大數據時代政府數據開放性質與立法研究

張亞楠

摘 要：政府數據開放作為一項綱領性的政策要求，是開放政府運動的必然結果。知情權作為政務公開、信息公開、數據開放的邏輯起點，極易引起實務界和理論界的認知混淆，相似說、交叉說、獨立說便是不同學術觀點的爭鳴。關于政府數據開放性質的認定，相似說、交叉說一度占據主流，但隨著政府數據開放實踐的深入、《信息公開條例》立法框架的變更、政府數據開放流程的確立，獨立說受到關注。通過對貴州省貴陽市政府數據開放立法實踐的深入分析，政府數據開放的功能定位、專業立法模式契合了獨立說的基本觀點，也迎合了開放政府的基本訴求，釋放出政府數據開放的內在活力。因此，基于獨立說的性質判定，我國政府數據開放立法應以政府數據增值利用權的實現、數據財產性價值的發掘、專項立法模式的選擇為價值目標。

關鍵詞：政府數據開放性質;相似說;交叉說;獨立說;立法

中圖分類號：D912.1;D63 文獻標識碼：A 文章編號：1009 - 5381（2022）01 - 0084 - 11

在國家產生之初，政府或者王權以絕對的權威控制著他的臣民，神秘面紗下的王朝在民眾的起義浪潮中此起彼伏。在公法視域下，知情權作為監督國家機器的重要手段，一直不被肯定，直到20世紀40年代，才被聯合國列為基本人權之一。美國最早在《信息自由法》和《陽光下的政府法》中將其由人權性質的口號落實到制定法中，我國則通過《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《信息公開條例》）為知情權保障設計了法律制度框架，而這兩者相差了四十多年時間。2007年當G7為代表的30位政府數據開放倡導者聚集在一起制定開放政府數據原則時，我國的《信息公開條例》才剛剛公布;2013年G8峰會簽署《政府數據開放憲章》之時，我國的信息公開實踐不過六年時間。在互聯網和大數據技術的推動下，北京在2012年率先進行試點，上海、無錫、武漢等地在2014年緊接其后開始政府數據開放的實踐。而后，國務院于2015年8月印發《促進大數據發展行動綱要》（以下簡稱《綱要》），提出要“加快法規制度建設。修訂政府信息公開條例。積極研究數據開放、保護等方面制度，實現對數據資源采集、傳輸、存儲、利用、開放的規范管理，促進政府數據在風險可控原則下最大程度開放，明確政府統籌利用市場主體大數據的權限及范圍”。該規范性文件對政府數據開放的性質并無界定，但提出了“修改政府信息公開條例”的建議，同時也指明政府數據開放制度還需要進一步研究和探索。因為缺乏明確的政策指引，各地的政府數據開放實踐程度有異，理論界針對政府數據開放的法治建構提出了不同看法，并由此引發了關于政府數據開放性質的定位和探討。

一、理論爭議與觀點聚訟：三種學說及其展開

（一）三種學說之觀點呈現

“開放政府是前所未有的透明政府，是能為公眾信任、積極參與和協作的開放系統;其中，開放是民主的良藥，能夠提高政府的效率并保障決策的有效性。”[1]毫無疑問，政府信息公開、政府數據開放均是開放政府運動的必然選擇，如何處理二者關系，對二者進行正確的理解和性質界定，學界看法不一，目前大致有三種主流觀點。

一是相似說。該學說以現有的《信息公開條例》為主要依據，認為“政府數據”只是大數據時代“政府信息”的迭代概念，是文字語義在語境變化下的自然更新，即“政府數據開放是政府信息公開的升級版 ”[2]。“政府數據”就是“政府信息”，二者在主體、對象、客體、過程方面都沒有本質區別，前者完全可以按照后者已有的制度規范即《信息公開條例》進行開放。二是交叉說。此說認為“數據”是原始的、一手的材料，通過對“數據”進行解讀分析均可以形成“信息”，因此所有的“政府數據”亦可加工成“政府信息”;而只有部分含有大量數字的政府信息才可以用結構化的數據形式轉化出來，但它是不完整的、比較單一的。故“政府信息”與“政府數據”的概念范圍產生著部分交叉。從這個意義上講，政府數據如果定義為“行政主體在依法履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的各類數據資源”[3]，本質上仍然未表明其與“政府信息”的區別，至多是一個相似概念的重復，而在開放和公開的程序上也不加區分。三是獨立說。認為政府數據開放與政府信息公開性質完全不同。政務公開、政府信息公開、政府數據開放是開放政府逐步發展的三大制度，三者不是非此即彼的存在，可以同時并行、各司其職。政府數據是“政府為履行其法定職能而代表人民收集、加工并保存的各種物理符號，其屬性是公共資源，特點是原始、客觀、精細化”[4]。從行政過程來講，政府數據開放后要達到結構化、機器可識別的標準，能夠為公眾進行數據資源的開發和利用;而政府信息公開則依據法定事由公布給公眾后，這個流程就已經結束，其功能定位主要是為了實現公眾的知情權、行政參與權和監督權。簡而言之，以上三種學說皆是通過與政府信息公開比較而得出，差異主要表現在三個方面：一是“數據”與“信息”概念差異所導致的對象差異，二是“政府數據”與“政府信息”的功能差異，三是“開放”與“公開”功能定位不同所導致的流程差異。政府數據開放的性質決定了其在開放政府制度下的功能定位和制度框架構建，決定了其與現有政務公開制度和信息公開制度的協同機制，因此有必要進行深入研究。

