艾佳慧

一、 引 言

由于“過渡時期的司法制度特別具有因社會和經(jīng)濟生活日新月異的變化而不斷適應(yīng)和改進的特性”，(1)[羅馬尼亞]尤格里安：《轉(zhuǎn)軌時期的法院與法官》，陳鸝譯，載《人民司法》1999年第8期。面對正在快速轉(zhuǎn)型和變遷的中國社會，出臺于改革開放之初因而已然不符合當(dāng)代社會之需的刑事訴訟法和民事訴訟法屢屢面臨被修改的命運也就在所難免。(2)就刑事訴訟法而言，1979年7月1日，改革開放后的中國同時頒布實施了刑法和刑事訴訟法；1996年，接受了英美訴訟理念的立法者根據(jù)對抗制原理大幅修改了原來的制度和規(guī)則；但由于在實踐中施行不暢，幾年不到，刑事訴訟法在2003年又被提上了修改的日程，并于2012年和2018年分別進行了第二次和第三次修正。至于民事訴訟法，1982年制定了比較粗陋的《民事訴訟法(草案)》；1991年，在總結(jié)司法經(jīng)驗和吸收國外立法的基礎(chǔ)上制定了正式的民事訴訟法；由于民事訴訟的數(shù)量和類型增長得很快，雖然2002年最高人民法院制定了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，該司法解釋隱含的問題仍然不斷凸顯，修法的呼聲一直很高。雖然2007年10月28日通過了新的民事訴訟法修正案，但由于該法調(diào)整范圍小而且效果不佳，因此又于2012年、2017年、2021年分別進行了第二次、第三次和第四次修正。鑒于中國缺乏法治實踐的經(jīng)驗和理論，立法者們在修法之時適度借鑒國外相關(guān)制度和理念不僅有其正當(dāng)性而且很有必要。但問題的關(guān)鍵在于，這些程序制度的改革在中國司法實踐中的效果如何？如果激發(fā)國內(nèi)程序制度改革的思想源泉是一些來自域外的司法理念，這樣的程序制度能否得到真正落實？

達瑪什卡曾言，“策劃一場程序改革就像是策劃一場音樂會”，“改革的成敗主要取決于新規(guī)則與某一特定國家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性”。(3)[美]米爾伊安·R .達瑪什卡：《致中國讀者的引言》，載《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第2頁。換句話說，移植而來的程序制度必須要有一個足以落地生根的環(huán)境和土壤，必須要是一個激勵相容(即該制度下所有相關(guān)人理性互動的博弈結(jié)果和該制度的預(yù)期目標(biāo)一致或至少相近)且相互配套的制度體系，否則就很可能在搭上了包括立法、執(zhí)法和運行不暢在內(nèi)的各種移植成本之后，卻發(fā)現(xiàn)“播下的是龍種，收獲的卻是跳蚤”。

在博弈論視野下的新制度經(jīng)濟學(xué)看來，不管是實體法還是程序法，制度都是“由具有有限理性和反思能力的個體構(gòu)成的社會的長期經(jīng)驗的產(chǎn)物”，(4)Kreps, S. D. Game Theory and Economic Modelling, Oxford: Claredon Press, 1990, p.183.具有內(nèi)生性和客觀性。以此制度觀來反觀中國程序制度的設(shè)計、修改及其實施，我們發(fā)現(xiàn)了一個值得深入解釋的中國問題，那就是改革開放以來，市場經(jīng)濟的內(nèi)生需求催生了我國程序法治的制度建構(gòu)，但在2013年重啟職業(yè)化司法改革之前，一個令法律人頭疼的問題卻是雖然正式法律規(guī)定得像模像樣，立法者設(shè)計和引進的法定程序或者努力建構(gòu)的程序法治在實踐中卻大多無法得到有效的實施。或者，在正式制度淪落為一套“表面規(guī)則”的同時，法院系統(tǒng)內(nèi)部卻另有一套未得到正式法律確認但卻暢通無阻的“非正式制度”或者“潛規(guī)則”。因此，雖然在“案多人少”背景下展開的民事審判方式改革有其制度內(nèi)生性的一面，但伴隨著急劇的社會變遷和激烈的話語權(quán)爭奪，一路演進到今天的程序制度改革卻陷入了某種“上不能上，下不能下”的尷尬境地。已經(jīng)有學(xué)者注意到了中國程序制度“相互打架”和被規(guī)避的現(xiàn)狀，(5)參見傅郁林：《審級制度的建構(gòu)原理——從民事程序視角的比較分析》，載《中國社會科學(xué)》2002年第4期；傅郁林：《以權(quán)利制約權(quán)力：民事審判權(quán)制約機制的基本思路》，載《中國商法》1999年第10期；艾佳慧：《司法知識與法官流動——一種實證的分析》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第4期；徐昀：《民事訴訟中的“非正式開庭”——歷史敘事與結(jié)構(gòu)分析的進路》，載王亞新等：《法律程序運作的實證分析》，法律出版社2005年版；段厚省：《人民法院高度組織化與民事訴訟程序的失靈》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第2期。陳瑞華更是專文討論了中國司法實踐中刑事程序失靈的問題及其原因，并總結(jié)了刑事程序失靈的五條定律。(6)參見陳瑞華：《刑事程序失靈問題的初步研究》，載《中國法學(xué)》2007年第6期。

立足于已有研究，但又不限于已有研究的范圍和角度，本文不僅以一種制度史的角度探究二審終審制度、上訴制度、合議制度以及直接、言詞、辯論等大大小小的程序制度在中國司法實踐中是如何被建構(gòu)，又是如何被規(guī)避和架空，更進一步從現(xiàn)行大眾化、地方化、行政化的法官管理理念出發(fā)，展示程序引進和“失靈”背后隱藏的兩種司法理念和兩種審判模式之間潛藏的較量和爭斗。

二、 程序法治的建構(gòu)與運行效果

如果將“程序”視為作出決定時所采用的過程或步驟，任何時代、任何地方的糾紛解決方式(比如初民社會的“神明裁判”，又如陜甘寧邊區(qū)的“馬錫五審判方式”)，不管其效果如何，其實都有一定的程序規(guī)則，只不過由于社會需求不同，程序的繁簡程度往往不一，因而判斷程序優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)也不同罷了。因此，要論程序法治在中國是否失靈，首先需要界定程序法治的內(nèi)涵和外延，其次需要證明其確實已在中國司法實踐中程度不同地“失靈”。

本文討論的“程序法治”是指配合著市場經(jīng)濟和現(xiàn)代工商社會需求的那一套現(xiàn)代訴訟理念(體現(xiàn)為內(nèi)含了公正、效率、平等、自由等諸多目的價值的民事訴訟基本原則)和具體程序制度的設(shè)計和實施，不僅包括無偏私的裁判者、得到聽證的機會、一事不再理和既判力等基本的程序原則，也包括審級制度、上訴制度、無罪推定、審判公開等基本的訴訟制度。對這些理念和制度在具體司法實踐中的落實情況予以關(guān)注則更為重要。本節(jié)主要考察這些“舶來”的制度和理念是如何建構(gòu)起來的，以及在中國司法實踐中的運行效果。

伴隨著中國共產(chǎn)黨執(zhí)政方略的改變，中國社會的急劇變遷和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，“法治”作為一種便利的治理方式，不僅當(dāng)仁不讓地成為改革開放以來的一個重要關(guān)鍵詞，更以一套相對完善的成文法和規(guī)模龐大的法院系統(tǒng)維持和支撐著中國的經(jīng)濟發(fā)展和社會秩序。但“僵硬”的成文法何以成為一套有彈性的適應(yīng)性規(guī)則，法院系統(tǒng)又依何制度或法定程序才能適用法律和有效運行？訴訟制度的意義正是在此背景下得以凸顯。改革開放以來，市場經(jīng)濟的快速發(fā)展催生了對現(xiàn)代程序制度的強勁需求，但中國的訴訟制度(以及與之緊密關(guān)聯(lián)的整個司法制度)卻一直在引進的現(xiàn)代程序制度與既有人民司法理念的夾縫中艱難地生長著。民事訴訟法、刑事訴訟法20世紀(jì)90年代以來的修改和相關(guān)討論便體現(xiàn)了這種混雜的影響力。雖然三大訴訟法體現(xiàn)在立法定稿上的制定或修訂其實是一種“制度拼合體”，或者是一種立法上的妥協(xié)，但不管怎樣，改革開放以來我們確實在立法層面(或者紙面上)逐步建構(gòu)了中國的程序法治。

以民事訴訟法為例，首先是現(xiàn)代證據(jù)制度的初步確立。與20世紀(jì)80年代末部分法院開始嘗試的程序改革相呼應(yīng)，1991年制定的民事訴訟法第64條明確規(guī)定了“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任制度，2002年最高人民法院制定的民事證據(jù)規(guī)定確立了有關(guān)“舉證時限”的規(guī)定以及以之為基礎(chǔ)的“證據(jù)失權(quán)”效果。(7)參見2002年《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)制度的若干規(guī)定》第33條、第34條。用王亞新教授的話來說，現(xiàn)代證據(jù)規(guī)則“通過使用‘結(jié)果意義上的舉證責(zé)任’來解決案件事實無法查清時所謂的‘真?zhèn)尾幻鳌瘑栴}，據(jù)此在原被告之間分配舉證不能的敗訴風(fēng)險，實際上就承認了‘有限的時間空間內(nèi)能夠最大限度地接近的’這種程序上或法律意義上的‘真實’概念，并以此來替代‘認識與過去實際發(fā)生的事實完全吻合’的所謂‘絕對真實’。程序本身因而獲得明確的獨立價值”。(8)王亞新：《民事訴訟二十年》，載《社會變革中的民事訴訟》，北京大學(xué)出版社2014年版，第58頁。這背后隱含了一種“法律真實觀”和程序正義觀。其次初步確立了民事訴訟中的當(dāng)事人主義原則，不管是1991年的民事訴訟法還是幾經(jīng)修改后的2021年民事訴訟法均規(guī)定“應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利”(第8條)、當(dāng)事人有辯論權(quán)(第12條)和法律規(guī)定范圍內(nèi)的處分權(quán)(第13條)等。最后在立法層面確立了合議制度、兩審終審制和公開審判制度。“人民法院審理民事案件，依照法律規(guī)定實行合議、回避、公開審判和兩審終審制度。”(第10條)并專章規(guī)定了第二審程序(即上訴制度)，并明確規(guī)定“第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定”。

但問題在于這一套紙面上的制度和理念要真正落實卻沒有那么容易。可以這樣說，法學(xué)家們的振臂疾呼、市場經(jīng)濟的潛在需求以及牢不可破的人民司法理念構(gòu)成了改革開放以來中國程序制度建設(shè)過程中的三條主線，而三者之間的配合、沖突與交錯更是中國程序法治建設(shè)中一道獨特的風(fēng)景。一方面，市場經(jīng)濟的良性發(fā)展，或者一國經(jīng)濟的持續(xù)增長需要現(xiàn)代程序法治和普遍性規(guī)則之治的支撐；另一方面，中國快速發(fā)展的市場經(jīng)濟對現(xiàn)代程序制度的現(xiàn)實需求卻不能當(dāng)然改變執(zhí)政黨固有的“綜合治理”司法觀和人民司法理念，相反可能因此理念的再次強化而影響和阻礙中國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展和深化。正是在此基礎(chǔ)上，我們發(fā)現(xiàn)法學(xué)家們極力推薦和引進的諸多現(xiàn)代程序制度和司法理念由于缺乏在中國生根發(fā)芽的土壤(不管是文化上的還是政治上的)，往往不敵以實體正義為目標(biāo)的人民司法制度。

