承諾變更非小事持股行權來關注

某上市公司A曾于2016年以人民幣4.3億元收購了標的公司B的100%股權。業績承諾方C承諾：標的公司2016年至2018年經審計的扣非凈利潤分別不低于400萬美元、600萬美元與1200萬美元。由于標的公司2018年未完成業績承諾，C應補償公司1359.27萬美元（折合人民幣約9332.16萬元）。但根據公告顯示，上市公司A擬與原業績補償人C以及新業績補償人D簽訂《債務轉移三方協議書》，約定D取得C持有的相關資產，此后由D承擔對公司的業績補償義務。由于公告未披露D從C處取得資產的情況以及D的償債能力，中證中小投資者服務中心（以下簡稱投服中心）通過發送股東函件方式，請上市公司說明新業績補償人D從原業績補償人C處取得資產的具體內容、相應金額以及是否存在產權瑕疵，同時建議上市公司A對D的償債能力、經營情況以及信用狀況等進行充分的盡職調查。

2021年3月31日，上市公司A以公告形式回復了投服中心的問題。上市公司補充披露了新業績補償人D從原業績補償人C處取得資產的情況，并表示上述資產以及D的其余資產均不存在查封、凍結等瑕疵情形，必要時均可用于償還應付公司的業績補償款。此外，上市公司披露了新業績補償人D的主要財務數據，并表示D目前具備償債能力。投服中心在本次行權中起到了督促上市公司釋疑的作用，有利于保障投資者的知情權，同時有利于保護上市公司及投資者的合法權益。

（一）資產收購需重視業績補償承諾變更

在上市公司重大資產重組過程中，業績補償承諾是一種常見的交易安排，主要指交易對方就未來一段時間內的經營業績作出預測，并承諾如果標的資產在承諾期屆滿且實際經營業績沒有達到預期目標時，將向上市公司承擔補償責任。根據規定，除特殊情形外，重組方應當嚴格按照業績補償協議履行承諾。

但在實踐中，時有業績補償承諾變更的情況發生，可能不合理地減少上市公司可得利益，增加上市公司獲取業績補償的不確定性，進而損害上市公司或中小股東的合法權益。

（二）針對業績補償承諾變更的行權思路

具體來說，業績補償方案的變更可以分為變更承諾補償人、變更補償方式與變更補償金額等，每一種變更都可能產生一系列連鎖反應。針對變更承諾補償人事項，投服中心主要關注新承諾補償人是否具備足夠的償債能力，此次變更是否會增加上市公司收回補償款的不確定性。針對變更補償方式事項，例如用資產抵償業績補償款的，投服中心主要關注是否物有所值，防止出現交易對方用質量較差的資產抵償高額業績補償款的情況。此外，投服中心還關注抵債資產是否存在權屬瑕疵，防止出現無法抵債的情形。針對變更補償金額事項，投服中心主要關注變更承諾金額的原因，是否存在不合理調減業績補償款的情形。

廣大投資者也應積極關注資產收購中業績補償承諾變更事項，及時行使股東權利。可以參考投服中心示范行權案例，通過參加股東大會、發送股東函件、參加媒體說明會及業績說明會、網上問詢等方式行使表決權、質詢權、建議權、提案權等權利，做上市公司的“積極股東”，共同參與提高公司質量，分享公司成長紅利，維護自身合法權益。