（二）三種學說之實踐映射

迄今為止，上述三種學說已經在某種程度上得到了實踐。政府數據開放席卷歐陸大地之時，我國的信息公開制度尚處于襁褓之中。由于大數據技術的推動和行政機關電子化程度的提高，我國的政府數據開放運動出現了地方實踐先行、立法滯后的情形，但總的來看并沒有脫離相似說、交叉說、獨立說的映射范圍。《綱要》提出“2018年底前建成國家政府數據統一開放平臺”，但由于政府數據開放缺乏成熟的頂層制度設計，因此地方實踐各有不同。截至2018年12月26日，我國9個省級市、22個地級市、4個區縣級政府設立了政府數據開放平臺，名稱上以“政府數據開放平臺”“政務數據開放網”或者“政務數據資源網”“政務服務網”形式出現。名稱不同不僅僅是形式的不同，還映射著各地各級行政機關對政府數據開放性質理解的不同。

相似說的代表以河北省為例，河北省的政府數據開放平臺內嵌在省人民政府網站之中，與“政務公開”和“政務服務”進行分區設置。截至2018年12月26日，就其政府數據開放平臺內容而言，所發布的“數據”尚未進行分類，具體的形式主要以表格形式的“信息”為主，與已有的政府信息公開類目相似，在平臺數據使用條款的規制上也還未有相應規定。雖然，其將“政府信息公開”內嵌在“政務公開”區域，但本質上兩個區域的公開信息或者數據并無區別。因為其公布的“政府數據”主要表現形式為表格內文字內容與統計數字的結合，本質上仍然是經政府部門二次加工形成的政府信息。“公開”或者說“開放”的流程只是換了網站，增加了注冊下載的前置程序，可以被視為電子申請式的“政府信息公開”。

交叉說的代表以浙江省為例，截至2018年12月26日，浙江省并未開設單獨的政府數據開放平臺，而是將其嵌入全省統一的政務服務網，將數據開放從“政府數據”擴展到“公共數據”，在數據開放范圍上變大。同時，由于對政府數據和政府信息認知的影響，可以在該網站查閱到兩類數據。一類是以結構化、完整性、可機器識別、有數據接入口的各種可開放性政府數據;另一類是與政府信息公開范圍重疊或者原不屬于《信息公開條例》范圍的相關信息資源，并且主要以圖片、WORD文檔、PDF文件等機器不可直接接入、識別的形式出現。此外，在關于數據開放的網站介紹中，特別提出了“數據利民”的功能，既是從知情權、行政參與權、監督權的角度為民所“用”，同時也兼顧了政府數據的資源開發功能。

獨立說的代表以貴州省為例，貴州省是我國地方進行政府數據開放平臺建設較早的地方，也是數據開發、數據交易、大數據產業快速發展的重點區域。在政府數據開放的實踐上，貴州省貴陽市敢為人先，堅持政府數據開放的獨立說，認為“數據”與“信息”概念的不同，導致了政府數據特性的不同。就其平臺開放的內容觀之，貴陽市以機器可識別的、結構化的形式開放了大量元數據、數據集;就功能定位而言，明確規定了注冊用戶“不受歧視的享有免費訪問、獲取、使用、傳播分享和利用及再利用數據資源的權利 ”[5];就立法措施而言，貴陽市于2017年制定頒布了《貴陽市政府數據共享開放條例》，明確提出“政府數據”的概念，對政府數據開放、共享作了專業性的制度安排。

二、政府數據開放的性質辯證：獨立說之提倡

在政府數據開放的性質問題上，我國學者大部分是以《信息公開條例》的規定為依據展開討論。從各學說研究的基本現狀看，除了少數學者堅持相似說、交叉說外，大部分學者尤其是公共管理學界、信息管理學界的學者從不同的學科角度指出了政府數據開放與政府信息公開的不同之處，并篤定政府數據開放的獨立性，對相似說和交叉說的主要觀點進行了批判。

（一）“數據”不是“信息”

“數據”與“信息”概念的混淆是導致政府數據開放性質難以認定的直接原因。不管是在人文社科領域還是在自然科學領域，都很難為“信息”下一個明確、科學的定義。直到1948年，“信息論之父”香農在《通信的數學理論》一文中將信息定義為“事物運動狀態或存在方式的不確定性的描述，特點是消除不確定”[6]，“信息”的定義和屬性漸漸清晰，但其應用范圍仍具有一定的局限性。1989年，學者阿科夫指出“數據”與“信息”的區別，“數據是表示對象和事件屬性的符號。信息指處理過的數據，處理過程旨在提高其有用性;例如，人口普查員收集數據。人口普查局處理該數據，將其轉換為統計摘要中公布的眾多表格中的信息”[7]，他認為“信息包含在描述中，以及諸如誰、什么、何時、何地以及多少等詞語開頭的問題的答案”[7]，并由此形成了“數據—信息—知識—智慧”的金字塔模型（Data-Information-Knowledge-Wisdom hierarchy ），即DIKW模型。這個模型后來成為人文社科領域對數據、信息、知識、智慧進行逐步深入研究的重要理論參照。