正是在這一現(xiàn)代程序構(gòu)建的復(fù)雜圖譜中，中國法學(xué)家致力于從域外法治國引進的諸多程序制度和理念在司法實踐中被規(guī)避和架空了，這套移植而來的現(xiàn)代程序制度在中國似乎已經(jīng)或多或少地“失靈”。

其一，二審終審制在一定程度上形同虛設(shè)。由于現(xiàn)代社會區(qū)別于鄉(xiāng)土社會的種種特點，審級制度在現(xiàn)代法治國家的功能不僅在于其能有效維護司法的統(tǒng)一性——在普通人看來是保障了“法律面前人人平等”以及“同樣的事情同樣對待”(即同案同判或類案類判)，在國家治理者而言是確保了通過司法控制社會的一致性和有效性——更在于能保障司法的正確性(通過上訴法院對初審法院適用法律上的監(jiān)督以糾正和減少司法錯誤)和終局性(這是在案件信息不能完全獲得的現(xiàn)代社會獲得司法權(quán)威和正當(dāng)性的基礎(chǔ))。但問題在于，一方面，法院管理中“錯案追究制”的實行，鼓勵下級法院和法官在案件有疑問時提前咨詢上級法院及其法官，這使得上訴審法院和法官實際上提前進入了一審，從而在事前消弭了通過兩審終審統(tǒng)一法制，并在二審層面上保障司法正確性的功能；(9)筆者在各地法院調(diào)研中了解到，由于“錯案追究制”(現(xiàn)在的法官責(zé)任制)和量化的績效考核不僅針對個體法官也針對高院以下的各級法院(司法實踐中各高院往往制定細致的量化指標(biāo)以考核管轄范圍內(nèi)各下級法院的工作業(yè)績，并在每季末和年末進行業(yè)績排名)，不僅下級法院和法官有將疑難案件提前請示上級法院的行動激勵，上級法院(特別是中級人民法院)也有提前介入的沖動和動力。在中國法院系統(tǒng)行政化管理愈演愈烈的大背景下，兩審終審制和上訴制度已然成為“擺設(shè)”。另一方面，訴訟法典上明文規(guī)定的以實體正義和有錯必糾為核心價值的各種審判監(jiān)督程序又從事后徹底消解了審級制度保障司法終局性和權(quán)威性的功能。(10)以2007年修改的民事訴訟法為例，由于其修法目的是回應(yīng)現(xiàn)實中的“申訴難”和“執(zhí)行難”問題，就再審程序而言，其變動之處不外是再審上提一級以及完善和細化再審事由。但吊詭之處在于，為解決“申訴難”而修改的正式立法很可能因緩解了“申訴難”問題反而進一步消減生效判決的既判力以及本已十分薄弱的司法權(quán)威和終局性。正如傅郁林所言，在二審立案再審率逐年上升的背景下，“兩審終審制已名存實亡，司法的終局性已蕩然無存，審級制度的主體結(jié)構(gòu)正在被‘例外’和‘補救’程序沖擊、剝蝕和瓦解”。(11)傅郁林：《審級制度的建構(gòu)原理》，載《民事司法制度的功能與結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第4頁。

其二，上訴制度基本被架空。在區(qū)分了初審和上訴審的國家，初審法院既認定事實又適用法律，而上訴審法院通常不認定案件事實，其工作主要致力于確定下級法院在特定案件的規(guī)則適用方面是否出現(xiàn)錯誤。(12)參見[美]杰羅姆·弗蘭克：《初審法院——美國司法中的神話與現(xiàn)實》，趙承壽譯，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第4頁。由于一國程序制度需要實現(xiàn)糾紛解決和規(guī)則之治的雙重目的，如果將法院系統(tǒng)視為一座金字塔，則“越靠近塔頂?shù)某绦蛟谥贫ㄕ吆头?wù)于公共目的的方面(或者規(guī)則之治)的功能越強，越靠近塔基的程序在直接解決糾紛和服務(wù)于私人目的的方面(或者糾紛解決)的功能越強”。(13)前引，傅郁林文。或者，“隨法院層次不斷遞增，正確性審查的功能就遞減，而其機構(gòu)性職能則遞增”。(14)Shirley Hufstedler.“New Blocks for Old Pyramids: Reshaping the Judicial System”, Southern California Law Review, 901(1971), pp. 910.轉(zhuǎn)引自宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第413-414頁。因此，上訴制度的功能主要在于糾正下級法院適用法律上的錯誤以及實現(xiàn)因立法不足而必須由司法填補“空隙”的“補充性”的規(guī)則之治。不僅如此，從普通訴訟參與人的角度，可以重申個人權(quán)利的上訴程序能夠增加其心理感受上的正當(dāng)性從而有效地吸收他們的不滿，進而成為構(gòu)筑程序制度正當(dāng)性的一個堅實基礎(chǔ)；從中央政權(quán)的角度，由于社會控制上的政治需要，上訴制度甚至可以被看作是中央政權(quán)對地方加強控制的一種有力工具。(15)這種上訴制度政治化的觀點屬于夏皮羅，參見[美]馬丁·夏皮羅：《法院：比較法上和政治學(xué)上的分析》，張生、李彤譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，序言第3頁。

但和二審終審制形同虛設(shè)的原因相似，由于中國法院缺乏初審和上訴審的實際區(qū)分，再加上中國司法實踐中“咨詢型”審判(為防止自己所審案件被上級法院改判或發(fā)回重審，下級法院法官往往就案件如何處理提前咨詢上級法院法官)的大量存在，(16)在這種“咨詢型”審判中，下級法官在很大程度上從一個自主決定者變成了一個上級法院“意見”的服從者和尾隨者。參見肖仕衛(wèi)：《基層法院審判委員會“放權(quán)”改革的過程研究——以對某法院法官的訪談為素材》，載《法制與社會發(fā)展》2007年第2期。不僅實際上消解了訴訟當(dāng)事人的上訴權(quán)，更無法實現(xiàn)上訴審實現(xiàn)統(tǒng)一法制和規(guī)則之治的功能。(17)張維迎和艾佳慧更進一步指出，如果缺乏甄別當(dāng)事人“隱蔽”信息的具體上訴制度以及缺乏有效傳遞上訴法官始終如一依法判決的若干法治基礎(chǔ)性制度，不僅上訴功能無法實現(xiàn)，更可能在長期內(nèi)導(dǎo)致一種無效分離均衡的逆向選擇效應(yīng)。參見張維迎、艾佳慧：《上訴程序的信息機制——兼論上訴功能的實現(xiàn)》，載《中國法學(xué)》2011年第3期。因此，不了解此審判“潛規(guī)則”的當(dāng)事人如果提起上訴，最后的結(jié)果不過是維持原判。而這樣的上訴會帶來三個問題，一是浪費上訴當(dāng)事人的時間、金錢和精力，也浪費國家不多的司法資源；二是二審法官和法院實際上推卸了應(yīng)該由其承擔(dān)的發(fā)展和完善法律的法定職責(zé)；三是當(dāng)事人對判決的不滿未能得到有效疏解，從而可能引發(fā)后續(xù)的申訴上訪和再審。在很大程度上，有效上訴制度的缺乏直接導(dǎo)致基于個案的司法意義上的規(guī)則之治(或者司法之法)在中國的缺席，并可能進一步固化中國老百姓本就相當(dāng)牢固的實體正義追求。

其三，當(dāng)事人主義和處分權(quán)制度受到極大的制約。就現(xiàn)代民事程序制度的設(shè)置而言，法院只是一個以其規(guī)模化優(yōu)勢提供司法服務(wù)的被動、中立的第三方，民事訴訟中的當(dāng)事人主義意味著提起訴訟、提交證據(jù)、證據(jù)開示以及是否和解、是否調(diào)解、是否上訴等事項通通由訴訟當(dāng)事人作出，相應(yīng)的訴訟成本以及案件敗訴風(fēng)險也理應(yīng)由其承擔(dān)。(18)桑本謙甚至稱現(xiàn)代程序制度是司法者面對疑難案件時的一種有效的“脫身術(shù)”，參見桑本謙：《疑案判決的經(jīng)濟學(xué)原則分析》，載《中國社會科學(xué)》2008年第4期。當(dāng)事人主義下的民事訴權(quán)和法定程序不僅能有效制約法官的審判權(quán)，更因通過內(nèi)化當(dāng)事人的訴訟風(fēng)險而使得審判獲得了很大程度上的正當(dāng)性。就刑事訴訟而言，必須建構(gòu)一個基本的三方訴訟形態(tài)，因為法院作為獨立于檢察院和被告方的第三方審判機構(gòu)，有義務(wù)秉承審判中立、不告不理等基本的訴訟原則，以實現(xiàn)一個相對公正的審判。

在社會心理學(xué)家林德和泰勒看來，對抗式審判方式在公平感和滿意度方面都完勝糾問式審判方式，看起來中立、讓當(dāng)事人充分參與和表達并讓他們感受到自己能夠影響和控制審判進程的對抗制和當(dāng)事人主義能夠提高當(dāng)事人的主觀程序正義感。(19)參見E. Allan Lind， Tom Tyler. The Social Psychology of Procedural Justice,New York and London: Plenum Press, 1988, p.28.如果給予當(dāng)事人足夠的程序控制權(quán)、參與權(quán)以及審判進程中的尊重，當(dāng)事人對初審判決結(jié)果的信任度和滿意度就會上升，反之，如果看起來不中立且忽視對當(dāng)事人訴權(quán)的保障，當(dāng)事人對初審判決結(jié)果的信任度和滿意度就會下降。(20)一個深入的研究，參見郭春鎮(zhèn)：《感知的程序正義——主觀程序正義及其建構(gòu)》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第2期。因此，是否具備一套以訴權(quán)保障為中心的現(xiàn)代程序機制并有效落實是當(dāng)事人是否滿意司法裁判并進而影響司法公信力的一個基礎(chǔ)性制度因素。如果程序環(huán)境缺乏相應(yīng)的訴權(quán)保障，只要判決結(jié)果對其不利，敗訴當(dāng)事人在主觀上就更容易質(zhì)疑初審判決的公正性或正當(dāng)性，從而更難接受初審判決的結(jié)果，以及更容易提起上訴。因此，在糾紛越來越復(fù)雜、證據(jù)信息越來越難以獲得的現(xiàn)代社會，建立以當(dāng)事人訴權(quán)為中心的復(fù)雜程序不僅能夠有效保障當(dāng)事人的訴權(quán)，更能通過一套訴權(quán)對審判權(quán)的制約程序來增強當(dāng)事人對判決結(jié)果的接受程度以及保障審判本身的正當(dāng)性。(21)相關(guān)研究，參見艾佳慧：《從社會變遷的角度重新審視程序制度的功能》，載《法商研究》2008年第6期；前引，桑本謙文。

