李德旺

一、 引 言

新中國成立以來，行政機構設置不合理、機構膨脹得不到控制的問題在我國政府治理體系中不同程度地存在，其主要原因在于缺乏有效的法律約束機制。(1)參見應松年、薛剛凌：《行政組織法研究》，法律出版社2002年版，第2頁；金國坤：《行政權限沖突解決機制研究——部門協(xié)調(diào)的法制化路徑探尋》，北京大學出版社2010年版，第26-43頁。改革開放以后，伴隨著政府職能轉(zhuǎn)變和行政管理體制改革，我國從1988年開始探索以“定職能、定機構、定人員編制”(即“三定”)的形式，對各級行政管理部門的組織設置和組織規(guī)模予以規(guī)范。(2)參見李鵬：《政府工作報告——1988年3月25日在第七屆全國人民代表大會第一次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》1988年第10期。30多年來，在我國深化行政管理體制改革過程中，“三定”規(guī)定一直扮演著規(guī)范各級行政管理部門職能履行和控制其組織規(guī)模的重要角色。但是，“三定”規(guī)定的法律性質(zhì)及其效力的問題，卻至今尚未得到妥善解決。

“三定”規(guī)定是法嗎？這個問題看似簡單，實則非常復雜，又令人糾結。一方面，“三定”規(guī)定作為一種約束行政管理部門的組織制度，并不屬于行政法規(guī)、部門規(guī)章等狹義的行政立法范疇，這就不難得出“三定”規(guī)定不是“法”的判斷。另一方面，在實踐當中，“三定”規(guī)定卻又一直充當行政管理部門職能履行、內(nèi)部機構設置和人員編制管理的重要依據(jù)，其現(xiàn)實功能與制度地位之間顯然并不匹配。這正是這一問題令人糾結之處，因為無論是從“三定”規(guī)定的制度功能看，還是從“三定”規(guī)定的規(guī)范性內(nèi)容看，似乎都很難說它與正式的行政立法有什么區(qū)別。多年以來，“三定”規(guī)定在實踐中變更頻繁，不僅出現(xiàn)了從“方案”到“規(guī)定”的名稱之變，還出現(xiàn)了從行政機關制定發(fā)布到黨政聯(lián)合制定發(fā)布的主體之變。而在立法上，我國行政組織立法長期處于遲滯狀態(tài)，相對粗略的幾部行政組織立法作業(yè)難以支撐實踐中更為細化的組織管理需要，以行政管理法(行為法)為主導的立法模式也難以將“三定”規(guī)定這一特殊的組織制度納入其中。由于“三定”規(guī)定并非一種外部行政的制度，所以并未獲得理論界足夠的學術關照。(3)截至目前，學界專門討論“三定”制度的期刊論文數(shù)量不是很多，篇幅一般較短，參見郭衛(wèi)民、劉為民：《“三定”的功能與完善途徑》，載《中國行政管理》2011年第11期；蘆一峰：《行政組織法視域下的國務院“三定”規(guī)定研究》，載《行政與法》2011年第12期；李志武：《國務院部門“三定”規(guī)定性質(zhì)探究》，載《湖南行政學院學報》2021年第2期。此外，還有幾篇學位論文討論了“三定”規(guī)定，參見郭衛(wèi)民：《政府部門“三定”規(guī)定執(zhí)行評估研究》，蘇州大學2011年博士學位論文；李潔瓊：《法治視域下的“三定”規(guī)定功能研究》，上海交通大學2015年碩士學位論文。筆者也曾以《論“三定”規(guī)定的性質(zhì)》(上海師范大學2020年碩士學位論文)為題做過初步研究，本文正是筆者在此基礎上的深化研究。即使有部分學者注意到“三定”規(guī)定存在的上述問題，往往也只是簡單論及，缺乏對“三定”規(guī)定法律性質(zhì)及效力的深入探討。(4)參見前引①，應松年、薛剛凌書，第79頁；應松年、薛剛凌：《中央行政組織法律問題之探討——兼論中央行政組織法的完善》，載《公法研究》(第1輯)，商務印書館2002年版，第4頁；馬英娟：《政府監(jiān)管機構研究》，北京大學出版社2007年版，第235-237頁；薛剛凌：《行政組織法發(fā)展缺位之檢討》，載《江蘇社會科學》2008年第5期；秦奧蕾：《黨內(nèi)法規(guī)與國家立法關系中的機構編制法定化》，載《法學論壇》2021年第6期等。以上種種，致使“三定”規(guī)定的法律性質(zhì)及其效力的研究課題被長期擱置。

2018年中共中央《關于深化黨和國家機構改革的決定》明確指出“機構編制法定化是深化黨和國家機構改革的重要保障。要依法管理各類組織機構，加快推進機構、職能、權限、程序、責任法定化……增強‘三定’規(guī)定嚴肅性和權威性，完善黨政部門機構設置、職能配置、人員編制規(guī)定”，同時還明確提出了“研究制定機構編制法”的立法任務。由此來看，作為一種經(jīng)過30余年探索實踐的行政組織手段，“三定”規(guī)定還將繼續(xù)在行政組織管理過程中發(fā)揮其重要作用。隨著新時代法治政府建設的深入推進，“三定”規(guī)定的法律性質(zhì)及其效力，已經(jīng)成為我國行政組織法治建設中亟須解決的重要問題。這里不僅涉及如何認識行政管理部門職能配置、內(nèi)部機構設置和人員編制確定之間的關系問題，同時也涉及行政管理部門職權取得的合法性。在此意義上，從行政法學尤其是行政組織法學的角度準確界定“三定”規(guī)定的法律性質(zhì)及其效力，無疑能夠促進我國行政組織法治從制度經(jīng)驗向理論建構的轉(zhuǎn)化。