具體到法學領域，我國臺灣學者將“信息”稱為“資訊”，相關法規有《政府資訊公開法》;日本學者將“信息”稱為“情報”，相關法規有《行政機關情報公開法》;而我國大陸學者則將“information”翻譯為“信息”，相關法規有《信息公開條例》。可見，即使是功能導向一致的信息公開制度，不同國家或者同一國家的不同地區的法案在“信息”的理解上也存在著差異。《信息公開條例》（2019）第二條規定：“本條例所稱政府信息，是指行政機關在履行行政管理職能過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。”此處關于“信息”的定義采取了抽象概括的立法技術，只能對信息的形態和表現形式進行最廣泛意義上的理解。而“數據”作為“大數據技術”“大數據時代”的衍生品，除了其本身所具有的“數字”含義，更多地表現為計算機語言，即由“1”和“0”在二進制基礎上形成的代碼。數據時代賦予了賽博空間（即Cyber Space）更加具體影像的同時，也在不斷刺激立法者的神經。

以《綱要》為例，主要突出如何運用大數據技術對數據產品進行開發利用，更多地強調了數據的“數字”特征，提出要在2018年底建成統一的國家數據開放平臺，這儼然與原有的政府信息公開平臺迥異;再以2021年實施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一百二十七條為例，在法律層面首次提出“數據”的概念，并將其與“網絡數據財產”并列，明顯區別于該法第一百一十一條關于“個人信息”的提法，但關于信息與數據有何區別，仍然是處于混沌狀態。顯然，大數據技術正在試圖改變我們已有的社會運行架構，而“數據”概念的應用也正在逐漸植入我們的立法領域。

因此，數據和信息何以區分難以在現行的法律法規中按圖索驥，或許還是需要回到二者產生的場域來加深理解，嘗試從二者的外觀特性分辨。從二者的功能性差異來講，“信息”含有一定的意義，能夠最大限度地消除不確定性，通常是英文“Information”的對應翻譯;“數據”一詞的關鍵是數值、數字，對應的英文一般認為是“Data”，在計算機語言中又以代碼（Code）的形式出現，具有中立性的特征，并不產生價值判斷。從二者的結構性差異來講，“信息”有著廣泛的概念和定義，可以存在于多種傳播介質，表現形式可以為詩詞、畫作、文字描述等，按照信息科學領域的劃分，信息是經由數據處理而產生的，主要表現為非結構化的特征;而“數據”本身具有結構化的特征，通過對某一事物進行多維度的測算結果，可以加深對該事物本質的了解，因此可以通過代碼的形式和算法模型的運用，使其成為特殊的計算機語言。原始數據在經過處理和轉化后，可以信息的形式出現，也可繼續以衍生數據的形式出現;信息經過大數據技術的處理和提取，也可以結構化數據的形式出現，但這種轉化并不代表“數據就是信息，信息就是數據”，或者說“數據與信息在一定范圍內存在著交叉”，二者是各自獨立存在的事物形態，具有不同的性質和特征。

（二）功能定位不同

“傳統的政府信息公開側重于保障公眾的知情權，而開放政府數據更強調社會利用政府數據的權利，以創造經濟與社會價值。”[8]這是公共管理學界和信息管理學界的普遍觀點。以《信息公開條例》為例，政府信息公開旨在保障公眾獲取政府信息的權利，雖然知情權未以憲法條文的形式出現，但可以通過對《憲法》第三十五條的“言論自由”進行解釋得出。信息自由是言論自由的前提，公眾獲取政府信息的自由具有憲法上的權利基礎。[9]信息公開制度作為實現善治目標的重要手段，在保障行政參與權和監督權方面也發揮著重要的作用。如《信息公開條例》第二十條、二十一條關于政府信息主動公開的范圍，大多涉及行政機關的經濟決策、行政許可、政府采購、行政征收等可能發生貪腐或者涉及重要民生權益領域的信息。通過主動公開和依申請公開兩種方式，公眾可以充分地參與到國家治理的進程中，將行政參與權和監督權落到實處。

政府數據開放的功能在于盤活政府機關所掌握或者保存的數據資源，讓政府數據“走出深閨”，實現政府數據的資源性價值，以使其產生經濟和社會效益。當然，政府數據開放運動有其特殊的時代背景，隨著行政機關電子化進程的加快，政府數據的保有量和存儲量也飛速增長。但是，礙于數據處理技術的復雜性，最初只有大型的高科技企業、科研院所才有能力、財力進行數據價值的挖掘，而數據交易也僅僅是在一個相對封閉、狹窄的渠道內進行，尚有許多中小型企業缺乏資金和技術的流轉以支撐數據項目的研發。這遠遠無法最大程度發掘數據的潛力與價值。大數據技術的日益發展和普及，加速了政府數據開放需求主體的增長，因此如何將豐富的數據資源投放市場、煥發活力，成為政府數據開放的主要目標。雖然在開放的過程中，公眾也得以獲知數據的原始狀態，但此時“知”的功能已經被弱化，“用”的功能在強化。此外，由于開放性政府數據大多以原始數據、數據集的形態出現，并以機器識別作為格式標準的要求，因此，數據匿名化等技術的應用可以有效回避掉“兩秘密一隱私”“三安全一穩定”的信息公開難題，數據開放的行政參與權和監督權也再次弱化。