但在司法實踐中，這一現(xiàn)代程序制度的核心原則卻無法得到真正落實。源自陜甘寧邊區(qū)、追求實體正義的人民司法觀很難真正接受當(dāng)事人主義和“不告不理”原則。用陜甘寧邊區(qū)司法人員的話來說，“民事本來是不告不理，就是說當(dāng)事人不請求，法院不替他主張，邊區(qū)人民一般沒有法律知識，自己應(yīng)得的權(quán)利，往往不知道。這時法院如果不代為主張，就是沒有盡到為人民謀福利的職責(zé)；邊區(qū)法院是為人民解決實際問題的，一次不解決，第二次還是要替他解決問題，不是判決了就不管，所以，一事不再理也是不適用的”。(22)《論陜甘寧邊區(qū)司法答客問》，轉(zhuǎn)引自楊永華、方克勤：《陜甘寧邊區(qū)法制史稿(訴訟獄政篇)》，法律出版社1987年版，第6頁。正是在這樣的司法觀下，法院在程序進程中不僅缺乏對當(dāng)事人足夠的尊重，也在相當(dāng)程度上無視當(dāng)事人的訴權(quán)和參與權(quán)，比如可以不經(jīng)起訴、法庭調(diào)查和辯論就直接變更起訴罪名，(23)陳瑞華認為，“法院這種直接變更起訴的做法嚴(yán)重違背了程序正義的基本要求，它使得法院將一項未經(jīng)起訴、未經(jīng)法庭調(diào)查和辯論的新的罪名強加給被告人，并且導(dǎo)致被告人及其辯護人在整個法庭審理前后所作的防御準(zhǔn)備和防御活動，全部喪失了意義，無法有效地影響裁判的結(jié)局”。參見陳瑞華：《法院變更起訴問題之研究》，載《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第293頁。也可以超越上訴人的請求范圍直接對上訴法院認定的一審錯誤予以糾正。不僅如此，中國司法實踐中的“選擇性司法”，特別是基于政策和社會后果的選擇性立案(有學(xué)者將其概括為“立案政治學(xué)”)，(24)應(yīng)星和汪慶華在討論涉法信訪和行政訴訟的一篇文章中提出了這一概念，參見應(yīng)星、汪慶華：《涉法信訪、行政訴訟與公民救濟行動中的二重理性》，載《北京大學(xué)研究生學(xué)志》2006年第1期。雖然能有效阻擋法院不愿或不能辦理的諸多麻煩案件進入法院，但也嚴(yán)重損害甚至在相當(dāng)程度上取消了當(dāng)事人的正當(dāng)訴權(quán)。

其四，現(xiàn)代程序制度規(guī)定的直接、言詞和辯論原則在中國也存在失效的可能性。以刑事訴訟為例，與審判公開原則相配套的是律師的有效辯護權(quán)以及一套精致的證據(jù)規(guī)則。但根據(jù)陳瑞華的研究，中國刑事審判實踐中普遍存在一種以“案卷筆錄為中心”的審判方式——公訴方通過閱讀案卷筆錄來主導(dǎo)和控制法庭調(diào)查過程，法庭審判成為對案卷筆錄的審查和確認程序——結(jié)果只能是法庭審判流于形式，現(xiàn)代刑事證據(jù)規(guī)則無法在中國落地生根。(25)參見陳瑞華：《案卷筆錄中心主義》，載《法學(xué)研究》2006年第4期。其實，從信息獲得的角度，程序在雙方當(dāng)事人的參與和證據(jù)競爭的推動下以一種公開透明的方式向前推進，不僅有助于法官在不承擔(dān)調(diào)查成本的前提下獲得足夠的信息，案件處理結(jié)果更能因當(dāng)事人獲得了參與和聽證的機會(這在很大程度上能消弭當(dāng)事人的不滿)而得以正當(dāng)化。(26)訴訟當(dāng)事人“獲得聽證的機會”是普通法抗辯制下最基本的原則之一。據(jù)貝勒斯的總結(jié)，包括如下權(quán)利：① 獲得適當(dāng)通知權(quán)；② 聽證前證據(jù)開示權(quán)；③ 獲得休庭權(quán)；④ 提供證據(jù)權(quán)；⑤ 反駁證據(jù)權(quán)，包括交叉質(zhì)證權(quán)；⑥ 獲得庭審記錄副本權(quán)；⑦ 判決理由知情權(quán)。參見[美]邁克爾·D.貝勒斯：《程序正義——向個人的分配》，鄧海平譯，高等教育出版社2005年版，第49頁。這是一種在現(xiàn)代社會化解案件審判過程中信息不對稱和分散裁判風(fēng)險的有效辦法。但中國司法實踐中長期盛行的院庭長審批制度、審判委員會制度和案件請示匯報制度卻從根本上架空了這一意在解決信息和風(fēng)險問題、建立在審判公開原則上的一系列現(xiàn)代程序制度。“審者不判，判者不審”也一直是法學(xué)界詬病法院系統(tǒng)的一大問題。

在移植而來的追求程序正義的現(xiàn)代程序制度與本土生發(fā)的追求實體正義、有錯必糾的人民司法新傳統(tǒng)正面沖突的司法制度大變局中，以上四個方面的程序失靈只是具有代表性的表現(xiàn)。其他的程序失靈表現(xiàn)還有：刑事訴訟基本訴訟形態(tài)在公檢法三機關(guān)相互配合的中國語境下無法形成，無罪推定和疑罪從無等現(xiàn)代刑事訴訟理念在“重打擊、輕保護”的刑事政策下基本無從實現(xiàn)以及合議制在“案多人少”的法院基本上被承辦人制度或主審法官制所替代等。可以這樣說，在外來程序制度不敵本土司法傳統(tǒng)的今天，程序制度進一步改革的空間實在不多。(27)雖然，從長期制度變革的角度，由于事前無法知曉哪種改革會對未來的社會產(chǎn)生影響，因此即使是點滴的進步也彌足珍貴。

三、 程序“失靈”的相關(guān)證據(jù)(1978—2012)

對于中國程序制度的“失靈”，以上分析只是從定性的角度進行了論證。有沒有相關(guān)的實證數(shù)據(jù)從經(jīng)驗的層面檢驗和支撐這一觀點呢？由于檢驗中國程序制度是否“失靈”的第一手?jǐn)?shù)據(jù)很難獲得，筆者只能根據(jù)《中國法律年鑒》的司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)確定幾個統(tǒng)計指標(biāo)，并以一種長期變遷的視角間接考察既有程序制度運行的實際效果。因此，以下數(shù)據(jù)就只能是當(dāng)下程序制度“失靈”的幾個側(cè)面證據(jù)。(28)以下各圖所需的原始數(shù)據(jù)(主要是民商事案件)除來自1987年至2013年的《中國法律年鑒》外，其他均來自《中國法律發(fā)展報告：數(shù)據(jù)庫和指標(biāo)體系》。更多的司法指標(biāo)數(shù)據(jù)及相關(guān)分析，參見朱景文主編：《中國法律發(fā)展報告：數(shù)據(jù)庫和指標(biāo)體系》，中國人民大學(xué)出版社2007年版。

(一) 中國程序制度運行的宏觀背景

首先需要將現(xiàn)代程序制度的引進和運行放置于中國改革開放以來的社會變遷背景之中。筆者在此選取了兩個足以代表社會變遷和規(guī)則之治(至少是表面上的)的變量——人民調(diào)解糾紛數(shù)量和人民法院民商事案件一審收案量，下面是這兩個變量在1981—2012年間的變遷圖。

圖1 1981—2012年間人民調(diào)解糾紛量和民商事一審收案量變遷圖注：圖中橫軸表示時間，“1”表示1981年，以此類推，“32”就表示2012年；圖中縱軸表示民商事一審收案量和人民調(diào)解數(shù)量，單位是件。系列1表示人民調(diào)解糾紛數(shù)量的變遷，而系列2便是民商事一審收案量的變遷。

根據(jù)圖1，從1981年一直到1999年，人民調(diào)解糾紛量和民商事一審收案量幾乎呈完全相反的變遷態(tài)勢：前者基本呈逐年下降(除去前面幾年有些上下起伏)的趨勢，而后者則呈一路攀升的態(tài)勢。這意味著在中國社會急劇變遷的大環(huán)境下，在社會變遷前甚為有效的糾紛解決方式(比如這里的人民調(diào)解，還有單位和上級主管部門的協(xié)調(diào))已經(jīng)開始急劇萎縮，而法院作為糾紛解決中的新銳力量獲得了人們的青睞，對法院的需求呈快速增長的態(tài)勢。不過從1999年到2006年，民商事收案量開始緩慢下降，在其他條件不變的前提下，這意味著民眾對法院的使用頻度在減少。(29)從司法供求的角度討論民事訴訟率變遷的深入研究，參見艾佳慧：《訴訟率變遷中的社會行動者》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》，北京大學(xué)出版社2007年版。與此同時，由于法院系統(tǒng)自2002年起開始重新強調(diào)調(diào)解，人民調(diào)解在降到了谷底之后有所復(fù)蘇。圖中顯示，雖然人民調(diào)解案件量缺失了2008年、2009年和2010年的數(shù)據(jù)，但2003年以后的數(shù)據(jù)卻呈現(xiàn)快速上漲的勢頭。但自2006年至今，圖1顯示民商事案件一審收案量呈現(xiàn)大幅回升的勢頭。一審收案量為何止跌回升？筆者的判斷是，大幅降低民事訴訟收費的《訴訟費用交納辦法》和以保護弱勢勞動者為立法訴求的勞動合同法在2007年出臺可能是民商事一審收案量快速回升的主要原因。(30)有學(xué)者曾討論過訴訟費下降的諸多制度后果，其中之一就是訴諸法院的民商事糾紛(很多可能是社會收益小于社會成本的機會性訴訟)會激增。參見艾佳慧：《訴訟費下調(diào)、理性選擇與制度后果》，載《審判研究》(2010年第5輯)，法律出版社2011年版。

以上就是改革開放30年以來糾紛解決的大致情況，中國現(xiàn)代程序制度的引入、運行和被架空正是在這一宏觀背景下展開的。

(二) 民商事一審調(diào)解率和判決率的變遷

王亞新教授曾專門比較過“審判型”審判模式和“調(diào)解型”審判模式的異同。在他看來，在前者的程序結(jié)構(gòu)中，程序的展開對當(dāng)事人和法官都有著不可逆轉(zhuǎn)的拘束力，而在后者，由于在程序的任何階段，當(dāng)事人和法官都能夠提出新的事實和證據(jù)，即使判決已經(jīng)作出并已生效，這種程序的最終結(jié)果也始終是上級重新審查和當(dāng)事人重新挑戰(zhàn)的對象。(31)參見王亞新：《論民事、經(jīng)濟審判方式的改革》，載《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001年版，第17頁。在證據(jù)信息的準(zhǔn)確獲得越來越困難的現(xiàn)代社會，審判型模式不僅是“大勢所趨”，也應(yīng)該是適合市場經(jīng)濟社會的程序結(jié)構(gòu)。鑒于中國人民司法新傳統(tǒng)是典型的調(diào)解型審判模式，再鑒于改革開放以來的中國社會已經(jīng)越來越市場化和現(xiàn)代化，比較民商事一審中調(diào)解和判決所占的比重并考察其長期變遷趨勢，不僅能夠看到以現(xiàn)代程序制度為依托的判決型審判在中國社會變遷中的地位，更能間接反映這一套程序制度的實施效果，以下就是1981—2012年間民商事案件一審調(diào)解率和判決率的變遷圖。

