董事職務行為的司法審查：原則與例外

南玉梅

一、問題的提出

內部關系與外部關系的區分立法是現代公司立法的主要特點。于公司內部而言，廢除事前的授權模式（enabling framework）保障公司經營自由的同時，輔以事后追責董事及高管、控股股東的不當行為，實現經營活動的創造性與適法性。于公司外部而言，營利性擴張引發的外部效應，由公司法以外的特別法在公共利益范圍內協調公司與利害關系人之間的關系，保障利害關系人的合法權益。①Timothy P.Glynn,“Communities and Their Corporations:Towards a Stakeholder Conception of the Production of Corporate Law”,Case Western Reserve Law Review,Vol.58,No.4,2008,p.1175.然而，商業決策內在的商業風險導致法律在規范公司內部關系時只能以抽象性的董事義務描述法律對董事職務行為的期待，不能詳盡地列舉董事職務行為中的“應然”與“實然”。此時，依托司法權發展起來的公司判例，通過評價董事職務行為實現抽象義務與具體責任的平衡，成為監督公司經營行為的第三股力量。

有學者認為評價董事職務行為的適當性時，法律規定的行為標準（standard of conduct）與司法審查標準（standard of review）之間存在差異。①Melvin A.Eisenberg,“The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law”,Fordham Law Review,Vol.62,No.3,1993,p.437.行為標準以成文法或自治法規為載體規范董事職務行為，具體指向立法對董事業務水平以及決策能力的期待。如，多數國家公司法或商事法律規范中常常提及的“董事應當盡到善良管理者的注意義務”以及“董事應當為公司利益而忠實地履行職務”等。區別于行為標準，審查標準是司法權對董事職務行為的事后審查，由判例的積累而形成，具有高度的體系性與復雜性。如，“無罪推定”的經營判斷原則以及“有罪推定”的完全公平性標準等，均為判例法體系內界定董事責任時常常使用的審查標準。可以認為，抽象的行為標準是法律對董事職務行為的期待，對董事職務行為合理性評價僅具有指導意義，最終評價董事職務行為的是司法權干預下的審查標準。

我國現行《公司法》未盡明確的董事義務內涵導致實踐中法院援引董事義務的一般性條款來進行裁判，卻不對董事職務行為違反了何種義務類型予以論證。②王建文：《論董事“善意”規則的演進及其對我國的借鑒意義》，《比較法研究》2021年第1期，第105頁。針對董事義務范圍不明引發的裁判困境，2021年全國人大常委會公布的《公司法（修訂草案）》征求意見稿在第180條中進行了有效回應。根據《公司法（修訂草案）》第180條的規定，董事勤勉義務是指董事執行職務時應當為公司最大利益盡到管理者通常應有的合理注意，而董事忠實義務可以具體化為不得利用職權謀取不正當利益。可見，《公司法（修訂草案）》修正了現行《公司法》對董事勤勉義務范圍不明的立法缺陷，將董事勤勉義務的履職標準明確為善良管理人的注意義務。不僅如此，《公司法（修訂草案）》針對忠實義務的履職標準之挪用公司機會與競業禁止進行了補充性規定，進一步消除《公司法》內董事忠實義務在適用過程中的規范不明。雖然《公司法（修訂草案）》引入“職務行為”的概念限制董事義務的適用范圍，但在董事職務行為的評價過程中，行為標準與審查標準之間的鴻溝依然存在。司法裁量權引發的董事職務行為評價標準的不統一，將會成為公司法在司法化過程中的一大難題。

正確評價董事職務行為，防止結果導向的董事問責，有利于提升董事決策質量，是公司治理和公司法制建設的重要問題。中央早在國發〔2005〕34號《國務院批轉證監會關于提高上市公司質量意見的通知》中明確要求“強化高級管理人員的責任約束”，并在國發〔2020〕14號《關于進一步提高上市公司質量的意見》中再次確認“完善公司治理制度規則，明確董事的職責界限和法律責任是規范公司治理和內部控制有效路徑”的重要意義。因此，本文聚焦董事職務行為評價過程中區分行為標準與審查標準的正當性基礎與實踐意義，通過闡釋董事職務行為審查標準的原則與例外，為提升董事決策質量建言獻策。

二、董事職務行為的二元評價標準：行為標準與審查標準

基于董事與公司間的委任關系，董事職務行為的本質是董事以其專業能力對公司有限資源的分配行為。然而，商業決策必然伴隨商業風險，公司立法只能概括性地規定董事義務與義務違反的要件，不能詳盡地列舉董事職務行為的“應然”與“實然”，甚至不能通過立法明確界定董事職務行為的瑕疵能否達到承擔責任的程度。可以認為，商業決策的固有風險是董事職務行為之行為標準與審查標準差異化的主要原因，也是董事職務行為之二元評價標準的形成原因。評價董事職務行為時，行為標準是事前對履職要求的立法控制，而審查標準則為事后對履職效果的司法審查。鑒于行為標準的規范的抽象性，法官在適用審查標準時，擁有較大的裁量權。