正如后向東博士所言，“數據開放的一個基本準則是匿名化，即所開放的數據必須經過匿名處理，這種匿名化處理與監督所應當具有的明確指向性相去甚遠”。[10]當信息公開的功能導向在政府數據開放中難以尋覓痕跡時，自然也昭示著兩種制度的巨大區別。也正如《綱要》提出的要“建立‘用數據說話、用數據決策、用數據管理、用數據創新’的管理機制”，“通過促進大數據發展，加快建設數據強國，釋放技術紅利、制度紅利和創新紅利，提升政府治理能力，推動經濟轉型升級”。

（三）“公開”不等于“開放”

政府信息公開堅持以主動公開為原則，不公開為例外，主要有主動公開和依申請公開兩種方式。《信息公開條例》規定了政府信息公開的常用方式，強調公開方式要便于公眾知曉。“便于”即指明了政府信息公開方式的多樣性和公布場所的多樣化，既可以通過“政府公報、政府網站或者其他互聯網政務媒體、新聞發布會以及報刊、廣播、電視”，也可以通過“國家檔案館、公共圖書館、政務服務場所”“公共查閱室、資料索取點、信息公告欄、電子信息屏”等介質公開。“知曉”即知道、明白、了解，可以對政府行政活動和行政行為進行監督，書面、口頭或者電子化的方式均可，即政府信息到達相對人則完成政府信息公開的流程。“公開”是對政府已有的或者保存的政府信息進行公開，并不對政府信息進行加工制作;而“開放”則需要政府按照機器可識別的方式進行加工制作，還需要對開放性政府數據的使用進行引導和鼓勵。也如鄭磊教授所言，“政府信息公開的重心在于政府，政府公開信息后即已基本完成目標，而政府數據開放則要同時關注政府和利用者兩方，以及兩者之間的互動，不僅要推動政府數據開放，還要推動數據的有效利用和價值創造”。[11]因此，“開放”的流程要遠遠長于“公開”，且相對復雜。

此外，政府信息公開在賦予行政相對人獲取信息權利的同時，也給予其自主選擇信息到達形式的權利。但是，政府數據開放的是原始數據、數據層、數據集，開放方式的形式要求主動權在政府本身，公眾處在一個相對被動的地位，這是由國際通行原則決定的。2007年G8數據聯盟頒布了政府數據開放的八項基本原則，即“完整、原始、及時、無障礙、機器可識別、非歧視、非專有、免許可”[12]，設立了政府數據開放的基本標準。“無障礙原則”旨在說明開放性的政府數據可在最廣泛的范圍內被進行使用，以實現物盡其用;“機器可識別原則”表明政府數據開放的格式要求首先要達到的就是機器可識別，結構化的形式與傳統的政府信息公開明顯不同，盡管某些政府信息可以通過數據的采集轉化為政府數據，但在轉化的過程中，原有的政府信息也會變得不完整。“開放數據的目標一開始就定位于數據的再使用，而非知曉政府決策制定的過程和依據”[13]，決定了政府數據開放與信息公開的本質不同。數據開放就意味著數據的交易、共享和充分利用。“政府數據開放強調賦予社會利用政府數據的權利，更側重于其經濟與社會價值，開放數據本質上是政府提供的一項公共服務 ”[11]，與政府信息公開所承載的知情權、行政參與權、監督權相去甚遠。

可見，政府數據開放獨立于政府信息公開，具有獨立的性質和功能。“信息”與“數據”的區分，“公開”與“開放”的辨別，使相似說和交叉說失去了合理性。政府信息公開和政府數據開放的內在差異與運行邏輯，昭示著兩種制度的不同功能定位。數據開放與信息公開的不同功能，決定了僅僅通過對原有的《信息公開條例》進行修補，都只會動搖已有的信息公開制度基礎，擾亂信息公開的運行秩序，同時難以為數據開放制度中涉及的數據賦權、商業利用、數據交易等復雜問題預設空間。獨立說應被重視。目前，我國尚未在國家層面對政府數據開放進行系統的頂層設計，因此各地是在具體的實踐中探尋經驗與答案。政府數據開放的獨立性決定了其在開放政府制度下的功能定位和制度框架，決定了其與現有政務公開制度和信息公開制度的協同機制。它既需要依靠政務公開和信息公開的已有制度背景，又需要識別政府數據的獨立性，因此有必要進行深入研究。