圖2 1981—2012年間民商事一審調(diào)解率和判決率變遷圖注：圖中橫軸表示時間，“1”表示1981年，以此類推，“32”就表示2012年；圖中縱軸表示民商事一審調(diào)解率(即民商事一審調(diào)解案件量/民商事一審收案總量×100%)和判決率(即民商事一審判決總量/民商事一審收案總量×100%)。其中系列1表示民商事一審調(diào)解率，系列2表示民商事一審判決率。

根據(jù)圖2，我們看到自1981年到2004年民事一審調(diào)解率的總體趨勢一直在下降(從最初的68.9%一路下降到2003年的最低點29.9%)，而相應(yīng)地，民事一審判決率卻在逐年上升(從1981年的10.7%一路上升到2002年的最高點43.2%)。這一現(xiàn)象反映了在中國法院系統(tǒng)，傳統(tǒng)的調(diào)解型審判模式逐漸式微，而適合于市場經(jīng)濟的判決性審判模式(背后是引入中國的現(xiàn)代程序制度及其理念)漸成主流，“坐堂辦案”的中國法官開始強調(diào)程序和說理，也開始注意拉開與當(dāng)事人的距離以保持司法的中立性和神秘性。具體而言，由于人民司法傳統(tǒng)以及“馬錫五審判方式”的影響，在改革開放前，中國民事審判的基本模式是職權(quán)主義的糾問制，法官在案件審理中主動參與證據(jù)的收集并大多以調(diào)解結(jié)案。但1982年的民事訴訟法(試行)開始有所改變。雖規(guī)定了“著重調(diào)解”原則，但已明確了當(dāng)事人的訴權(quán)(第45條規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)委托代理人，有權(quán)申請回避，提供證據(jù)，進行辯論，請求調(diào)解，提起上訴，申請執(zhí)行”)和簡單的證據(jù)規(guī)則(第56條規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”)。(32)參見《中華人民共和國民事訴訟法〈試行〉》，1982年10月1日起試行。20世紀(jì)80年代后半期，我國法院系統(tǒng)自下而上地推動了“誰主張，誰舉證”的舉證方式改革和民事審判方式改革，改革對象是職權(quán)主義、糾問制和司法調(diào)解，改革成果是1991年的民事訴訟法。可以說，自20世紀(jì)80年代一直到21世紀(jì)初，這是一個逐步確立當(dāng)事人訴權(quán)，建立包括舉證責(zé)任制度、對抗制審判方式在內(nèi)的民事訴訟機制且強調(diào)司法判決(伴隨著民事審判方式改革，“重判輕調(diào)”成為當(dāng)時的民事審判原則)的時代。可以認定，那個時期我國正在逐漸建立并落實訴權(quán)保障機制，對初審法官而言，在“重判輕調(diào)”的制度激勵下，他們也有依法判決的愿望。

但為何一審判決率和一審調(diào)解率的變遷態(tài)勢從2002年、2003年前后開始逆轉(zhuǎn)？即一審判決率開始從最高點慢慢下滑，而一審調(diào)解率卻開始“絕地大反攻”，從最低點開始逐漸回升。原因可能在于，雖然此前“重判輕調(diào)”的民事審判方式改革獲得了很大的成就，但進入21世紀(jì)以來，我國的民事司法政策卻出現(xiàn)了一個巨大的轉(zhuǎn)折，即由之前的“重判輕調(diào)”轉(zhuǎn)向了“重調(diào)輕判”。之所以出現(xiàn)這樣的轉(zhuǎn)向，是因為“在社會矛盾多發(fā)的敏感時期，深感訴訟和信訪壓力的中國法院系統(tǒng)開始反思‘重判輕調(diào)’的審判方式改革”，(33)艾佳慧：《調(diào)解“復(fù)興”、司法功能與制度后果——從海瑞定理I的角度切入》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第5期。不同于冷冰冰的、“非黑即白”的判決，雖然之前曾經(jīng)受到司法實踐冷遇，調(diào)解內(nèi)在具有的自愿性、協(xié)調(diào)性和靈活性卻使之又重新回到了高層決策者的視野。(34)2002年以來，最高人民法院在調(diào)解政策上的變遷軌跡如下：2002年9月16日，最高人民法院頒布《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》，支持和規(guī)范人民調(diào)解工作。2004年3月，最高人民法院工作報告中關(guān)于2003年工作回顧的部分，數(shù)年來第一次提出“加強訴訟調(diào)解，充分發(fā)揮調(diào)解解決糾紛的職能作用”。2004年8月，最高人民法院頒布《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》。2005年3月，最高人民法院在工作報告中首次提出“能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判、調(diào)判結(jié)合、案結(jié)事了”，進一步加強人民調(diào)解工作與訴訟調(diào)解工作的銜接，探索建立矛盾糾紛的多元解決機制。2009年3月，最高人民法院在工作報告中明確提出要“繼承和發(fā)揚‘馬錫五審判方式’”，首次提出了“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的原則，并正式提出了“把調(diào)解貫穿于立案、審判、執(zhí)行的全過程”，即“全程調(diào)解”。在實踐層面，不僅從2002年起開始重彈調(diào)解的“老調(diào)”，最高人民法院更于2009年將“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”作為民事審判工作基本原則。更重要的是，此輪“調(diào)解轉(zhuǎn)向”導(dǎo)致考核法官工作績效的指標(biāo)發(fā)生重大變化，調(diào)撤率(即調(diào)解率和撤訴率的合稱)和發(fā)改率(發(fā)回重審率和改判率的合稱)成為懸在初審法官頭上的兩把“利劍”。基于此，初審法官“重調(diào)輕判”蔚然成風(fēng)，不僅在法官管理層面缺乏一套能夠保障初審法官愿意始終如一依法判決的制度，更因初審法官對調(diào)撤率的無限追求導(dǎo)致本已不太穩(wěn)固的訴權(quán)保障機制受到極大的損害。由于民事一審判決率和民事一審調(diào)解率的數(shù)據(jù)變遷暗含了訴權(quán)保障機制的建立和破壞，以及影響初審法官是否依法判決的制度變化，從這個角度，民事一審判決率的先升后降、民事一審調(diào)解率的先降后升其實暗示了移植而來的現(xiàn)代程序制度已經(jīng)在中國司法實踐中部分失效了。

(三) 民商事二審發(fā)改率、二審調(diào)撤率的變遷

鑒于承擔(dān)了糾錯、消解不滿、統(tǒng)一法制和法律發(fā)展諸功能的上訴審在整個司法制度中的重要性，筆者在此選擇二審發(fā)改率和調(diào)解率的變遷來驗證中國的程序制度是否已經(jīng)失靈。由于《中國法律年鑒》自1990年以后才有二審具體處理結(jié)果(包括了維持、改判、發(fā)回重審、撤訴、調(diào)解和其他)的數(shù)據(jù)，圖3中的二審發(fā)改率(即二審結(jié)果為改判和發(fā)回重審的案件量占二審結(jié)案總量的比率)的變遷只能從1989年開始。之所以選擇二審發(fā)改率，是因為在實踐中這一數(shù)據(jù)是影響法官績效考評成績的重要指標(biāo)，而為了防止自己所審案件被改判或發(fā)回重審，法官們往往依靠案件請示匯報制度以使自己的判決獲得上級法官的認可和支持。因此，筆者預(yù)測，在量化績效考評管理越來越重要的今天，由于二審發(fā)改率已成為判斷法官審判質(zhì)量高低的重要指標(biāo)，法官們可能越來越愿意就案件處理結(jié)果提前請示上級法院的法官，二審發(fā)改率因此會呈現(xiàn)一個緩慢下降的趨勢。

另外，以一種審級制度的眼光，與初審或事實審不同，二審法官重在通過判決重申規(guī)則和發(fā)展新規(guī)則。雖然建立在當(dāng)事人自愿基礎(chǔ)上的法院調(diào)解能夠避免當(dāng)事人的訟累和節(jié)省司法資源，但這也不是或主要不是上訴法官的追求。在中國司法的現(xiàn)實背景下，由于調(diào)撤率在2002年以后成為考核各級法官業(yè)績的重要指標(biāo)，因此筆者預(yù)測2002年以后的二審調(diào)撤率(即二審結(jié)果為調(diào)解和撤訴的案件占二審結(jié)案總量的比率)會呈現(xiàn)逐年上升的勢頭。另外，由于《中國法律年鑒》對二審調(diào)撤率的記錄始于1993年，圖3中的二審調(diào)撤率的變遷只能從1992年開始。

圖3 1989—2012年間民商事案件二審發(fā)改率、調(diào)撤率變遷圖注：圖中橫軸表示時間，“1”表示1989年，以此類推，“24”就表示2012年；圖中縱軸表示二審發(fā)改率和二審調(diào)解率。其中“系列1”代表二審發(fā)改率，“系列2”代表二審調(diào)撤率。

根據(jù)圖3，二審發(fā)改率和二審調(diào)撤率的實際變遷證實了筆者的預(yù)測：雖然前期有一些小起伏，二審發(fā)改率的變遷態(tài)勢確實是在緩慢下降，特別是1999年以后，這一逐年下降的趨勢相當(dāng)明顯(而1999年之所以成為該指標(biāo)持續(xù)下降的起點，原因可能在于加強法官管理的司法改革正是從該年啟動，這也許并不是巧合)；而原來逐年下降的二審調(diào)解率也確實自2002年以來開始快速上揚。我們發(fā)現(xiàn)，一方面，由于二審法官提前介入一審事務(wù)，此變遷圖從一個側(cè)面驗證了中國眼下的上訴制度基本無力承擔(dān)在審級的層面糾正司法錯誤和統(tǒng)一法制的任務(wù)；另一方面，二審調(diào)解率在2002年以后的逐年上升意味著二審法官在當(dāng)前的考評機制之下缺乏落實普遍性的規(guī)則之治(更不用說發(fā)展新規(guī)則)的動力，因此也是現(xiàn)代程序架構(gòu)在中國部分失靈的一個間接證據(jù)。

(四) 人民信訪量、民商事案件再審收案量以及再審發(fā)改率的變遷

首先，人民信訪量和民商事再審收案量之間存在一定內(nèi)在的聯(lián)系，或者有一種不太準(zhǔn)確的、前后相繼的因果關(guān)系。具體而言，由于人民信訪是啟動再審的一個渠道，人民信訪量的變遷因此和民商事案件再審收案量的變遷有一定同向變動的可能。由于再審意味著對生效判決既判力的破壞，大規(guī)模的再審收案本身就標(biāo)志著現(xiàn)代法治要求的規(guī)則之治和司法終局性無法實現(xiàn)。其次，由于再審的對象是已經(jīng)生效的民商事判決，如果再審案件的發(fā)改率(即改判和發(fā)回重審的再審案件占再審總量的比率)逐年上升并維持在較高的水平，這意味著民商事審判的質(zhì)量一直在下降且始終不高。最后，最高人民法院從2002年起重新強調(diào)法院調(diào)解，全國法院系統(tǒng)也是從那時起開始側(cè)重考核民事法官的民事調(diào)撤率指標(biāo)(不管在一審、二審還是再審)，在此績效考評制度下，筆者預(yù)測進入21世紀(jì)以來的再審調(diào)撤率(即調(diào)解和撤訴的再審案件占再審總量的比率)會有一個逐年走高的態(tài)勢。值得強調(diào)的一點是，由于最高人民法院于2009年提出了更加強調(diào)法院調(diào)解的民事司法政策(即“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”)，筆者預(yù)測2009年以后民事再審調(diào)撤率的上升勢頭會更加迅猛。