（一）二元評價標準的正當基礎：商業風險的固有性

行為標準與審查標準的分離源自科恩教授（Dan-Cohen）在刑法領域內提出的隔音器理論（acoustic separation）。科恩教授認為，在約束公民的行為標準與約束司法權的審查標準之間設置隔音器，能夠有效平衡守法精神與個案正義之間的矛盾，提高刑事政策的效率。①Meir Dan-Cohen,“Decision Rules and Conduct Rules:On Acoustic Separation in Criminal Law”,Harvard Law Review,Vol.97,No.3,1984,p.630.此時，以審查標準評價董事職務行為的正當性成為學界討論的重點問題。尤其是，當區分行為標準與審查標準時，如何防止實踐中董事忽略事前的行為標準，僅遵守個案中確立的事后審查標準？由此，以個案審查標準評價董事職務行為是否具備合理性與正當性，學界存在觀點對立。反對觀點認為，董事職務行為具有專業性，因此董事職務行為的評價應當交由公司內部監督程序來解決，不能成為司法權介入公司治理的理由。不僅如此，董事職務行為具有主觀性，且法官不具備所有領域內的專業知識，以審查標準事后判斷董事職務行為的合理性可能引發結果導向的另一種不公平。②Gregory Scott Crespi,“Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law:The Need for Closer Alignment”,Nebraska Law Review,Vol.82,No.3，2004,p.673.與此相反，支持觀點認為，排除司法權的介入，僅以公司內部監督程序評價董事職務行為，則會導致股東及利害關系人的合法權益游離在司法權的保障之外。③Julian Velasco,“Empowering Courts in Corporate Law”,The Journal of Corporation Law,Vol.42,No.3,2017,p.772.

考慮到法官無法具備所有領域內的專業知識，但專家咨詢或鑒定程序、舉證責任倒置以及信息公開等訴訟程序足以彌補法官的專業局限性，因此法官的專業局限不能成為規避司法審查的理由。④Johnston,John F.,and Frederick H.Alexander,“The Effect of Disinterested Director Approval of Conflict Transactions under The ALI Corporate Governance Project-A Practitioner’s Perspective”,Business Lawyer(ABA),Vol.48,No.4,1992-1993,p.1398.不僅如此，體現個案正義的審查標準的確不具備適用上的普遍性，但司法判決的指導作用是一種普遍存在的法律現象。⑤楊知文：《非指導性案例的“指導性”與案例指導制度的發展》，《清華法學》2021年第4期，第41頁。因此，實踐中董事既會注重個案的判決結果，也會在履職過程中參考個案確立的審查標準。也正是基于上述原因，審查標準的規范化研究也將有助于增強董事職務行業司法裁判的可預測性。⑥何雪峰：《基于經驗法則的法律論證》，《交大法學》2022年第2期，第69頁。

（二）二元評價標準的實踐意義：抽象義務與具體責任的平衡

審視董事職務行為的意義在于，平衡董事的抽象義務與具體責任之間的關聯。換言之，在瞬息萬變的商業活動中，通過法律的事前規定引導董事履職的合理方向，雖然有利于提前控制董事職務行為的合法性，但會影響董事從事積極冒險的行為，不利于公司利益的最大化。對此，美國特拉華州法院通過董事信義義務的抽象原則規范董事行為，允許法院運用司法權事后審查董事基于信義義務的職務行為，通過司法權彌補抽象義務與具體責任之間存在的差異，鼓勵董事在商業決策中做出最有利于公司利益的判斷。對于英美法系而言，信義義務本身就是司法實踐的創造，是服務于裁判的，最終也是以判例的形式出現在大眾的視野中。①徐化耿：《信義義務研究》，北京:清華大學出版社，2021年，第3頁。董事職務行為的審查標準是裁判規則構建起來的，同時也是事后評價董事職務行為合理性的依據，因此，統一且清晰的審查標準有利于市場參與人的信賴，也有利于判例法的執行力與規范性。可以認為，審查標準是司法權事后評價董事職務行為的依據，性質上屬于立法規范的有益補充，其重要性不亞于董事義務在公司法內的地位。②E.Norman Veasey & Christine T.Di Guglielmo,“What Happened in Delaware Corporate Law and Governance from 1992-2004-A Retrospective on Some Key Developments”,University of Pennsylvania Law Review,Vol.153,No.5,2005,p.1421.