三、實踐展開：獨立說視角下對貴陽市政府數據開放立法的分析

除通過理論分析來把握政府數據開放的性質外，還需要通過確切的立法實踐來揭示。2019年5月15日正式施行的《信息公開條例》，第一次進行大幅修改，但對政府數據開放只字未提，意味著相似說和交叉說秉承的主張遇冷。而早于2017年4月11日正式發布的《貴陽市政府數據共享開放條例》（以下簡稱《共享開放條例》），作為地方性法規，則試圖在《信息公開條例》之外探索政府數據開放的立法路徑即專業立法，似乎是在迎合獨立說的實踐舉措，欲與政府信息公開制度分道揚鑣。

（一）貴陽市政府數據開放立法的必要性

從“十三五”規劃提出“國家大數據戰略”到《綱要》提出“政府數據開放共享”，我國的政府數據開放運動逐漸擴散開來，盡管江浙滬地區率先開展實踐，但作為政府推動大數據發展的典型試點，貴州省在政策支持、技術支持等方面具有無可比擬的優勢。依托“云上貴州”主服務器的建立，多家數據企業、多種數據行業落地貴州，貴州省先后頒布了《貴州省大數據發展應用促進條例》（以下簡稱《應用促進條例》）、《貴州省政務數據資源管理暫行辦法》，為數據產業發展提供政策支持。實踐探索中的諸多問題亟待解決，就此貴州省委、省政府頒布了《關于實施大數據戰略行動建設國家大數據綜合試驗區的意見》，“要求貴陽市積極開展立法探索，支持貴陽市率先開展政府數據共享、開放探索”[14]。

此外，貴陽作為貴州省大數據產業發展的核心區，既面臨著政府數據開放的探索任務要求，又面臨著數據交易、數據安全、數據開發利用等方面的實踐難題。作為國家層面的《綱要》和相關政策文件尚未釋放出關于政府數據開放的頂層制度設計信號，彼時《信息公開條例》修改草案也還在論證過程中，相似說和交叉說的支持者占據主流，獨立說的擁躉式微。因此，貿然以行政法規或者法律的位階或形式在全國范圍內為政府數據開放共享正名，既缺乏現實基礎，也缺乏理論基礎。貴陽市作為設區的市，具有《立法法》上賦予的設置規章的權利，針對區域內已經開展的政府數據開放共享實踐，已經積攢了一定的經驗，同時對國外相關政府數據開放共享的法律政策也有了充分的了解。如何結合國內外的經驗，實現與已有信息公開制度的相融，充分發揮政府數據釋放的紅利，是貴陽市人大及其常委會乃至上級立法機關所要考慮的重要問題。

（二）發掘數據資源價值的功能定位

“數據是信息社會人們進行創新的力量源泉。當前大數據應用的難題，不只在于數據的分析、挖掘、解讀和應用，更在于數據資源的獲得。”[15]大數據技術雖然具備挖掘數據價值的能力，但是缺乏原料，也同樣“巧婦難為無米之炊”;作為最大數據采集方和存儲方的政府，既不具備充分發掘數據的能力，也一直難以有效向公眾提供數據。二元對立的困局決定了政府數據開放的核心動力。《網絡安全法》和《應用促進條例》作為《共享開放條例》制定的參照，為政府數據開放指明了立法方向。《網絡安全法》第七十六條第四款將網絡數據定義為“通過網絡收集、存儲、傳輸、處理和產生的各種電子數據”，《應用促進條例》第三十條規定，“鼓勵單位和個人對共享開放的數據進行分析、挖掘、研究，開展大數據開發和創新應用”，《共享開放條例》第二十三條則規定“鼓勵和支持公民、法人和其他組織利用政府數據創新產品、技術和服務”。

獨立說秉承著“數據”與“信息”存在區別的基本觀念，政府數據作為資源性的價值存在，其開放的功能定位就是實現政府數據的充分利用。不同于信息公開對公眾知情權和行政參與權、監督權的保障，開放性的政府數據主要以元數據、數據集、數據群的形式出現，以方便數據分析機器識別，最大程度發揮政府數據的內在潛力和價值。同時，政府數據作為網絡數據的一種，同樣具有財產權的屬性。但是，基于政府數據來源的公益性和開放目的的公共性，政府數據被賦予了公共資源的屬性，其開放則是一種行政機關向相對人提供公共服務的行為。正如《共享開放條例》第一條指出的“推動政府數據共享開放和開發應用，促進數字經濟健康發展，提高政府治理能力和服務水平，激發市場活力和社會創造力”，重申了貴陽市政府數據開放的功能定位。

既然政府數據開放的功能已定，那么獨立說視角下開放性政府數據的開放性價值何在？按照目前學界對數據權的研究，主要有人格權說、財產權說兩種主流觀點，但具體到政府數據開放本身，通過對涉密、涉隱私數據進行脫密清洗和處理，開放性數據已經不具有可識別至個體的特性，亦不具有涉密性，因此政府數據的財產權特性被凸顯。但是，也正如上文所說，政府數據由于來源和開放對象、目的的公共性，勢必需要開放權限的公共性。不管是主動開放的政府數據，還是依申請開放的政府數據，在相對人開發利用的權限上勢必要完全放開。在這種點對面和點對點的開放流程中，開放性政府數據應該被完全授權。但是，《共享開放條例》第十二條第三款僅僅指出“行政機關對其采集的政府數據依法享有管理權和使用權”，對政府數據有“在線訪問、獲取和利用”的權利，關于相對人、組織或者法人對開放性政府數據的利用限度確只字未提，為后期政府數據的持續流轉埋下隱患。可見，雖然貴陽市的政府數據開放立法在實踐中有諸多創新和突破，但針對政府數據開放中所亟待解決的權屬利用問題、行政主體和相對人的權利義務關系問題、政府數據的利用限度等問題還持觀望態度，總體上還受制于《信息公開條例》的制度框架束縛。