圖4、圖5、圖6就反映了上述變化。

圖4 1986—2012年間人民信訪量變遷圖注：圖中橫軸表示時間，“1”表示1986年，以此類推，“27”就表示2012年；圖中縱軸表示法院人民來信來訪數(shù)量，單位是件。

圖5 1986—2012年間民商事案件再審收案量變遷圖注：圖中橫軸表示時間，“1”表示1986年，以此類推，“27”就表示2012年；縱軸表示民商事再審收案量，單位是件。

圖6 1992—2012年民商事案件再審發(fā)改率、再審調(diào)撤率變遷圖注：圖中橫軸表示時間，“1”表示1992年，以此類推，“21”就表示2012年；縱軸表示民商事案件再審發(fā)改率或調(diào)撤率。其中“系列1”代表再審發(fā)改率，“系列2”代表再審調(diào)撤率。

根據(jù)圖4、圖5、圖6，我們發(fā)現(xiàn)人民信訪數(shù)量的變遷態(tài)勢和民商事案件再審收案量的變遷相似，即都有一個大體上先上升后下降的過程；都在2000年達到最高點；都在2003年以后有一個相對平緩的過程。至于再審發(fā)改率，自1998年起就一直快速攀升，雖然最近幾年有所下調(diào)，但仍然維持在37.9%的高位。而再審調(diào)撤率的變遷果然如筆者所料，自2001年之后呈現(xiàn)逐年上升勢頭。圖4、圖5、圖6至少能驗證以下三點：① 人民的程序正義觀并沒有被塑造出來，他們?nèi)匀槐４嬷鴮嶓w正義的追求，人民信訪數(shù)量在已經(jīng)急劇收縮的今天依然有200余萬的規(guī)模就是明證；② 大量再審案件的存在導(dǎo)致中國的“終審不終”，二審終審制和司法終局性在很大程度上沒有受到尊重；③ 再審發(fā)改率的居高不下意味著審判質(zhì)量并不高，而民事再審調(diào)撤率的逐年上升則標(biāo)志著在挑戰(zhàn)生效判決的例外程序中同樣不能實現(xiàn)規(guī)則之治和程序法治。我國民事訴訟法確定的部分原則(比如當(dāng)事人處分原則、訴權(quán)保障原則、自愿調(diào)解原則等)和重要制度(比如上訴制度、兩審終審制度等)也正在這些數(shù)據(jù)中顯示了其“失靈”的方式和程度。

綜上，不論是從定性的角度還是定量的角度，可以確定從域外法治諸國移植而來的現(xiàn)代程序制度在我國確實已在一定程度上出現(xiàn)了“失靈”。

四、 程序制度為何“失靈”：一個法官管理的角度

但現(xiàn)代程序制度為何“失靈”？陳瑞華教授曾就刑事程序“失靈”的問題給出了五個原因，即現(xiàn)有法律沒有確立有效的程序性制裁和程序性裁判機制，程序制度的設(shè)計帶來了過高的實施成本，績效考評指標(biāo)引導(dǎo)和鼓勵法官規(guī)避法定程序，既有程序規(guī)則的自相矛盾以及缺乏有效司法體制的保障。(35)參見前引⑥，陳瑞華文。可以說，這一總結(jié)是相當(dāng)全面的，不僅考慮了程序制度的可實施性、程序制度實施的成本和收益，也考慮到了既有制度約束下法官的行動選擇以及制度與人、新舊法律傳統(tǒng)之間的博弈與制衡。本節(jié)從法官管理角度對程序“失靈”原因的分析正是在這一研究的基礎(chǔ)上展開，與之不同的只是切入點和角度。

首先，看大眾化的法官遴選制度。與域外法治國強調(diào)法官的專業(yè)性和職業(yè)化不同，在1999年全面司法改革前，我國的法官遴選制度更多強調(diào)法院干部的政治化和大眾化，因為“法律、法律科學(xué)和司法工作并不神秘，只要堅持黨的原則頑強的學(xué)習(xí)，善于密切聯(lián)系群眾，任何人都可以有所作為。工農(nóng)出身的司法干部更有條件做好司法工作，在人民司法體系的建樹上作出貢獻”。(36)《破除司法工作神秘的觀點》，載《人民司法》1958年第14期。

但是，面對正在轉(zhuǎn)型變遷的當(dāng)代中國，這些缺少專業(yè)法律知識和審判經(jīng)驗的大眾化法官卻很難回應(yīng)市場經(jīng)濟和現(xiàn)代工商社會的需求，相反，要構(gòu)筑和落實市場經(jīng)濟制度基礎(chǔ)的現(xiàn)代法治(普遍性的規(guī)則之治)亟須一批專業(yè)化、職業(yè)化的法官。原因在于，一方面，由于精巧復(fù)雜的現(xiàn)代程序制度很重要的一個功能就是解決案件審理過程中的信息不對稱以及分散裁判風(fēng)險，(37)對現(xiàn)代程序制度為何具有化解信息不對稱難題的功能，參見前引，艾佳慧文。除去當(dāng)事人和律師的因素不談，制度化解決信息不對稱的現(xiàn)代證據(jù)制度，其本身就內(nèi)含著對專業(yè)化法官的需求。不管是英美法中根據(jù)個案和社會情勢對案件事實、證據(jù)和規(guī)則適用的自由裁量，還是大陸法上強調(diào)的自由心證和釋明，通通要求法官，特別是初審法官，擁有對人性的通透認識和對證據(jù)法的精深理解，更能在事實疑難案件中游刃有余地運用證據(jù)規(guī)則化解事實難題。另一方面，在涉及法律模糊、法律漏洞和理由沖突等法律疑難案件的審理和判決書的撰寫中，不僅能在法律和道德、理性和良知之間達成平衡并促成和保持法律的一致性和確定性，(38)卡多佐認為法官應(yīng)使法律對于人類的深切而迫切的情感作出真切的回應(yīng)，正義應(yīng)為慈悲所支配。不僅如此，法官也應(yīng)當(dāng)在法律與道德、在法律的戒律與理性和良知的戒律之間保持必要的關(guān)系。參見[美]卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版。更能在立法所不及之處通過解釋方案的選擇和法律續(xù)造實現(xiàn)基于司法個案的補充性的“規(guī)則之治”。在很大程度上，現(xiàn)代程序制度下的專業(yè)化法官學(xué)習(xí)、積累和拓展的是一套混雜了“精密理性”(指建立在邏輯三段論基礎(chǔ)上的法律推理)和“實踐理性”的專業(yè)化司法知識。(39)“精密理性”和“實踐理性”的概念及其區(qū)分是波斯納法官的總結(jié)。在筆者看來，成文法傳統(tǒng)的大陸法法官可能偏重精密理性，而判例法傳統(tǒng)的普通法法官更偏重和偏愛實踐理性。參見[美]理查德·A.波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版。

改革開放以來，雖然市場經(jīng)濟的快速發(fā)展內(nèi)生了對專業(yè)化法院和專業(yè)化法官的需求，但中國法院系統(tǒng)在遴選標(biāo)準(zhǔn)過低的前提下急劇擴容的法官隊伍卻仍然無法滿足現(xiàn)代社會對司法專業(yè)性和司法穩(wěn)定性的要求，“良莠不齊”的法官隊伍也仍然不具備有效運作現(xiàn)代程序制度的技能和知識。盡管1999年以來司法改革的重點之一就是培養(yǎng)專業(yè)化、職業(yè)化的法官隊伍，但一來未能完成在既有龐大法官隊伍基礎(chǔ)上的人員分類改革(或者“存量改革”)；二來在當(dāng)下的政法環(huán)境中，統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試制度缺少與之相配套和補充的法院組織制度、法官薪酬制度和法官培訓(xùn)制度，“增量改革”因此也舉步維艱。(40)關(guān)于法院人員分類改革可能遇到的問題以及職業(yè)化改革與法官薪酬地方化之間的潛在沖突，參見艾佳慧：《中國法官最大化什么》，載蘇力主編：《法律和社會科學(xué)》(第三卷)，法律出版社2008年版；艾佳慧：《需要什么樣的法院人事管理》，載《法律適用》2008年第10期。最新的研究，參見艾佳慧：《轉(zhuǎn)型中國法官薪酬和遴選制度的微觀激勵基礎(chǔ)》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第6期。

在2013年重啟法官專業(yè)化、職業(yè)化的司法改革之前，我們對法官的要求一直以來不是貫徹黨的領(lǐng)導(dǎo)和走群眾路線，就是鼓勵以調(diào)解方式解決糾紛以實現(xiàn)“案結(jié)事了”，在強調(diào)能動司法、和諧司法(大概在2007—2013年間)的司法政策下就更是如此。因此，雖然如雨后春筍般出現(xiàn)的各地法學(xué)院為21萬中國法官提供了大專、本科甚至碩士階段的學(xué)歷培訓(xùn)，但行政邏輯盛行的法院場域必然缺少促使法官積累專業(yè)司法能力和司法實踐理性的制度條件，法院內(nèi)部頻繁的行政性調(diào)動也使得法官們沒有動力積累運作現(xiàn)代程序制度所必需的技藝和知識。(41)關(guān)于司法知識積累與法官行政性流動之間的深層次矛盾，參見艾佳慧：《司法知識與法官流動——一個基于實證的研究》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第4期。舉個不太恰當(dāng)?shù)谋扔鳎粋€擅長送法下鄉(xiāng)和調(diào)解糾紛的法官面對復(fù)雜精致的現(xiàn)代程序制度和證據(jù)規(guī)則，就如同一個用慣了犁耙耕牛的農(nóng)人面對一臺完全陌生的現(xiàn)代精密儀器，由于以往學(xué)習(xí)和積累的經(jīng)驗和知識并不能自動轉(zhuǎn)換成有效操作這臺程序機器的技術(shù)，當(dāng)其努力運用既有經(jīng)驗想要馴服和掌控這臺機器之時，不僅難以成功而且很可能由于操作失誤導(dǎo)致程序“失靈”。在筆者看來，這可能是現(xiàn)代程序制度無法實現(xiàn)程序設(shè)計者預(yù)期的制度目標(biāo)而在中國部分“失靈”的基于“人”的原因。

其次，看法官管理的行政化，特別是法院內(nèi)部的行政性調(diào)動制度。由于該制度在中國法院系統(tǒng)內(nèi)部的普遍性，筆者曾指出在現(xiàn)代社會需要專業(yè)化司法的大背景下，法院內(nèi)部的行政性調(diào)動不僅無法穩(wěn)定法官的行動預(yù)期并在此基礎(chǔ)上積累專業(yè)司法知識，相反可能促使法官為了獲得行政級別升遷而討好領(lǐng)導(dǎo)和上級法院，從而在本應(yīng)獨立、公正的法院系統(tǒng)形成鼓勵法官積累與專業(yè)司法知識不兼容的行政職場知識(比如“溜須拍馬”)的制度場域。不僅如此，由于消減了法官積累專業(yè)司法知識的動力，該制度還強化和正當(dāng)化了院庭長審批和案件請示匯報制度，而這些制度正好和審判獨立、二審終審、上訴等現(xiàn)代程序理念相抵觸。