基于董事與公司間的委任關系，董事職務行為是董事以其專業能力分配有限資源的權力。為了平衡抽象的董事義務與具體的董事責任之間的差異性，抽象義務的具體化是司法權介入董事職務行為的必然要求。由此可見，通過司法權正確評價董事職務行為，不僅僅是避免結果導向評價董事職務行為的司法保障，更是公司法的可訴性體現。

1.2.3 操縱手柄(桿)轉動靈敏，轉向離合器轉向自如，發動機油門操縱機構應輕便，并能準確控制發動機轉速。

三、董事職務行為司法審查的實踐檢視：混同審查與過度審查

我國現行《公司法》未盡明確的董事忠實義務與勤勉義務的約束規范，引發混同審查與過度審查的裁判困境。其中，混同審查源自董事義務內涵的不清晰，實踐中表現為缺乏針對行為標準的差異化審查。相比混同審查，過度審查源自董事義務審查路徑的不明確，實踐中表現為法院以司法權介入董事經營，通過審查決策內容評價董事決策的合理性。過度審查導致董事職務行為審查環節中存在司法裁量權過大的弊端。

（一）混同審查：針對行為標準的差異化審查缺乏

混同審查是不區分董事義務類型，援引董事義務一般條款審查董事職務行為的裁判現象。一方面，違反忠實義務的利益沖突交易中，適用一般條款審查董事職務行為。如，針對董事挪用公司資金用于歸還個人借款、支付個人房屋裝修款的自我交易行為，法院以董事違反勤勉忠實義務為由，判決其向公司承擔損害賠償責任。③參見“陸國華、鮑一敏與顧鈞、艾西損害公司利益責任糾紛”，重慶市高級人民法院（2015）渝高法民終字第00166號民事判決書。另一方面，違反勤勉義務的行為，法院同樣適用一般條款審查董事職務行為。如，全額認繳制下，針對董事怠于行使股款催繳義務之不作為行為，法院認為董事怠于向未全面履行出資義務的股東催繳出資構成違反董事忠實勤勉義務，判令董事對公司承擔損害賠償責任。④參見“斯曼特微顯示科技（深圳）有限公司、胡秋生損害公司利益責任糾紛”，最高人民法院（2018）最高法民再366號民事判決書。上述既有判決充分表明，無論董事從事雙方代理的利益沖突交易，還是董事怠于履行法定義務，法院不再區分董事義務的類型，均以勤勉忠實義務的一般條款審查董事職務行為。值得注意的是，援引董事義務的一般條款審查董事職務行為時，極易產生結果導向的審查弊端。如，公司董事兼法定代表人未積極要求債務人返還拆遷款，法院認為構成董事忠實勤勉義務的違反，但卻進一步補充說明董事的不作為并未導致公司損害，因此判決董事不承擔損害賠償責任。①參見“北京五環亨通倉儲有限公司與曹明翥等損害公司利益責任糾紛”，北京市高級人民法院（2020）京民再121號民事判決書。上述判決混淆了董事職務行為違法性引發的損害賠償責任與公司債權未受清償導致的公司利益受損之間的關系，認為公司債權受償即可補救董事職務行為的違法性，存在認定法律關系上的邏輯瑕疵。

現行《公司法》未明確董事勤勉義務的內涵是導致實踐中法官不區分董事義務類型混同審查職務行為重要原因。值得肯定的是，這一弊端擬在《公司法（修訂草案）》第180條第2款中得到修正。根據《公司法（修訂草案）》第180條第2款的規定，勤勉義務是指董事職務行為應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。伴隨《公司法（修訂草案）》對勤勉義務的內涵明確，相信未來混同審查的司法慣例將會被打破，區分董事義務類型適用不同的審查標準會成為評價董事職務行為的新尺度，同時也會對準確適用董事義務提出新要求。

（二）過度審查：司法權以內容審查干預公司經營

董事負有謹慎、忠誠和善良的行為義務。②［美］J.B.希頓：《公司治理與代理崇拜》，林少偉、徐瀛彪譯，《交大法學》2018年第4期，第99頁。然而，現行《公司法》內董事義務審查路徑的規范缺失導致實踐中法官依職權判斷董事行為義務的履行情況。但不可否認的是，董事經營決策存在明顯不合理時，司法權對經營決策實體內容的審查有助于實現實質正義。實踐中，法院通常借助“綜合考量各類因素”來衡量董事職務行為的合理性。如，為了償還公司債務處分公司設備時，法院綜合考量公司的實際運營情況、公司未來運營計劃及負債情況等信息，認為董事處分的設備系閑置設備，不構成對董事忠實義務和勤勉義務的違反，判決董事不承擔損害賠償責任。③參見“四川慧能有色金屬股份有限公司與李世全等損害公司利益責任糾紛”，四川省高級人民法院（2014）川民終字第667號民事判決書。又如，董事兼法定代表人未召開股東會，擅自與公司房屋租賃方達成和解，放棄追究合同相對人的違約責任，法院綜合考量公司內部管理矛盾尖銳等現實情況認定法定代表人解除合同的行為更加符合公司利益，不構成違背公司的忠實和勤勉義務。④參見“上訴人陳志雄與被上訴人陳志文、凱旋公司損害公司利益責任糾紛”，江西省高級人民法院（2014）贛民二終字第80號民事判決書。