（三）專業性立法模式的嘗試

2017年4月1日，貴陽市人大（含常委會）正式發布《共享開放條例》，全文包括總則、數據采集匯聚、數據共享、數據開放、保障與監督、法律責任、附則七個章節，共計三十三個條文，對貴陽的政府數據共享開放實踐做了初步設計，此外還先后頒布有《貴陽市政府數據資源管理辦法》《貴陽市政府數據共享開放實施辦法》對政府數據開放的具體實施進行安排。這是對獨立說秉承的專業立法模式的初次探索。

第一，相較于相似說和交叉說所推崇的修改舊法模式、改舊立新模式，專業性立法模式的選擇主要是基于對政府數據開放性質的獨立性認知。雖然關于“政府數據”和“政府數據開放”的概念理論界尚未有統一共識，但《共享開放條例》率先嘗試進行定義，“政府數據，是指市、區（市、縣）人民政府及其工作部門和派出機構、鄉（鎮）人民政府（以下簡稱行政機關）在依法履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的各類數據資源”;“政府數據開放，是指行政機關面向公民、法人和其他組織提供政府數據的行為”。前者利用了抽象概括的立法技術，確定了政府數據的來源和形式，后者明確了政府數據開放的主體、客體和對象。與《信息公開條例》第二條關于“政府信息”概念相比，主要指明了對象界定的差異，即“數據”與“信息”的不同，此舉也與獨立說的觀點呼應。

第二，獨立說視角下政府數據開放的基本原則應與其獨特性相結合。不同于政府信息堅持以公開為基本原則、不公開為例外，政府數據開放原則受制于結構化的數據形式和用途，而這一原則只有通過專業性的立法模式方可體現。在借鑒G8政府數據開放聯盟規定的開放數據八大原則基礎上，《共享開放條例》第三條也規定了政府數據共享開放的八原則，即“遵循統籌規劃、全面推進、統一標準、便捷高效、主動提供、無償服務、依法管理、安全可控的原則”，與國際標準接軌。縱覽該條例，雖然第三條指明了政府數據開放的基本原則，但在政府數據開發的分類上，卻深受信息公開制度的影響，將政府數據分為“主動開放型”和“依申請開放型”，并且規定了豁免開放的政府數據。事實上，政府數據開放作為一項行政機關向公眾提供政府數據的行為，本質上屬于一種公共服務的提供。“依申請開放”的政府數據范圍并未在該條例中有所界定，這就意味著凡不屬于《共享開放條例》第二十條規定的優先級開放數據，相對人皆有權進行申請開放，無形中增加了行政主體的義務、責任與負擔，有恐再次陷入信息公開制度的窠臼。

第三，基于政府數據開放的獨立性，《共享開放條例》在立法體例上也有所創新。“政府數據開放強調公眾對數據的利用和再利用，特別強調使用信息技術主動向所有公眾免費地、無差別地開放政府數據，并以多種格式來滿足不同類型用戶的需求。”[16]基于此，《共享開放條例》將數據采集、數據共享、數據開放作為三大主體內容，貫穿于政府數據開放的整個流程，這與現有的政府信息公開流程完全不同。因為信息公開僅止于相對人獲得、了解、知曉所需的政府信息，能夠對行政機關執行行政管理職能進行監督、參與即可。政府數據開放涉及的權利義務關系始于數據搜集、及于數據共享、泛于數據開放，開放性的政府數據能夠在何種程度上被開發利用，行政機關是否可由此進行收費，在此基礎上開發出的軟件或者應用等智力成果，開發者和數據提供者政府二者的利益如何進行分配和權衡，都是政府數據開放所要顧及的。但是，由于《共享開放條例》也只屬于探索性的嘗試，關于上述提及的重要問題并未解決，只是在對原有《信息公開條例》進行部分模仿的程度上進行了回避，尚需要不斷完善。

四、立法啟示：我國政府數據開放立法的未來走向

（一）權利基礎：從知情權到增值利用權轉變

雖然信息公開與政府數據開放均是開放政府運動不斷發展的產物，但基于二者功能定位的不同使其具有不同的特性，勢必會形成兩種不同的制度體系。知情權作為開放政府運動的權利基礎，其發展經歷了漫長的過程。“從民主政治制度而言，知情權作為一項民主政治權利是一項基礎性權利。公民參與國家政治生活的前提是獲得足夠的政府信息，是否占有信息及占有信息的多少直接影響公眾的參政動機和參政行為。”[17]在政府信息公開過程中，行政機關在履行行政管理職能時所產生、制作和保存的政府信息可以被公眾進行查閱、得知、運用到司法進程中以維護自身權益。具體到政府數據開放領域，部分學者認為數據與信息并無本質不同，知情權理論可以為數據開放做完美背書，這種觀點值得考量。