進一步，在中國，頻繁的行政調(diào)動不僅存在于一個法院內(nèi)部，也存在于上下級法院、同級法院和同級黨政機關(guān)甚至下級法院和上級黨政機關(guān)之間。不僅上級法院可以抽調(diào)下級法院的法官，上級甚至同級黨政機關(guān)也可以根據(jù)政治需要調(diào)動下級法院的法官(特別是占據(jù)領(lǐng)導(dǎo)職位的法官)。因此，行政性調(diào)動并不是一個法院內(nèi)部的問題，而是一個法院系統(tǒng)甚至是中國整個黨政體制的問題。如果法官的專業(yè)性是一個值得追求的目標(biāo)，如果初審和上訴審的分工在現(xiàn)代工商社會有其必要，如果法官還是個需要專用性人力資本的專門職位，目前在整個法院系統(tǒng)甚至整個黨政體制內(nèi)因上級領(lǐng)導(dǎo)意志而隨意調(diào)動法官就是一個違背司法規(guī)律和現(xiàn)代程序法治的做法。

其實，在國家治理的層面，行政調(diào)動的目的意在實現(xiàn)中央對地方、領(lǐng)導(dǎo)對下屬的有效控制以及制約在某地長期擁有權(quán)力可能產(chǎn)生的腐敗行為，因此是地域廣大的中央集權(quán)國家在代理人信息很難獲得基礎(chǔ)上的一個合理和有效的制度回應(yīng)。也因此，不管朝代如何更替，中國歷朝歷代的官員們總是在天子(或中央)的調(diào)遣下在各地來回奔波和轉(zhuǎn)徙。(42)美國學(xué)者James B. Parsons曾對23300名明代各朝、各級官員的官宦生涯進行過統(tǒng)計性研究，參見 James B. Parsons. The Ming Dynasty Bureaucracy: Aspects of Background Forces, in Charles O. Huncker ed. , Chinese Government in Ming Times: Seven Studies, New York: Columbia University Press, 1969. 據(jù)尤陳俊的引證，有明一代，在州縣層級，官員任期呈現(xiàn)逐漸縮短的趨勢(明初尚有6年多，到明末就只有不到3年了)，“官不久任，事不責(zé)成，更調(diào)太繁，遷轉(zhuǎn)太驟”，因此是個公認的事實。參見尤陳俊：《歷史語境中的海瑞定理I：延伸性討論》，載蘇力主編：《法律和社會科學(xué)》(第五卷)，法律出版社2009年版，第240-241頁。但就法官而言，其工作的特殊性(即司法判斷權(quán)內(nèi)生的自由裁量性)意味著行政調(diào)動預(yù)期的制約腐敗的制度目標(biāo)無法實現(xiàn)，因此，從制度實施的預(yù)期成本和預(yù)期收益角度看，針對法官的行政調(diào)動不是一個好的制度選擇。更進一步，即便行政調(diào)動制度在政治上有其必要性和合理性，由于官員缺少穩(wěn)定預(yù)期，宋代的王安石早已意識到頻繁的行政調(diào)動必然導(dǎo)致官員的短期行為。(43)在王安石看來，頻繁調(diào)動的弊端在于“且在位者數(shù)徙，則不得久于其官，固上不能狃習(xí)而知其事，下不肯服馴而安其教。賢者則其功不可以及于成，不肖者則其罪不可以至于著”。只有讓地方官員長期在一個地方執(zhí)政，才可能“智能才力之士則得盡其智以赴功，而不患其事之不終，其功之不就也。偷惰茍且之人，雖欲取容于一時，而顧僇辱在其后，安敢不勉乎”。參見鄧廣銘：《北宋政治改革家：王安石》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，第35頁。因此，雖然“上令下從”“效率導(dǎo)向”的特點使得行政調(diào)動有其正當(dāng)性，但在現(xiàn)代社會，即便在行政管理場域，傳統(tǒng)官僚制的思維模式和管理方式也已不再盛行。今天，不僅政府組織結(jié)構(gòu)開始向扁平化發(fā)展，基于特定工作分析配備相應(yīng)專業(yè)人員的專門化行政也開始大行其道。(44)對現(xiàn)代公共行政功能和結(jié)構(gòu)變遷的詳盡分析，參見[美]菲利普·J.庫伯：《二十一世紀(jì)的公共行政：挑戰(zhàn)與改革》，王巧玲、李文釗譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版。

因此，既然行政性調(diào)動不僅影響專業(yè)司法知識的積累也無力消減司法腐敗，既然傳統(tǒng)官僚制都開始了其扁平化、專門化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，力圖在社會變遷時代以獨立、公正形象有效解決糾紛和實現(xiàn)規(guī)則之治的中國法院系統(tǒng)就沒有理由堅持和強化這一套為保障法院領(lǐng)導(dǎo)控制權(quán)的行政性調(diào)動制度。但有意思的是，因為擔(dān)心之前遴選大眾化帶來的低素質(zhì)法官無力抗拒權(quán)力增大后可能的“以權(quán)謀私”和司法腐敗，中國司法運行的現(xiàn)實與該邏輯卻正好相反。換句話說，中國改革開放以來的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型及其內(nèi)生的對專業(yè)化法院和法官的需求，不僅沒有弱化既有的行政性調(diào)動，相反，在防止司法腐敗的由頭下更加強化和正當(dāng)化了對包括法官調(diào)動在內(nèi)的各種行政化管理。在以司法中立性和法官職業(yè)化為前提的現(xiàn)代程序制度看來，這一由法院內(nèi)部、上下級法院、上級和同級黨政機關(guān)與相關(guān)法院疊加而成的“同構(gòu)性”行政調(diào)動制度(或者干部交流制度)很難使中國法官成為現(xiàn)代程序制度所要求的“無偏私的裁判者”。這是現(xiàn)代程序制度在中國“失靈”的一個基于司法行政管理制度的原因。

最后，看法官績效考評的數(shù)量化。對法官工作績效的考評歷來有之，但考評標(biāo)準(zhǔn)在不同時代卻大為不同。在改革開放前，法官的考績內(nèi)容主要以政治性指標(biāo)為主。(45)比如政治堅定性和進取精神；執(zhí)行政策法令的情況；工作責(zé)任心、積極性與紀(jì)律性；工作能力和工作成績、業(yè)務(wù)熟練程度與精通程度；學(xué)習(xí)勤惰、民主作風(fēng)、個人品德之優(yōu)劣等。更詳細的法官考績和獎懲條件，參見侯欣一：《從司法為民到人民司法——陜甘寧邊區(qū)大眾化司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第239-240頁。改革開放以后的前20年，雖然法官的政治性考核已然不是重點，但“重定性、輕定量”以及“重描述、輕數(shù)據(jù)”的法院績效考評在今天的很多法院管理者看來仍然很不科學(xué)。但正如筆者曾指出的，改革開放以來，鑒于法官職位內(nèi)生的自由裁量權(quán)，疏于嚴(yán)格遴選的法官群體解決糾紛的能力和職業(yè)操守因為糾紛涉及金額越來越大以及案件越來越復(fù)雜，而越發(fā)不受民眾信任。正是在此背景下，各級黨政部門開始對同級法院的工作績效進行嚴(yán)格的量化考核，中國法院系統(tǒng)也以行政機關(guān)為參照系，走上了績效考評數(shù)量化的“科學(xué)”管理之路。(46)一個對中國法院績效考評制度的全面分析，參見艾佳慧：《中國法院績效考評制度研究——“同構(gòu)性”和“雙軌制”并存的邏輯及其問題》，載《法制與社會發(fā)展》2008年第5期。

但法官的規(guī)則自由裁量權(quán)(即在法律適用過程中運用各種解釋技術(shù)在多個可行的法律解決方案之間進行合理選擇的權(quán)力)，(47)對法官自由裁量權(quán)的界定，參見梁迎修：《法官自由裁量權(quán)》，中國法制出版社2005年版，第25頁。加上初審法官的事實自由裁量權(quán)(即在關(guān)鍵的事實問題上，當(dāng)證據(jù)出現(xiàn)矛盾時，初審法官有權(quán)選擇和認定一個證據(jù)而否定另一個證據(jù))，(48)弗蘭克在《初審法院》一書中相當(dāng)全面地描述和揭示了初審法院中事實問題認定的困難性，在該書第一章的結(jié)尾部分，他指出，“初審法院的事實認定是司法工作中最困難的部分。正是在這一環(huán)節(jié)，司法機關(guān)最難令人滿意；正是在這一環(huán)節(jié)，發(fā)生了絕大多數(shù)的司法不公；同樣的，正是這一環(huán)節(jié)最需要改革”。前引，弗蘭克書。足以使得嚴(yán)格量化的績效考評制度無法實現(xiàn)同級黨政、上級法院和法院領(lǐng)導(dǎo)了解轄區(qū)內(nèi)法院、下級法院和本院法官工作努力程度、廉潔程度和審判質(zhì)量的制度預(yù)期，當(dāng)然也無法減少因事后信息不對稱而引發(fā)的法官道德風(fēng)險和司法腐敗。不僅如此，如同陳瑞華所總結(jié)的，就法院內(nèi)部針對法官的績效考評制度而言，由于績效考核的結(jié)果輕則影響法官的年終獎金、評優(yōu)創(chuàng)先，重則影響法官的聲譽、形象和今后的升遷，為了追求對其有利的考核結(jié)果和避免對其不利的考核結(jié)果，法官往往會采取諸多在現(xiàn)代程序制度和理念下不會鼓勵的行動，甚至采取各種為程序法律所不容的變通做法。(49)參見前引⑥，陳瑞華文。這是現(xiàn)代程序制度在中國“失靈”的又一個基于法院管理制度的原因。

因此，中國法院大眾化、行政化、考評化的法官管理模式可能是法學(xué)家們以域外法治諸國為參照系設(shè)計的現(xiàn)代訴訟制度在中國“鎩羽而歸”的制度根源。

五、 兩種審判模式和司法理念的較量

本節(jié)進一步探究程序“失靈”現(xiàn)象背后兩種審判模式在社會變遷背景下的沖突和較量。鑒于一國流行的不同審判模式背后隱含著兩種完全不同的對司法功能的不同認知，也可將之視為是兩種迥異的司法理念或司法觀的競爭和較量。