董事經營決策的本意是讓具備專業知識的董事，基于多樣化的信息作出有利于公司利益的判斷。鑒于經營決策的專業性，第三人很難判斷決策行為的合理性。也正是因為如此，董事基于充分的信息作出經營決策時，法官作為第三人僅審查程序合法性，不再審查決策內容的合理性。換言之，當法院以“綜合考量各類因素”為基礎審查經營決策的合理性時，與經營判斷原則的限制司法審查功能相違背，引發董事職務行為評價問題上司法裁量權過大的弊端。不僅如此，允許法院綜合考量各類因素后得出與董事相反的決策內容，則意味著董事基于充分的信息，也可以作出非合理決策。倘若如此，非司法干預下合理的經營決策將會變成“不可能完成的事情”。因此，準確解釋董事義務的內涵，樹立正確的董事職務行為審查原則顯得尤為重要。

四、董事職務行為的司法審查原則：基于義務的差異化審查

審查標準是司法權評價董事職務行為的依據。“無風險無收益”決定公司經營天然地伴隨經營風險。在瞬息萬變的商業環境中，公司立法以事前規范引導董事職務行為的合理性，雖然有利于控制董事職務行為的風險預期，但會妨礙經營自由的實現，最終不利于董事積極追求商業風險，實現公司利益最大化。基于上述考量，公司法賦予董事抽象的法定義務，法官則在公司利益最大化的范圍內，評價董事職務行為是否符合董事義務。可以認為，伴隨公司判例法而形成的董事職務行為的審查標準，是對董事義務內涵的司法補充。①Julian Velasco,“Empowering Courts in Corporate Law”,Notre Dame Law School NDLScholarship，Vol.42,No.3,2017 p.767.

（一）勤勉義務的司法審查：經營判斷原則

1.積極決策的司法審查。經營判斷原則起源于中世紀的歐洲，用于限制國王對公司內部事宜的干預而賦予董事在公司事務上的經營特權。經營判斷原則要求法院尊重董事在履職過程中的經營判斷，只要不存在職權濫用等情形，即可推定董事履職符合勤勉義務。然而，司法權的裁量空間決定，以審查標準評價董事職務行為可能導致“弱化”董事責任的結果。這種“弱化”可以解釋為，法官基于經濟政策的考量，在高風險的經營活動中傾向以“弱化”責任的方式鼓勵董事履職過程中積極追求公司利益的最大化。

結合經營判斷原則對董事職務行為的正當性推定效果，法官認為經營判斷原則是法律賦予董事的經營特權，天然蘊含限制司法審查的功能。②McMullin v.Bergan,765 A.2d 910,916(Del.2000).因此，當董事職務行為適用經營判斷原則時，法院僅對職務行為進行程序審查，不再進行實質審查。然而，實踐中法官在援用經營判斷原則時，不自覺的衡量“決策內容的合理性”，以至于將實質審查納入適用要件之內，背離了限制司法審查的初衷。觀察我國司法實踐可以看出，法官適用經營判斷原則時亦有實質審查的痕跡。如，法官認為，基于充分的調查論證，董事對投資建廠、原材料購銷、產品銷售及利潤預期等具有十足把握的情況下決定設立分廠，不構成董事勤勉義務的違反。③參見“袁敏、潘暉、彭玲、姜玉霞與黃啟人、黃薇、舒韜、仲智中、徐幼明、雅安珠峰商貿有限責任公司損害公司利益責任糾紛”，四川省高級人民法院（2016）川民終950號民事判決書。雖然法官對職務行為實體內容的審查與經營判斷原則鼓勵董事積極追求冒險行為的初衷相違背，但不可否認的是，法官對職務行為實體內容的司法干預，在實現實質正義上存在可取之處。可以認為，當董事決策存在顯著不合理時，司法權對職務行為實體內容的審查有利于實現最后的實質正義。

2.消極監督的司法審查。公司的內控系統從經營管理擴大至風險管理，為董事勤勉義務在消極監督領域內的延伸適用提出了新要求。尤其是，為了回應公司風險管理的現實需求，董事勤勉義務的審查標準從積極的決策行為逐漸擴大至消極的監督行為。如，SEC規定公開公司應當充分重視董事會的風險監管義務。④SEC,Proxy Disclosure Enhancements,Exchange Act Release Nos.33-9089,34-61175,IC-29092,74 Fed.Reg.68,334(Dec.29,2009).隨后，紐交所頒布的《上市公司指引》明確了上市公司應當設置風險管理監事委員會。⑤N.Y.Stock Exchange NYSE Listed Company Manual 303 A.07(b)(i)(D)(2009).《多德弗蘭克法》也規定重要的上市公司（年均資產高于100億美元的公司）應當設置包括風險管理專家在內的風險管理委員會。⑥Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010 165(h),124 Statat 1429-30(to be codified at 12 U.S.C.5365)由此可見，董事的消極監督范圍從既有的內部程序規范，走向標準模糊的風險管理，變相增加董事的履職壓力，有礙客觀、公正地評價董事的履職表現。①呂成龍：《上市公司董事監督義務的制度構建》，《環球法律評論》2021年第2期，第91頁。為了緩解董事消極監督義務對董事的履職壓力，明確董事消極監督義務的適用范圍與審查標準，成為經營判斷原則融入公司內控系統的重要問題。