政府數據開放不管從形式還是目的來講，都定位于對數據資源的充分開放利用，強調數據增值利用權，但并不排斥知情權，二者不是非此即彼的對立關系。但是，在政府數據開放中，知情權被弱化確實是不爭的事實。就開放性政府數據的基本要求而言，政府數據開放同樣需要遵循G8聯盟規定的八項基本原則。這就意味著開放性的政府數據具有原生性，具體表現為元數據、數據集、數據群，非專業人士的公眾是不可了解的;可識別性原則決定了其識別對象是機器，必須通過機器和大數據技術進行分析、挖掘、處理;非專有原則表明政府數據的公共屬性，可以被公眾通過特定渠道和形式獲得;免許可原則賦予開放性政府數據在利用權限上的自由度，凡屬于可開放性的政府數據均受這一原則的支持。

顯然，不管是政府數據開放的功能定位還是開放形式，都決定了數據增值利用權是公眾進行數據挖掘時的根本目的，也是政府數據開放的權利基礎。政府數據開放目前還處在初級階段，知情權的信息公開、政務公開框架給予了數據開放的生長空間，數據增值利用權應作為公眾普遍享有的權利。在數據權利屬性及其構成懸而未決的情況下，政府數據作為一種公共資源，政府數據開放作為一種國家保護義務，已經遠遠突破知情權的涵攝范圍，突破信息公開制度的承載限度，亟須增值利用權在政府數據的開發利用中實現突破。借助政府數據的公共屬性，率先對政府數據的增值利用權進行制度上的安排和探索，對其進行公法上的定位和限制，為政府數據在開放、共享、利用過程中奠定基礎。

（二）功能定位：從監督到數據價值發掘

“立法目的，是立法者通過制定法律文本，意圖有效地調控社會關系的內在動機，它既是法律創制也是法律實施的內在動因。”[18]以《信息公開條例》為例，知情權保障、監督權實施和行政參與的實現是其主要的價值和功能，信息公開的程序設計也為其功能服務。秉承相似說的學者堅信，政府數據與政府信息并無不同，政府數據的開放本質上也是為了實現公眾對政府運行過程的監督。就前所述，政府數據開放的性質本身雖然具有“透明政府”“開放政府”的特征，但就開放的數據本身而言，其所針對的開放客體顯然需要具有成熟的大數據技術、相應的基礎信息設施、滿足特定行業或領域需求的特征。開放性政府數據的獲得固然具有監督價值，但并非每一個相對人都有能力進行分析和處理。反觀數據處理者和數據應用者的基本動機，是為了有效利用數據原料，通過不同的分析工具和方法得出不同的研究成果，對數據價值進行發掘，最終應用到社會實踐中，以在行政主體提供的公共服務之外進行公益性回報，這也是政府數據開放使用權的根本目的。

“數據的價值在于利用，數據的開放是數據利用的前提和基礎。”[19]行政機關作為政府數據的采集者、制作者和保有者，大數據處理技術的更新迭代自然無法與資本市場驅動的技術發展同日而語，將具有高價值性的數據以統一的形式開放給公眾和社會，能夠最大程度激勵數據行業的拓展。在數據權利屬性未定的情況下，個人數據、行業數據尚有巨大的流通障礙，但政府數據不同，其公共性為數據的開放、流通、使用提供了突破口。政府數據開放的內在邏輯是取之于民、用之于民。因此，針對政府數據價值的挖掘可以進行完全授權，以保障政府數據公共性的充分發揮。一旦厘清政府數據開放的功能定位，“數據價值發掘”的功能定位就應與《信息公開條例》的目的條款區分開來，將其作為未來政府數據開放法案的內在價值貫穿其中。

此外，就數據開放的形式而言，“數據開放是指將原始數據及其相關元數據以電子格式放在互聯網上，供其他地方自由下載、使用。其本質上是開放數據的所有權，允許他方擁有原始數據”。[20]目前，我國各地政府數據開放平臺的實踐，除貴陽市頒布了相關條例，其他地區的立法還處在審議階段，各地各級平臺基本上是通過網站的數據授權協議來進行規制。雖然在授權協議中注明了數據價值挖掘的目標，但對政府數據的權屬問題、使用權限問題、商用目的或盈利問題，尚處在探索階段，并且保留了行政機關對開放性政府數據的絕對所有權。這種難以實現邏輯自洽的做法需要在未來的立法法案中予以避免。