就民事訴訟而言，王亞新早就看到了以取得當(dāng)事人和解或同意為目標(biāo)、追求實質(zhì)正義的調(diào)解型審判模式與在程序展開的基礎(chǔ)上以獲得一個“非黑即白”的判決為目標(biāo)、追求形式正義的判決型審判模式之間本質(zhì)性的差異。這是兩種完全不同的程序結(jié)構(gòu)，依循著完全不同的正當(dāng)性資源和運行邏輯。在王亞新教授看來，調(diào)解型的程序結(jié)構(gòu)沒有一個必須如此的步驟和框架，非常具有彈性和個性化，其判決正當(dāng)性來源于當(dāng)事人對案件結(jié)果的認可和實體正義；判決型的程序結(jié)構(gòu)與之完全相反，有一套建立在司法獨立、審判公開等原則上的嚴(yán)格程序，其判決正當(dāng)性來源于法官中立基礎(chǔ)上的程序正義。無偏私的裁判者、讓舉證者承擔(dān)直至敗訴判決這種不利判斷的舉證責(zé)任制度、當(dāng)事人負責(zé)證據(jù)的提供和證明、庭審中的直接、言詞和辯論原則、審級制度以及初審和上訴審的分工等具體制度的設(shè)立也正是為了確保當(dāng)事人主義主導(dǎo)下的程序正義的實現(xiàn)，因此是判決型審判正當(dāng)化的制度體現(xiàn)。(50)更多對調(diào)解型審判模式和判決型審判模式的精彩分析，參見前引，王亞新文。

在刑事訴訟領(lǐng)域，雖然沒有調(diào)解和判決的截然兩分，但同樣存在兩種完全不同的審判模式及其不同的程序結(jié)構(gòu)，即以客觀真實和實體正義為目標(biāo)、公檢法三機關(guān)以一種“流水作業(yè)”的方式共同打擊犯罪的程序模式(51)陳瑞華將中國公檢法機關(guān)在刑事追訴中的工作關(guān)系概括為“流水作業(yè)式的訴訟構(gòu)造”，參見陳瑞華：《刑事訴訟縱向構(gòu)造之研究》，載《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學(xué)出版社2000年版。和以法律真實和程序正義為目標(biāo)、法官作為中立第三方根據(jù)法定程序在原被告雙方質(zhì)證、抗辯的基礎(chǔ)上作出判決的程序模式。(52)這兩種模式其實分別對應(yīng)著帕克教授提出的“犯罪控制”和“正當(dāng)程序”模式，參見Herbert Packer.“Two Models of the Criminal Process”, University of Pennsylvania Law Review 1,(1964).這兩大模式不管在司法理念還是具體制度構(gòu)建上均存在巨大的差異，在前者(可稱為實體正義模式)，正當(dāng)程序和被告人權(quán)利保障是不重要的，準(zhǔn)確破案和打擊犯罪是最重要的制度目標(biāo)；在后者(可稱為程序正義模式)，實體正義必須讓位于程序正義，只要滿足了正當(dāng)程序的要求，即使最后判決有違于客觀真實，大家也只能接受。

可以看到，雖然民事訴訟和刑事訴訟有很大的不同，但在分別追求客觀真實和法律真實、實體正義和程序正義的意義上，民事訴訟中的調(diào)解模式/判決模式與刑事訴訟中的實體正義模式/程序正義模式其實沒有多大區(qū)別。為了下文分析方便，不分民事訴訟還是刑事訴訟，筆者將追求實體正義和客觀真實的審判模式統(tǒng)稱為新傳統(tǒng)審判模式，將追求程序正義和法律真實的審判模式統(tǒng)稱為現(xiàn)代審判模式。(53)實際上，傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會由于社會結(jié)構(gòu)封閉、靜止，這種熟人社會中的客觀真實容易獲得，因此追求實體正義是糾紛解決的當(dāng)然之義，這種司法模式可稱為傳統(tǒng)模式。但雖然中國社會在改革開放前仍然是一種熟人社會(不管是陜甘寧邊區(qū)的農(nóng)業(yè)社會，還是計劃經(jīng)濟下的城鄉(xiāng)社會)，創(chuàng)造并廣為推廣的“馬錫五審判方式”卻給司法增加了不少政治功能。這種既同傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會相似又區(qū)別于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會的司法模式，被強世功概括為中國司法新傳統(tǒng)。本文也因此將這種審判模式稱為新傳統(tǒng)模式。關(guān)于中國司法新傳統(tǒng)的相關(guān)討論，參見強世功：《權(quán)力的組織網(wǎng)絡(luò)與法律的治理化——馬錫五審判方式與中國司法的新傳統(tǒng)》，載《北大法律評論》(第3卷第2輯)，法律出版社2000年版。需要特別聲明的是，“新傳統(tǒng)模式”和“現(xiàn)代模式”只是一種韋伯意義上的理想型建構(gòu)，事實上，傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會的司法審判也有程序要求，而現(xiàn)代工商社會也很重視調(diào)解和多元糾紛解決機制(ADR)。(54)對“理想類型”和社會科學(xué)方法論的深入探討，參見 Weber. The Methodology of the Social Sciences, New York: The Free Press, 1949.

圖7 制度分析的一般框架

由于沒有普適的理想模式，判斷審判模式好壞的標(biāo)準(zhǔn)只能看是否適合社會的需要以及是否是一個激勵相容(incentive compatibility)(55)激勵相容是機制設(shè)計理論中的一個術(shù)語，是指在市場經(jīng)濟中，每個理性經(jīng)濟人都會有自利的一面，其個人行為會按自利的規(guī)則行動；如果能有一種制度安排，使行為人追求個人利益的行為，正好與集體或社會價值最大化的目標(biāo)相吻合，這一制度安排就是“激勵相容”的。和相互配套的制度體系。如果基于執(zhí)政者認知的司法理念而確定了某審判模式意圖實現(xiàn)的制度目標(biāo)，該審判模式下諸多有效的制度選擇(或設(shè)計)就在于通過制度的實施，使得在該制度下人們理性決策和博弈的結(jié)果足以實現(xiàn)或盡量接近該審判模式的預(yù)期目標(biāo)。如果未能實現(xiàn)，或者該制度下人們理性決策和博弈的結(jié)果與該模式的預(yù)期目標(biāo)不一致，這一制度的選擇或設(shè)計肯定就有問題。用現(xiàn)代微觀經(jīng)濟學(xué)的語言來說，這其實就是個體理性決策和博弈論、社會選擇(或制度目標(biāo))、機制設(shè)計(或規(guī)則制定)之間的相互關(guān)聯(lián)和制約。這就是機制設(shè)計文獻中的“Hurwicz-Mount-Reiter”三角，一個分析制度有效性的有力框架。(56)對這一現(xiàn)代微觀經(jīng)濟學(xué)的“三位一體”結(jié)構(gòu)理論(或機制設(shè)計文獻中的“Hurwicz-Mount-Reiter”三角)的更多討論，參見丁利：《制度激勵、博弈均衡與社會正義》，載《中國社會科學(xué)》2016年第4期；Stanly Reiter.“Information and Performance in the (New) Welfare Economics”, The American Economic Review 67, No.1.圖7是一個該分析框架的簡單示意圖。

在圖7中，規(guī)則或制度根據(jù)目標(biāo)而設(shè)定，(57)之所以說是“設(shè)定”，是站在立法或者外部規(guī)則的層面上。如果是哈耶克所指的自生自發(fā)秩序或者長期重復(fù)博弈形成的能最大化社區(qū)福利的社會規(guī)范，由于這種“norm”是一種足以自我實施的有效機制，這一制度分析框架其實是“三位一體”的。“趨利避害”的理性個體在該制度下選擇、行動和相互博弈，如果最后的博弈均衡與制度的預(yù)期目標(biāo)相一致，該制度就是一個激勵相容(incentive compatibility)并能自我實施(self-enforcement)的有效制度，否則就是無效的制度，其制度選擇或設(shè)計因此需要進一步修改和調(diào)整。

圖8 新傳統(tǒng)審判模式的制度邏輯 注：“司法半獨立”是指法院在黨委和政府領(lǐng)導(dǎo)下按照法律審判案件，獨立行使審判權(quán)。(58)在研究陜甘寧邊區(qū)司法制度時，侯欣一進一步將“司法半獨立”理解為：① 邊區(qū)司法工作必須堅定不移地接受中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，成為執(zhí)行黨的路線、方針和政策的工具；② 邊區(qū)不實行三權(quán)分立的體制，司法權(quán)并非一項獨立的權(quán)力，其產(chǎn)生和監(jiān)督均受制于參議會；③ 司法機關(guān)與行政機關(guān)并不是并立的關(guān)系，而是上下級關(guān)系，司法機關(guān)受同級政府領(lǐng)導(dǎo)并在政府領(lǐng)導(dǎo)下獨立審判。參見前引，侯欣一書，第89-90頁。雖然新中國成立后相關(guān)正式制度有所改變(比如參議會變成了人民代表大會，也取消了政府對法院的領(lǐng)導(dǎo)權(quán))，但實際上陜甘寧邊區(qū)這套半獨立的司法體制一直延續(xù)到了今天。

接下來以此分析框架考察新傳統(tǒng)審判模式和現(xiàn)代審判模式這兩種完全不同的審判模式及其呈現(xiàn)出的兩套程序結(jié)構(gòu)和法官管理模式。以一種共時關(guān)聯(lián)的整體主義制度觀，在法院政治功能很強、社會交往多維度且密度不大、經(jīng)濟和技術(shù)不太發(fā)達的農(nóng)業(yè)社會(比如陜甘寧邊區(qū))或者計劃經(jīng)濟社會(比如改革開放前的中國)，不僅糾紛和案件數(shù)量不多(這也是國家能夠擔(dān)負事實調(diào)查等司法成本的前提)，處理案件所需的信息也相對容易得到。因此，大眾化、地方化、行政化的法院管理模式與追求實體正義的新傳統(tǒng)模式及其程序結(jié)構(gòu)就能相互配合和支持，這是一套互補并相互加強的制度系統(tǒng)。在此制度系統(tǒng)下，法院是黨的治理工具，司法的功能主要是動員民眾和實現(xiàn)實體正義。但在法院糾紛解決和規(guī)則之治功能凸顯、人口流動頻繁、社會交往密度很大但一次性交往居多、交通和通信技術(shù)相對發(fā)達的現(xiàn)代工商社會，不僅糾紛解決所需信息很難獲得，案件數(shù)量的激增和規(guī)模化也使得國家無力再獨自承擔(dān)巨額的司法成本，這樣才慢慢演進出了以當(dāng)事人主義和程序正義為特點的現(xiàn)代審判模式，專業(yè)、獨立的法院系統(tǒng)也正是在這一背景下配合該模式的需求而出現(xiàn)。因此，追求程序正義的現(xiàn)代審判模式及其程序結(jié)構(gòu)與專業(yè)化、職業(yè)化的司法系統(tǒng)同樣是一套相互支撐和配套的制度體系。在此制度系統(tǒng)下，法院是規(guī)模化地通過糾紛解決以落實規(guī)則、穩(wěn)定預(yù)期，以及通過個案實現(xiàn)補充性的規(guī)則之治的公共機構(gòu)，而司法的功能主要在于實現(xiàn)程序正義、穩(wěn)定預(yù)期和統(tǒng)一法制。