從公司判例法的發展趨勢來看，董事消極監督義務的審查標準從相對寬松的Caremark標準逐漸過渡到嚴格的Citigroup標準。如，Caremark案件中，法院認為，公司職工違法行為導致公司利益受損時，即便違法行為不是董事直接所為，但董事也有義務發現并阻止職工從事違法行為。②In re Caremark International Inc.Derivative Litigation,698 A.2d 959(Del.Ch.1996).可以看出，本案中法官將過失納入消極監督義務之中，認定董事負有寬泛的消極監督義務。Caremark判決后，寬泛的董事消極監督義務引發市場震動。隨后，Citigroup判決再次將董事消極監督義務從過失縮小為故意，減輕了董事的履職壓力。法官認為，董事積極設置并利用風險管理系統，卻仍然未能避免風險的發生時，董事不存在故意，無需承擔責任。③In re Citigroup Inc.Shareholder Derivative Litigation,964 A.2d 106(Del.Ch.2009).換言之，就美國監督義務核心內涵而言，董事應當推動建立完善的信息收集報送、內控控制體系并積極監督其運行。④王真真：《我國董事監督義務的制度構建：中國問題與美國經驗》，《證券法苑》（第25卷），第301頁。可以看出，董事消極監督義務之審查標準從過失過渡到故意，適用上呈現寬泛到限縮的趨勢。

（二）忠實義務的司法審查：完全公平性標準

1.程序規范的司法審查。評價董事職務行為是否違反忠實義務時，前置程序的差異化配置影響交易責任的落實。表決權的價值中立性決定資本多數決原則下股東對股東會議不負有決策上的勤勉義務。⑤潘林：《股份回購中資本規則的展開——基于董事會中心主義的考察》，《法商研究》2020年第4期，第125頁。因此股東會作為前置程序時，交易經股東會議決議而具備合法性。然而，區別于股東表決權的價值中立性，董事對公司的決議屬于“授權”下的精英治理模式，對其表決行為承擔自己責任，有利于避免“決議大鍋飯”下從眾心理所形成的虛偽決策現象。⑥蔣大興：《重思公司共同決議行為之功能》，《清華法學》2019年第6期，第158頁。由此，當董事會作為前置程序時，事后發現交易有損于公司利益，不僅作為交易相對人的董事需要承擔損害賠償責任，董事會決議中持贊成票的董事也需承擔責任。⑦李哲松：《公司法講義》（第29版），首爾：韓國博英社，2021年，第785頁。《公司法（修訂草案）》征求意見稿繼續沿用現行《公司法》關于利益沖突交易的程序規范，將股東會和董事會一同作為前置程序，未能徹底擺脫“股東會中心主義”的立法理念，在后續的司法實踐中為董事忠實義務的審查標準適用混亂埋下伏筆。

不僅如此，在董事職務行為的形式審查中，以交易當事人的身份界定董事忠實義務的適用范圍亦不具有科學性。理由在于，并非董事與公司間的所有交易均為利益沖突交易。例如，董事對公司的債務免除及對公司的贈予等純獲利益的行為，因其缺乏公司利益受損之可能性而不構成利益沖突交易。此外，董事不是交易相對人卻享有交易利益時，也會構成利益沖突交易。如，《日本公司法》第356條使用“利益相反交易”的法律術語擴大利益沖突交易內涵，認為董事為了自己或第三人與公司進行交易時（直接獲利），以及公司與董事以外的人之間達成與公司利益相反的交易時（間接獲利），需得到董事會的決議。韓國則通過司法實踐擴大解釋《韓國商法》第398條的規定，將第三人與公司間的交易利益歸屬于董事的間接獲利行為視為自我交易，納入自我交易規范范疇。①韓國大法院1974.1.15判決73DA955：公司與董事債權人簽訂擔保董事債務的協議或以公司資產為董事設定擔保、承擔董事債務均屬于董事與公司間的自我交易。可見，即便董事不以董事的身份與公司進行交易時，在董事獲利空間內，董事忠實義務依然具有適用空間。此時的董事職務行為評價應當適用完全公平性標準。

2.實質規范的司法審查。完全公平性標準是利益沖突交易審查標準，是禁止獲利原則在董事忠實義務上的規范延伸。評價董事職務行為是否違反忠實義務時，適用完全公平性標準而非經營判斷原則的理由在于，利益沖突交易中董事追求自身利益是人性使然，無適用經營判斷原則的空間。因此，即便利益沖突交易具備程序公平，但交易本身仍然存在受董事不正當的壓迫與干預的可能，所以不能排除法院在交易公平上的司法審查權限。當然，也有反對觀點認為，法官作為第三方不了解公司經營的復雜多樣性，賦予法院對董事忠實義務的司法審查權，意味著變相承認公司經營中法官具有超越董事的能力，不符合公司的經營現實。②Johnston,John F.,and Frederick H.Alexander,“The Effect of Disinterested Director Approval of Conflict Transactions under The ALI Corporate Governance Project-A Practitioner’s Perspective”,The Business Lawyer，Vol.48,No.4,1993,p.1394.

