查等措施。其次在功能設計時，平臺也必須依照《國家廣播電視總局關于加強網絡秀場直播和電商直播管理的通知》中禁止未成年人打賞的規定，關閉未成年人賬號的打賞功能，弱化虛擬禮物的視覺與情感沖擊，從源頭防控未成年人天價打賞的發生。

直播行業中的參與主體間也應逐步建立有規則的良性競爭與合作互補的新型關系，推動實現直播行業互督互查。誠如學者拜瑞·內勒巴夫所言，企業之間的經營活動并非是純粹的對抗關系，而是一種存在雙贏可能的非零和博弈。一方面，各直播平臺在自覺約束運營行為時，可以互相監督并對現存的違反法律和公序良俗的行為實時舉報，倒逼企業提質升效。另一方面可以發揮行業自律組織的協同和互補作用，鼓勵探索行業統一的以法律為準繩的主體懲戒機制、以內容為核心的推薦引流機制、以公平為宗旨的高效售后機制、以社會主義核心價值觀為導向的內容創作機制，在實現多重制度目標兼容的基礎上，推動社會效應與行業發展的有機統一。

直播平臺作為以盈利為目的的商業經濟體，若僅依靠企業自律，很可能出現因執行成本過高而致監管難到位的局面，因此，需要借助國家力量進行宏觀干預。從立法角度而言，我國立法部門應加快網絡直播領域的專項立法，結合行業發展現狀對已出現的問題科學分類，進一步明確網絡直播行業各主體的法律地位、法律關系以及權利義務，為預防和解決網絡直播領域的糾紛提供法律依據。其次，建議主管部門創新監管模式，推動對平臺的“顯性+隱性”式核查。在職權行使層面，政府各部門應找準職權定位，細化監管范圍，可參考2021年上海市關于加強網絡直播監管措施，從各政府部門中抽調專業人員獨立組成網絡直播綜合監管部門，統籌行使監管職能。在監管形式層面，主管部門應加強與企業的合作，開發完善數據共享的監測系統[3]，將直播互動數據實時與消協、主管部門后臺同步。在監管過程中，主管部門除了依靠線上技術監測和線下派駐專員，增加對平臺的直播內容、用戶信息的收集與保護、用戶協議等方面顯性巡查的頻率，也可通過暗訪使用、交叉互查等方式，對平臺未成年人打賞退款情況定期和不定期開展隱性督查，綜合運用信用懲戒手段對直播平臺和主播實行最嚴厲的監管。

針對維權渠道不暢通的現狀，可以參照2016年中消協啟動的電商消費維權綠色通道，設置未成年人直播消費維權直通車。在未成年人及其監護人提供證據并通知平臺方后，平臺應自收到通知起合理期限內，高效受理并及時公布具體結果。若監護人無法與平臺方達成和解、維權過程中存在效率低下、退還金額差異大等情況時，可就近到地方主管部門進行投訴，部門將投訴信息反饋至相關平臺并督促其在合理工作日處理;若仍未解決，可派赴部門人員進行糾紛督辦，對于惡意拖延、阻礙維權的涉事企業，可對其負責人進行約談、警告、罰款等措施。

（二）合理劃分主體的舉證責任

在肯定性主張者承擔舉證責任的規則適用下，訴訟維權中的證明責任都分配給勢單力薄的受害個體，這明顯有違公平正義原則。再者，因取證能力和證據保存能力的客觀局限，主張方收集到的多為證明力殘缺的電子證據。如在“袁光金訴快手案”中，法官對于原告提供的網絡截圖、口述等證據并不予認可，最終導致其主張難以得到支持[4]。雖電子證據于2012年被納入證據的法定形式，2015年、2019年最高法院也先后頒布了相關司法解釋對電子證據的適用和審查進行了細化規定，但由于電子證據自身的脆弱性和易揮發性，使得審判者對于此類證據的采信往往持有較嚴苛的要求。