（三）立法模式：從改舊立新到專項立法

“政府數據開放和應用，不僅僅是一個技術問題，還涉及數據背后的權力和利益的再調整，需要在制度建設層面進行頂層設計，實現依法依規開放數據，為數據開放工程建設、運行、利用和維護提供可靠的制度保障。”[21]在《信息公開條例》修改版頒布之前，學界較為一致地認為“我國未來政府數據開放立法模式宜采用修改信息公開法和制定專門法相結合的模式”[2]。這樣既可以解決原有信息公開存在的制度難題，又可以將政府數據開放的重要內容納入，通過專項立法對數據開放進行回應。但是，基于政府信息與政府數據的差別，公開與開放的不同以及內在運行邏輯的不同，2019年5月15日正式生效的《信息公開條例》針對以往的信息公開難題做了重要調整，并未以學者們呼聲最高的立法模式進行制度安排。由此可知，政府數據開放的制度功能難以被現有的信息公開制度承載，政府數據開放專項立法成為可能。

專項立法模式的選擇，具有諸多優勢。就立法成本而言，改舊立新模式需要銜接好兩種制度、兩部法案、兩種功能的對接與轉化，理論模型的完美并不能夠達到實質效果的完美，以擴大政府信息概念范圍的方法將政府數據納入其中，隱含的價值是政府數據開放要以信息公開為基礎，遵循信息公開的基本邏輯，但在數據搜集、數據開放、數據共享環節又要圍繞其特殊性進行專門的制度安排，很容易造成法律適用的混淆和性質認定的困難;而專項立法則可以規避此種現象，以獨立性的認知對政府數據開放進行性質認定，賦予其獨特的制度功能，針對不同流程設計不同的程序，更有利于實現其功能定位，但其“劣勢在于立法程序時間長，短期難以解決‘低法治’和‘違法興起’等問題。”[22]就立法層級而言，政府數據開放需要以法律的形式出現。“開放政府數據將打破政府對與經濟活動、社會生活相關的數據的壟斷，經濟領域數據的開放將涉及利益格局調整，社會生活領域的數據開放將使政府面臨社會治理能力的潛在質疑。”[23]目前《信息公開條例》僅屬于行政法規，獨立說視角下的政府數據開放應該重視政府數據權利的開放與共享，政府數據開放中的權利義務關系需要新型的制度安排進行解構。可以先行以行政法規的形式進行探索，待到時機成熟之時，將其上升為法律，為其獨特性質尋找特殊的制度安排，明確其法律地位，以便與《民法典》中關于數據權利的規定相銜接。就立法體例而言，專項立法模式可以在最大程度上實現政府數據開放的獨立性，《共享開放條例》就是很好的實踐。政府數據采集、共享、開放、監督與法律責任大致構成了我國地方立法對政府數據開放的制度安排，在行政法規或者法律層面的嘗試，或許可以從政府數據開放的范圍、采集權限、共享權限、開放權限、救濟途徑等幾個方面展開，并為其制定法律適用的細則，以盡量減少立法過程中的不確定性和模糊性。

五、結語

數據開放運動是一場不可逆轉的社會變革。在計算機技術和互聯網顛覆人類生產、生活方式的同時，數據作為原材料，已經遠遠超過開源軟件的功用。政府數據開放作為一項全新的行政行為，在名稱和形式上具有信息公開的影子，也同樣具有知情權能的體現。對此，不同學界的學者基于學科重點的不同圍繞政府數據開放的性質展開了討論，相似說、交叉說、獨立說僅僅是基于當前的實踐進程和以往的經驗研究，不可能窮盡政府數據開放的前景與趨向。通過對比研究，獨立說視野下政府數據開放的性質認定具有一定的合理性，既能夠與地方立法實踐相契合，又能在數據權利未定的背景下，以其公共屬性為基本導向，以公共利益的時限為基本目標，率先在政府數據開放領域進行探索。正如徐子沛所言，“正是由于數據存儲器的性能不斷上升、價格不斷下降，人類復制、傳播信息的邊際成本一降再降，再加上互聯網的出現，信息的交流和共享變得前所未有地簡單、方便、快捷，人類開放的夢想和渴望才得以一個接一個地實現。”[24]對政府數據開放性質的認定，則是對大數據技術、人類創新發展、法治文明的敬畏與探索。

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Research on the Opening Nature and Legislation of Government Data? in the Big Data Era

——From the Perspective of Guiyang's Legislative Practice

Zhang Yanan

（Party School of the Henan Provincial Committee of C.P.C，Zhengzhou 45000，Henan，China）

Abstract： As a programmatic policy requirement，government data openness is the inevitable result of the open government movement.As the logical starting point of government affairs openness，information openness and data openness，the right to know is liable to cause confusion between the practical and theoretical circles. Similarity theory，cross theory and independence theory are the contentions of different academic viewpoints.As for the identification of the nature of government data openness，similarity theory and cross theory once dominated the mainstream. However，with the deepening of government data openness practice and the change of legislative framework of the Regulations on Information Opening，the establishment of government data openness process has attracted much more attention.Through the in-depth analysis of Guiyang government data opening legislation practice，the function orientation and professional legislation mode of government data opening conform to the basic viewpoint of independent theory，cater to the basic demands of open government，and release the inherent vitality of government data opening.Therefore，based on the nature of the theory of independence，our government data open legislation should take the realization of government data value-added use right，the excavation of data property value and the choice of special legislative mode as its value objectives.

Key words： the opening nature of government data;similarity theory;cross theory;independence theory;legislation

責任編輯：劉有祥 余爽悅