禁止獲利原則作為董事忠實義務的內容之一，評價董事職務行為是否符合忠實義務時，應當延伸考量董事間接受益的情形。③Rod Edmunds and John Lowry,“The No Conflict-No Profit Rules and the Corporate Fiduciary:Challenging the Orthodoxy of Absolutism”,Journal of Business Law,2001,p.122.具體表現形式多樣，例如，公司與第三人簽訂關于董事個人債務的擔保合同、債務加入或債務參加合同。④韓國大法院判決1980.1.29，78DA1237（公報628，12589）；韓國大法院判決1980.7.22，80DA341（公報641，13075）以及1980.7.22，80DA828（公報641，13078）。公司為董事配偶個人的債務提供保證亦被認定為董事職務行為的間接獲利情形。⑤日本東京高裁判決昭和48年4月26日判時708號88頁。公司作為投保人兼保險受益人而公司的法定代表人作為被保險人的人壽保險合同中，將投保人變更為公司的法定代表人且保險受益人變更為公司法定代表人的配偶時，亦可認定為董事職務行為的間接獲利情形。⑥日本仙臺高裁決定平成9年7月25日判時1626號139頁。董事作為法定代表人支出的公司經費在公司財務上處理為公司借款時，經費支出的屬性變化也是董事職務行為的間接獲利情形。⑦韓國大法院判決1980.7.22，80DA341，342。不僅如此，同一董事兼任兩個公司的法定代表人時，其中一個公司對另一個公司的債務提供連帶保證的行為同屬于職務行為的間接獲利情形。⑧韓國大法院判決1996.5.28，95DA12101,12118；韓國大法院判決1984.12.11,84DAKA1591；韓國大法院判決1969.11.11,69DA1374。上述董事間接獲利的交易模式應當納入完全公平性標準的審查范圍，受忠實義務的規范。

五、董事職務行為司法審查的例外：基于實踐的修正適用

法官基于審查標準評價董事職務行為時，既要尊重董事的經營裁量權，又要平衡董事職務行為的合理性與正當性。然而，早期“黑白兩分”的審查標準——審查勤勉義務的經營判斷原則和審查忠實義務的完全公平性標準，對市場參與者形成規范意識起到了積極作用，但在后期難以適應職務行為引發的董事問責糾紛。由此，為了適應現代市民社會對公司經營的合理性與正當性的要求，司法權通過不斷修正董事義務為基礎的差異化審查標準，通過變換經營判斷原則與完全公平性標準的適用情形，實現個案正義。

（一）勤勉義務的審查例外：經營判斷原則的修正適用

1.利益沖突交易的司法審查。經營判斷原則的適用前提之一是“無利害關系的董事（dis-interested director）”。然而，這一原則性的司法慣例，隨著程序規范在利益沖突交易中的功能變化而發生改變。特拉華州法院認為，董事會決議具有消除利益沖突痕跡的效果。自董事會決議之日起，利益沖突交易中董事義務的審查標準，從完全的公平性標準轉為以勤勉義務為基礎的經營判斷原則。①Puma v.Marriot,283 A.2d 693(Del.Ch.1971);Marciano v.Nakash,535 A.2d 400(Del.Ch.1987);Cooke v.Oolie,2000 Del.Ch.Lexis 89(May 24,2000).換言之，董事或股東不因利益沖突交易獲得董事會或股東會議決議而當然免責。利益沖突交易轉換為一般交易后，適用經營判斷原則重新審查董事職務行為。值得注意的是，針對利益沖突交易能否適用經營判斷原則，學界存在不同的聲音。有些專家旗幟鮮明地反對特拉華州法院的立場，并認為追求自身利益是人性使然，利益沖突交易適用經營判斷原則將會增加董事的道德風險。②James D.Cox&Thomas Lee Hazen,Corporation,2nd ed.,New York:Aspen,2003,at202-205.不僅如此，即便利益沖突交易具備程序公平，但交易本身仍然可能存在董事不正當的壓迫與干預的可能，不能排除法院在交易公平上的司法審查權限。③ALI-PCG,§§5.02,P.213.法官作為第三方不了解公司經營的復雜多樣性，賦予法院在利益沖突交易中的最終司法審查權意味著變相承認公司經營中法官具有超越董事的能力，不符合公司經營的現實。④Johnston,John F.,and Frederick H.Alexander,“The Effect of Disinterested Director Approval of Conflict Transactions under The ALI Corporate Governance Project-A Practitioner’s Perspective”,Business Lawyer(ABA),Vol.48,No.4 p.1398.考慮到程序公平的前提下，非交易相對人董事基于故意或過失違反法律法規而承擔損害賠償責任的可能性較小，更多的問題源自董事未能有效發揮應有的監督作用，屬于違反注意義務的情形，因而具備經營判斷原則的適用空間。⑤Edward P.Welch,Folk on the Delaware General Corporation Law:Fundamentals,New York:Wolters Kluwer,2014,p.95.