以兩種不同的審判模式為對象，將制度分析的一般框架適當(dāng)調(diào)整，如圖8、圖9。

根據(jù)圖8，以有效動員民眾、實現(xiàn)實體正義和貫徹黨的路線方針政策為目標(biāo)的新傳統(tǒng)審判模式，在沒有前人經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，在近代中國經(jīng)濟文化最落后的陜甘寧邊區(qū)摸索出了一整套有助于實現(xiàn)此目標(biāo)且相互配合、相互支持的制度系統(tǒng)。具體而言，這一制度系統(tǒng)既包括大眾化、地方化、行政化的法官管理制度，也包括簡單方便的具體程序制度和審判制度，比如注重深入基層、調(diào)查研究的“馬錫五審判方式”，以及允許口頭起訴、鼓勵獨任制、要求司法文書盡可能通俗易懂、上訴也要審查事實等方便民眾的諸多程序制度。在這種實體正義觀支持的審判模式下，法官主要由沒有什么文化和法律知識但政治素質(zhì)極強的工農(nóng)干部擔(dān)任。被此種司法模式選擇出來的大眾化法官在上述制度的鼓勵之下，不僅積極聽從黨的領(lǐng)導(dǎo)、服從黨的安排，在群眾路線的指導(dǎo)下深入基層，與勞動人民同吃同住同勞動，更在長期調(diào)查研究的實踐工作中積累了不少有助于實現(xiàn)實體公正的調(diào)解知識。新傳統(tǒng)司法模式下法官們的如此行動反過來又在很大程度上促成了該模式預(yù)期的實現(xiàn)實體正義、成為黨的治理工具等制度目標(biāo)。因此，在制度分析的一般層面上，在社會相對簡單、司法承擔(dān)了很多政治功能的背景下，為實現(xiàn)實體正義而選擇的這套制度系統(tǒng)不僅與法官的理性行動激勵相容，更是適應(yīng)于陜甘寧邊區(qū)和計劃經(jīng)濟時期的有效制度。

圖9 現(xiàn)代審判模式的制度邏輯 注：圖中的司法“游戲感”是指雖然有權(quán)把自己的偏見和政策直覺同一個案件的決定聯(lián)系起來，但法官在審判中還是愿意接受既定規(guī)則的制約。(59)波斯納認為司法游戲有一種避難所和轉(zhuǎn)變現(xiàn)實的因素，它的原材料是生活的丑惡現(xiàn)實，但司法游戲卻將之轉(zhuǎn)換成關(guān)于權(quán)利和義務(wù)、主張與證據(jù)、預(yù)設(shè)與辯駁、管轄與能力的智識性爭論。對于專業(yè)性法官而言，這足以成為一種寬慰。參見[美]理查德·A.波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第155頁。

根據(jù)圖9，現(xiàn)代工商社會由于糾紛的數(shù)量很大且解決糾紛所需的信息很難獲得，不僅由國家承擔(dān)所有案件的事實調(diào)查成本不現(xiàn)實，更很難實現(xiàn)傳統(tǒng)社會要求的實體正義；市場經(jīng)濟對穩(wěn)定預(yù)期和有效司法的需求，也使得法院的政治功能逐步讓位于糾紛解決和規(guī)則之治。因此，現(xiàn)代司法模式的制度目標(biāo)在此社會背景下只能是次優(yōu)的程序正義以及據(jù)此而來的糾紛解決和規(guī)則之治。而司法獨立、專家型法官、審級制度和當(dāng)事人主義等一整套相互契合的現(xiàn)代程序制度正是在市場經(jīng)濟發(fā)展的歷史長河中配合著該制度目標(biāo)而生發(fā)出來的。在這一程序正義觀支持的審判模式中，專家型法官被挑選出來并在當(dāng)事人的參與和競爭中主導(dǎo)著前述程序的展開。在長期的司法實踐中，職業(yè)法官逐漸養(yǎng)成了波斯納法官所概括的司法“游戲感”，不僅積累了通過依法裁判有效解決糾紛的專業(yè)司法知識，更提升了在疑難案件處進行法律續(xù)造和目的性論證的能力。訴訟當(dāng)事人也會因自己在司法程序中的有效參與而愿意接受對自己不利的程序結(jié)果。因此，以制度有效性的一般邏輯來考察，在現(xiàn)代工商社會的背景下，由于現(xiàn)代程序制度下法官和當(dāng)事人的行動和博弈結(jié)果能夠?qū)崿F(xiàn)現(xiàn)代司法模式的制度目標(biāo)，因此嚴(yán)格遴選標(biāo)準(zhǔn)下產(chǎn)生的職業(yè)法官和現(xiàn)代程序制度也是一個激勵相容且相當(dāng)有效的制度架構(gòu)。

綜上可見，不管是新傳統(tǒng)審判模式還是現(xiàn)代審判模式，在各自適應(yīng)的社會背景下，其程序結(jié)構(gòu)和制度安排都能有效保證信息的獲得、裁判風(fēng)險的分擔(dān)、一定的社會控制以及錯誤成本的避免，因此都是有效的整體性制度安排。

就中國社會而言，如果沒有1978年以來的改革開放以及因此而來的經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和社會變遷，原有的那一套意在實現(xiàn)實體正義和政治控制的新傳統(tǒng)審判模式完全能夠滿足計劃經(jīng)濟時期對司法的需求。但現(xiàn)實是，市場經(jīng)濟的快速發(fā)展和現(xiàn)代工商社會的初步形成越來越需要獨立、專業(yè)的法院和法官，司法的功能也在社會變遷的背景下悄然轉(zhuǎn)換(盡管仍然承擔(dān)著傳統(tǒng)的糾紛解決和某些政治功能，但司法的穩(wěn)定預(yù)期和規(guī)則之治的新功能已日益受到人們的重視)，以司法專業(yè)化和法官職業(yè)化為導(dǎo)向的司法改革在某種程度上正是對此需求的回應(yīng)。但問題在于，創(chuàng)建于戰(zhàn)爭年代而定型于建國初期、適應(yīng)于農(nóng)業(yè)社會和計劃經(jīng)濟年代的新傳統(tǒng)審判模式本質(zhì)上是一套相互嵌套和支持的制度系統(tǒng)，制度參與人也習(xí)慣于在此制度模式和相應(yīng)的實體正義觀和人民司法理念下行動、決策和博弈。因此，中國司法改革最大的問題就在于：在整個社會已在不經(jīng)意間“改天換地”且司法的功能和目標(biāo)也已部分改變的今天，原有的那套審判模式和司法理念卻在路徑依賴、既得利益以及政治控制的結(jié)合下依然如故。在今天的中國，現(xiàn)代審判模式的表面引進完全不敵新傳統(tǒng)審判模式的根深蒂固。這其實是導(dǎo)致很多司法改革措施難以落實以及本文所討論的現(xiàn)代程序制度部分“失靈”的深層制度根源。

六、 結(jié)語：沒有司法的“司法”(60)這里的第一個“司法”指現(xiàn)代工商社會需要的以依法裁判、專業(yè)知識、程序正義為關(guān)鍵詞的專家型司法制度，后一個“司法”指源于陜甘寧邊區(qū)，以依法調(diào)解、調(diào)解知識和實體正義為關(guān)鍵詞和以群眾路線、實事求是為核心的中國式人民司法制度。雖然都叫“司法”，但兩者背后蘊含著完全不同的司法理念和司法觀。

從定性和定量兩個方面論證了從域外引進而來的現(xiàn)代程序制度和理念在中國已經(jīng)程度不同地“失靈”，并從法官遴選大眾化、法院管理行政化和法官績效考評數(shù)量化等法院管理制度入手分析了程序“失靈”的初步原因。借用現(xiàn)代微觀經(jīng)濟學(xué)機制設(shè)計文獻中的“Hurwicz-Mount-Reiter”分析框架，本文接下來分別考察了以實體正義為制度目標(biāo)的新傳統(tǒng)審判模式和以程序正義為主要目標(biāo)的現(xiàn)代審判模式制度邏輯、有效條件以及各自適用的社會背景。并進一步論證了當(dāng)前程序“失靈”的根本原因在于回應(yīng)市場經(jīng)濟需求的中國司法新功能及其配套程序制度不僅遭遇了且不敵法院固有管理模式和司法理念的頑強抵抗。在某種程度上，中國百年司法史上兩種司法話語(即專業(yè)化司法話語與大眾化司法話語)和兩條司法路線(即專家司法路線和人民司法路線)的沖突仍在持續(xù)上演。(61)在2007—2012年間，司法調(diào)解的全面復(fù)興、“馬錫五審判方式”的快速升溫以及中國式能動司法模式(特征是積極司法和主動司法)的提出和推行就是又一個鮮活的例證。相關(guān)的研究，參見張衛(wèi)平：《訴訟調(diào)解：時下勢態(tài)的分析與思考》，載《法學(xué)》2007年第5期；吳英姿：《法院“調(diào)解”的復(fù)興與未來》，載《法制與社會發(fā)展》2007年第3期；前引,艾佳慧文；蘇力：《能動司法與大調(diào)解》，載《中國法學(xué)》2010年第1期；顧培東：《關(guān)于能動司法的若干思考》，載《中國法學(xué)》2010年第5期。對中國百年司法變遷史的研究，參見艾佳慧：《法官管理的中國范式(1937—2012)》，載《東南大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2018年第4期。

面對這一困境，中國下一步的司法改革應(yīng)該何去何從？是退回新傳統(tǒng)審判模式的“城堡”，還是繼續(xù)面對現(xiàn)今的制度混亂？或者更勇敢和睿智一點，從現(xiàn)代工商社會亟須的司法制度和程序制度所要解決的信息和風(fēng)險承擔(dān)問題入手厘清目前的制度困境，從而找到未來司法改革的方向？

在今天的中國，雖然改革開放以來的社會變遷已使程序正義的審判模式和現(xiàn)代程序制度有了適合的社會環(huán)境和制度需求，但現(xiàn)代程序制度程度不同地“失靈”卻彰顯了這一外來的“紙面”制度顯然不敵已經(jīng)深入人心且已正當(dāng)化的綜合治理司法觀和新傳統(tǒng)審判模式。因此，如果以現(xiàn)代程序制度的落實為標(biāo)準(zhǔn)，雖然已經(jīng)引進了不少現(xiàn)代程序制度和理念，但是中國今天的司法現(xiàn)狀仍然不容樂觀。在很大程度上，中國目前的司法體制和程序制度內(nèi)部存在相當(dāng)大的制度張力和進一步?jīng)_突的可能。

要想消解這一張力和沖突，在執(zhí)政黨，由于爭議解決過程中的三方結(jié)構(gòu)是一個極其有用的治理工具，如果建立現(xiàn)代程序制度獲得的預(yù)期收益超過建立該制度可能承擔(dān)的成本，他們就應(yīng)當(dāng)創(chuàng)制一個相對獨立的司法審判權(quán)以換取爭議解決能力和司法威信的增加。(62)參見前引，夏皮羅書，第46-47頁。在程序制度的設(shè)置方面，由于不管是法院還是當(dāng)事人，均存在缺乏實現(xiàn)實體正義所需的案件信息，為增加司法的信譽度和提升司法權(quán)威，中國的程序制度改革應(yīng)該加強各種尊重當(dāng)事人參與權(quán)和程序推進權(quán)的程序制度建設(shè)。不僅因為在中國已經(jīng)走上市場經(jīng)濟之路且不能回頭的今天，正在到來的超大規(guī)模復(fù)雜社會亟須建構(gòu)和落實一種足以穩(wěn)預(yù)期、促合作的普遍性的規(guī)則之治，更因為“宣傳正當(dāng)程序，以程序技術(shù)充當(dāng)正義，在現(xiàn)階段，乃是控制沖突，使社會矛盾‘法治化’的不二法門”。(63)馮象：《正義的蒙眼布》，載《政法筆記》，江蘇人民出版社2004年版，第158頁。