因此，關于證明責任分配，可以合理吸納舉證責任倒置規則。雖未成年人打賞糾紛未列在舉證責任倒置的法定適用范圍內，但根據2014年頒布的《證據規定》第七條精神，在法無具體規定或無法確定舉證責任承擔時，法院可依據公平和誠實信用原則，綜合當事人實際因素確定責任承擔。依此兜底規定，當處理未成年人打賞糾紛時，法官據當事人客觀條件以及與案件事實的客觀聯系，行使一定自由裁量權重新劃分舉證責任的做法是于法有據的。其次，通過證明責任的重新配置來間接改變當事人之間的實體權利義務關系，可以有效改善一方因舉證能力掣肘維權的現狀，特別是防止一方當事人濫用證據優勢取得有利訴訟的結果。

在未成年人及其監護人初步證明主體身份、實際損害、已盡監護職責等打賞事實后，直播平臺應利用其網絡操作技術等特有優勢，舉證己方與未成年人失當打賞行為的發生不存在因果關系，對于間接侵權情況，平臺需證明自身在提供直播服務過程中并無過錯或存在不能預見的不可抗力因素時，才可減輕或免除其對原告的責任承擔，否則在平臺方舉證不能的情況下由其承擔不利的的訴訟風險。在原告無法具體陳述證據與證明方法時，直播平臺應主動履行事案釋明義務，通過提供后臺系統和賬號數據等有利于案件還原的證據信息來協助裁判者進行事實認定。若直播平臺因故意或重大過失刪除、隱藏、毀損有關證據阻礙主張方舉證與公證活動的，法院可審酌另一方的舉證內容為真實。

裁判者在證據評價和事實認定過程中，也應當綜合舉證的難易程度、與證據的距離遠近等因素，合理優化未成年人打賞證據認定標準。在認定監護人是否事前同意、是否由未成年人獨立打賞、網絡平臺的先合同義務是否充分履行等問題時，法官應堅持心證公開和心證客觀原則，根據當事人所舉的有限證據，結合打賞時段、內容偏好、賬號IP等信息相互印證，借助經驗法則與邏輯推理排除冒充退賞、惡意退賞等合理懷疑后，在優勢證據原則的基礎上判斷所舉證據蓋然性的大小，從而決定是否支持當事人的主張。

（三）事后明確厘清主體責任

如前所論，因未成年人失當打賞而造成的不利后果，并不能偏重地施加給某個主體，這是無法達到維護未成年人合法利益與促進產業正向發展雙贏要求的。因此，在事后分配責任時，建議以主體對于失當打賞行為發生的主觀過錯性和義務性的大小為衡量標準，由各方主體按比例共同承擔責任。

未成年人失當打賞的責任情形無外乎有以下三種情況：一是監護人疏于對未成年人的教育引導，能妥善保管個人財務信息，使得未成年人能輕易獲得手機與密碼進行大額充值打賞的。二是直播平臺自身存在安全技術漏洞或疏于監管審查，為未成年人用戶大額打賞提供可能。三是直播平臺和直播發布者明知、應知存在出位表演、誘導未成年人激情打賞等行為，仍未采取有效措施制止，甚至包庇或參與其中不當得利。

對于第一種情況，父母未妥善保管錢財信息和未能盡到監護職責的行為，具有明顯的過錯性和可歸責性。故無民事行為能力人、限制民事行為能力人參與網絡直播并打賞支付不符合其年齡、智力、精神狀況款項，只要有證據證明其監護人存在監護缺位過錯的，就必須承擔不可推卸之責任。其次，直播平臺作為面向公眾經營的網絡服務運營商，具有保護未成年人群體利益的責任，若在運營中未盡到注意與安全保障等先合同義務，為未成年人失當打賞提供可能性的，可依據過錯推定原則認定其構成侵權行為，并承擔相應的侵權責任，平臺不得單以格式條款為由規避責任承擔。而對于正常運營教育文娛、游戲情感等合法服務，且事先已合理盡到告示和制止義務的主播與平臺應區別對待。倘若采取一刀切的方式讓已經付諸勞力、時間成本的主播與平臺全額退還賞金，無疑會損害商家的交易信賴利益與工作積極性，不利于直播行業的健康發展。因此，對于此類主體需要建立較科學公平的擔責規則，視雙方義務履行程度酌情減輕或免除責任[5]。