不難看出，即便多數觀點反對經營判斷原則在利益沖突交易中的擴大適用，但不可否認的是，經營判斷原則已在實踐中突破了既有判決確立的審查原則，擴大適用于忠實義務。這一改變意味著具備程序公平但缺乏實質公平的利益沖突交易中，董事證明其在交易內容的協商上存在善意又或提出合理懷疑時，可以適用經營判斷原則審查董事是否盡到忠實義務。與此相反，利益沖突交易未獲事先授權而存在程序瑕疵，即便交易條款是公平的，但交易中的利益沖突因素未能消除，此時適用完全公平性標準審查董事在交易公平性問題上是否盡到忠實義務。交易效力的判斷關乎交易穩定，而交易公平的判斷關乎交易責任的落實。筆者認為，當利益沖突交易存在程序公平與實質公平沖突時，通過阻卻程序規范與交易效力之間的關聯性，以交易責任落實交易穩定是較為穩妥的解釋。

2.特殊主觀狀態的司法審查。比較法上，在國外公司判例法的發展過程中，司法權的社會功能逐漸從保護經營自由轉向保護利害關系人。這一功能轉變導致法院泛化認定重大過失，排除經營判斷原則在董事勤勉義務中的適用。尤其是，違反程序規范的董事職務行為，曾屬于輕過失的范疇，但在法院泛化認定重大過失的裁判傾向下，變相排除輕過失在經營判斷原則中的適用，導致董事履職風險的大幅度上升。然而，過高的董事履職風險反而會對董事履職形成反作用，不利于董事積極追求公司利益最大化。至此，在后續的判決中，司法權再次突破既有判決，修正董事勤勉義務的審查標準，允許特定條件下適用完全公平性標準審查董事勤勉義務。Technicolor判決中，法院以董事職務行為存在重大過失為由，排除了經營判斷原則的適用，但卻賦予董事補充抗辯的機會，要求董事證明交易的完全公平性。①Cede&Co.v.Technicolor,Inc.,634 A.2d 345,371(Del.1993).換言之，董事職務行為存在重大過失時，董事是否違反勤勉義務取決于董事能否自證職務行為符合完全公平性標準。雖然有觀點認為，董事違反勤勉義務時附加適用完全公平性標準，將會變相增加訴訟負擔，不利于糾紛的效率性解決。②William T.Allen,Jack B.Jacobs & Leo E.Strine Jr.,“Function over Form:A Reassessment of Standards of Review in Delaware Corporation Law”,The Business Lawyer,Vol.56,No.4,2001,p.876.但從另一個方面來看，董事職務行為存在重大過失時，審查標準由經營判斷原則轉向完全公平性標準的意義在于，通過賦予董事補充抗辯的機會，給予最后的救濟空間，能夠有效遏制過高的履職風險對董事積極性的打擊。換言之，董事違反勤勉義務的案件中極易導致董事被追責的結果，此時追加完全公平性標準作為司法審查，是對董事“自證清白”賦予追加機會，有利于避免結果導向的履職評價。

不僅如此，董事主觀狀態之非理性判斷也逐漸成為適用經營判斷原則的內在限制。例如，司法實踐中多以公司財產浪費理論審查董事職務行為是否存在非理性因素，衡量經營判斷原則的適用空間。③主張浪費公司財產構成違反誠信義務的判決有Brehm v.Eisner,746 A.2d 244,264(Del.2000)；認為浪費公司財產不構成違反誠信義務觀點有，Harwell Wells,The Life(and Death)of Corporate Waste,Washington and Lee Law Review,Vol.74,No.2,2017,p.1239.在董事會主席“天價薪酬案”中，法官以公司財產浪費理論審查高管報酬合理性時，認為董事獲得的對價過高達到非良心的程度，排除了經營判斷原則的適用，認為法院有權介入董事薪酬決定行為。④Brehm v.Eisner,746 A.2d 244,262-263(Del.2000).由此可見，適用經營判斷原則審查董事勤勉義務的既有判決，在后續判決中逐漸被打破。然而，這種變化恰恰表明，在追求個案正義的過程中，基于實踐需要司法權可以修正適用經營判斷原則。此時，修正適用可以是特定條件下從勤勉義務到忠實義務的橫向跨越，也可以是司法權發揮社會調解功能，以擴大解釋董事主觀狀態的方式，調整經營判斷原則對董事責任的影響。

（二）忠實義務的審查例外：完全公平性標準的修正適用

1.特定程序下的舉證責任倒置。董事的獨立決策是利益沖突交易中適用完全公平性標準的前提。但在公司實際經營中，董事難免受到來自控股股東的壓迫而決策不自由。基于經驗主義立場，法院認可控股股東對董事經營決策的干擾，并在適用完全公平性標準時，以舉證責任倒置的方式要求被告董事自證交易的公平性，以此來減輕原告的舉證壓力。例如，Citron判決中法院認為，利益沖突交易經過獨立董事構成的特別委員會（special committee）決議，或者信息充分公開時通過中小股東過半數（majority of minority shareholders:MoM）決議時，以舉證責任倒置的方式適用完全公平性標準。①Citron v.E.I.Du Pont de Nemours&Co.,584 A.2d 490(Del.Ch.1990).這一判決思路，在后續的Lynch判決中得以確認并形成相關規則。即，控股股東提議的公司私有化提案具有強迫性質時，即便提案通過獨立的特別委員會決議，又或少數股東過半數表決時，也不能排除完全公平性標準的適用，僅發生舉證責任倒置的效果。②Kahn v.Lynch Communication Sys.,Inc.,638 A.2d 1110,1117(Del.1994).