由于網絡影響具有無限性與易傳播性，僅賠償民事損失的裁判結果不僅不利于對未成年人的保護，高額紅利與廉價的違法成本之間的巨大差距也使得部分平臺和主播甘愿鋌而走險，因此，在事后打賞糾紛歸責時，可引入精神損害賠償與懲罰性賠償機制。針對第三種情形，直播平臺和主播之間應承擔連帶責任，當然負主要責任。若造成未成年人名譽受損、心靈創傷，以致其不能正常生活的，除完成行政處罰和賞金退還外，還應給付一定金額的精神損害賠償，通過發揮精神損害賠償的補正、制裁功能以增強對未成年人的救濟力度。對于明知故犯或經告知后仍繼續實施，造成行業和社會嚴重負面影響的，涉事企業和有關行為人應承擔懲罰性賠償，符合入罪條件與立案標準的，可依法追究相關負責人的刑事責任。

至于精神損害賠償與懲罰性賠償的適用范圍與金額確定，需要以實際財產損失與主觀良惡性大小為標準要件。審判者可借用誹謗罪“情節嚴重”的認定標準，即直播觀看的受眾數量、同一信息被瀏覽轉載達到一定次數，或者主體主觀惡意明顯，如持續性引發群體性未成年人失當打賞，反饋后仍未改正，或當事人依此得利數額巨大等判斷主體的主觀良惡性，從而審酌是否適用精神損害賠償與懲罰性賠償機制。

（四）推動教育預防機制運行

網絡直播在輸出多元價值觀和繁冗信息流的同時，因市場自發性所產生的娛樂化、虛幻化也在沖淡法律和道德規范對未成年人的社會控制。赫希就曾指出，社會控制作為個人與社會聯系的紐帶，是正常人格的重要組成部分，一旦社會中的這種控制機制力量削弱或消失，個體的失范和越軌行為便會浮現。然而我國現行的未成年人巨額打賞處理策略多為重治不重防的單元化治理，缺乏系統性和整體性解決問題的架構思考。因此，在防先于治原則導向下，推動教育預防機制系統運轉，從源頭阻斷未成年人失當打賞心理的萌發階段。

監護人作為未成年人子女的人生導師和守衛者，是保護未成年人合法利益的第一道關，其認真履行監護職責能最大限度控制打賞帶來的風險成本。因此，監護人不僅應妥善保管錢財賬戶等支付信息，還應合理監督教育，融洽家庭氛圍，以積極的態勢引導未成年人對自身網絡行為進行自我控制與約束，提高辨別是非的能力。其次，網絡服務提供商、社會團體、國家機關等多元主體也應扮演好“教育者”的角色，協同多方力量形成規范化的網絡教育體系，正面宣傳社會主義主流文

同時各主體應積極承擔保護未成年人的責任，對于不積極履行監管義務的直播平臺、公司、監護人，未成年人居住地的居委會、村委會等有關部門可對其進行現場教育、指導、勸誡，對于屢教不聽、造成嚴重影響者，應及時向公安機關報告，切實提高負有監護職責主體的防范意識與證據意識。

參考文獻：

[1] 王從光.電子證據中的證據偏在及其破解進路[J].法律適用，2021（05）

[2] 張瑛博.我國網絡直播行業存在的法律問題及其對策[D].內蒙古大學，2020.

[3] 張洪邦，陶藝.網絡直播打賞：價值校準與科學治理[J].中國出版，2020（19）

[4] 周熙瑩，譚子恒，陳世杰.未成年人網絡直播打賞中交易主體的識別——以七個訴訟案例為樣本[J].黑龍江教師發展學院學報，2020.

[5] 張知博.未成年人網絡充值打賞行為法律問題辨析[J].少年兒童研究，2021（06）

（作者單位：東北林業大學文法學院 黑龍江哈爾濱 150040）

（責編：賈偉）