完全公平性審查標準從以往獨立決策逐漸過渡到公平決策的程度。即便利益沖突交易全部由獨立董事構成，也不能排除完全公平性標準在董事忠實義務中的審查適用，僅發生舉證責任倒置的效果。承認實踐中控股股東對董事的經營干擾的基礎之上，當公司存在控股股東又或董事會決議事項來自控股股東的提議時，通過舉證責任倒置加重董事自證忠實的壓力，從而矯正控股股東對交易公平性的干擾。可以認為，舉證責任的倒置的效果是加重董事的舉證責任，防止控股股東對經營決策的干擾，力求董事在交易中遵守忠實義務，實現交易的完全公平。

2.雙重保護機制下的適用除外。控制權交易規則的出現打破了以董事義務評價董事職務行為的司法慣例。經營判斷原則與完全公平性標準已不再是完全獨立的兩個審查標準，在控制權交易中呈現彼此聯系與相互關聯的特點。最初的Unitrin判決中，當董事能夠證明反收購手段的合理性時，受經營判斷原則的保護，不能證明時則適用完全的公平性標準。③Unitirin,Inc.v.Am.Gen,Corp.,651 A.2d 1361,1377,1390(Del.1995).即所謂，控制權交易中董事職務行為的審查標準適用完全公平性標準還是經營判斷原則取決于董事的證明能力。然而，這一情況在隨后的MFW判決中得以改變。MFW判決中法院認為，當控制權交易同時具備獨立委員會決議與過半數中小股東同意等雙重保護機制時，視為非利益沖突交易，可以排除完全公平性標準的適用，轉向經營判斷原則的適用。④Kahn v.M&F Worldwide Corp.,88 A.3d 635(Del.2014).雙重保護機制的適用情形也在隨后的判決中逐漸得到細化與明確。其中，特別委員會的組建應當早于控制權交易的實質協商之前。此時的實質協商不是事前協商，而是指公司內部控股股東與中小股東之間具體商議收購對價。⑤Olenik v.Lodzinski,208 A.3d 704(Del.2019).不僅如此，特別委員會的重要職能是保持控制權交易中的獨立性，進而保護中小股東免受來自控股股東的壓迫。因此特別委員會組建后，控股股東繞過特別委員會直接與中小股東商議收購對價時，可以視為特別委員會不具備獨立性要件。此時，雙重保護機制存在瑕疵，董事的并購決策適用完全公平性標準，而不是經營判斷原則。⑥In re Dell Technologies Inc.Class V Stockholders Litig.,C.A.No.2018-0816-JTL(Del.Ch.2020).

值得注意的是，為了防止控股股東利用董事的經營決策對中小股東施加壓力，除了雙重保護機制條件外，還需要符合以下六個細化條件確保交易的公平性。六個細化條件分別是，（1）控股股東提前明示雙重保護機制為控制權交易的前提條件；（2）組成獨立董事構成的特別委員會；（3）特別委員會有權自由選任評價交易合理性的外部專家，并對評價結果擁有獨立的反對權；（4）協商交易價格時特別委員會盡到注意義務；（5）中小股東充分知悉交易內容；（6）股東非脅迫地自由表決。可以看出，控制權交易同時具備特別委員會與少數股東過半數同意時，可以視為控股股東與中小股東之間的利益沖突已消除，此時可以適用經營判斷原則。

結語

在現代公司法的框架內，司法權評價董事職務行為是公司制度得以有效運轉的核心。司法權以創造性的理論構成塑造對董事職務行為的事后監督路徑，堪稱公司經營監督的第三股力量。然而，早期“黑白兩分”的審查標準——審查勤勉義務的經營判斷原則和審查忠實義務的完全公平性標準，對市場參與者形成規范意識起到了積極作用，但在后期難以適應職務行為引發的董事問責糾紛。為了適應現代市民社會對公司經營的合理性與正當性的要求，司法權通過審查董事職務行為介入公司治理，以平衡經營自由與經營監督的方式，尋求經營決策對公司利益的合理契合。《公司法（修訂草案）》第180條試圖修正現行《公司法》內董事義務范圍不明的立法缺陷，將董事勤勉義務的履職標準擴大至善良管理人的注意義務，為職務行為的司法審查留下空間。然而，鑒于董事義務的抽象性，在董事職務行為的違法性判斷上，行為標準與審查標準之間的鴻溝依然存在。司法裁量權在董事責任認定標準上的不統一，將會成為公司法在司法化過程中的一大難題。新一輪公司法修訂中應當充分重視公司法的實踐功能，在明確董事義務指向的基礎之上，規范義務違反之構成要件，避免司法實踐中以義務的一般性條款恣意評價董事的職務行為。