基于以上考慮，本文將首先從我國中央政府部門組織法的歷史變遷入手，梳理“三定”規(guī)定的制度沿革與現(xiàn)實狀況，接著通過剖析學界有關“三定”規(guī)定法律性質(zhì)的主要觀點及其理由，指出現(xiàn)有研究對該問題的認識局限，進而基于機構設置行為的法律特性論證“三定”規(guī)定的法律性質(zhì)，最后分析“三定”規(guī)定的效力類型。值得說明的是，“三定”規(guī)定在我國最先被適用于國務院各部門，后來逐漸向地方政府部門、事業(yè)單位、檢察機關等推廣應用。相較而言，國務院部門的“三定”規(guī)定更為成熟，更有利于開展研究。因此，本文主要研究中央政府部門即國務院部門的“三定”規(guī)定，僅在涉及特定問題時以地方政府部門的“三定”規(guī)定舉例說明，也不再討論非行政機關的情況。“三定”規(guī)定在沿革過程中更迭頻繁，學界對之稱呼多有不一，基于論述便利的考慮，下文除援引相關文獻時仍照其原有表述外，其余多采“三定”規(guī)定稱謂，酌用“三定”制度提法。

二、 “三定”規(guī)定的制度沿革

欲知其實，必溯其史。在探究“三定”規(guī)定的法律性質(zhì)之前，有必要先對“三定”制度的產(chǎn)生與沿革做必要的整理，弄清楚在“三定”制度產(chǎn)生以前，我國行政組織立法是什么樣的，“三定”制度產(chǎn)生的歷史背景是什么，在制度發(fā)展的過程中出現(xiàn)了何種變化，以及目前“三定”制度的主要內(nèi)容。

(一) 1982年以前的行政組織立法

1949年以前，我們黨就已通過“組織規(guī)程”的形式對行政組織進行規(guī)范。組織規(guī)程作為對行政組織及其工作流程進行規(guī)定的立法形式的統(tǒng)稱，在抗日戰(zhàn)爭時期的陜甘寧邊區(qū)和解放戰(zhàn)爭時期的地方行政組織立法中多有運用，如《陜甘寧邊區(qū)各級選舉委員會組織規(guī)程》(1939年)、《河南省人民政府暫行組織規(guī)程》(1949年6月)等。新中國成立之際制定的《中央人民政府組織法》和《政務院及所屬各機關組織通則》，主要從組織立法權和立法形式兩個方面對中央行政機關的組織立法進行了重新調(diào)整。《中央人民政府組織法》第21條規(guī)定：“政務院及各委、部、會、院、署、行、廳的組織條例，由中央人民政府委員會制定或批準之。”第22條規(guī)定：“各委、部、會、院、署、行、廳，于必要時，得由中央人民政府委員會決議增加，減少，或合并之。”(5)勞動人事部編制局編：《中華人民共和國組織法規(guī)選編》，經(jīng)濟科學出版社1985年版，第54頁。《政務院及所屬各機關組織通則》第1條規(guī)定：“政務院及其所屬各機關(包括各委、部、會、院、署、行、廳等)的組織規(guī)程，依據(jù)中央人民政府組織法第二十一條之規(guī)定統(tǒng)稱組織條例。”(6)前引⑤，勞動人事部編制局編書，第159頁。遺憾的是，這種組織立法權的配置模式在實踐中并未得以完全貫徹，除1949年《政務院及所屬各機關組織通則》系由中央人民政府委員會批準外，此后的政務院各部門試行組織條例或組織通則均由政務院主導制定而直接試行。(7)參見張迎濤：《中央政府部門組織法研究》，中國法制出版社2011年版，第87-88頁。從形式上看，在1949年至1954年的“共同綱領”時期，中央行政機關的組織立法主要由組織法、組織通則和組織條例構成。其中，組織法除前述《中央人民政府組織法》(1949年)外，還有《暫行海關法》(1951年)；組織通則僅有一部，即前述《政務院及所屬各機關組織通則》(1949年)，扮演了政務院組織基本法的角色；組織條例主要有《海關總署試行組織條例》(1949年)和《政務院人民監(jiān)察委員會試行組織條例》(1950年)。(8)參見前引⑤，勞動人事部編制局編書，第181-185、167-170頁。

在1954年至1975年的“五四憲法”時期，我國中央行政機關的組織立法主要由組織法、組織簡則和組織條例構成。1954年9月，第一屆全國人民代表大會通過的“五四憲法”對全國人民代表大會和國務院的立法職權劃分、中央行政組織結構進行新的設計和規(guī)定，并在第二章“國家機構”部分以專節(jié)形式對國務院組織內(nèi)容作了簡要規(guī)定。全國人大根據(jù)“五四憲法”第81條第2款的規(guī)定(即“國務院的組織由法律規(guī)定”)，制定了《國務院組織法》。1954年《國務院組織法》雖然通過列舉的方式規(guī)定了國務院組成部門的名稱，但沒有具名國務院直屬機構和辦公機構，同時對各部門的職責、機構組成及人員分配也未作規(guī)定。在實踐中，國務院僅僅制定了一部組織條例，即《國家計劃委員會暫行工作條例》(1955年)，(9)參見前引⑤，勞動人事部編制局編書，第162-166頁。至于國務院其他組成部門及其所屬機構，則由大量的組織簡則加以規(guī)范。這一時期，中央行政部門層面的組織法規(guī)名稱并不統(tǒng)一，劃分標準上也缺乏相應的規(guī)定。(10)參見熊先覺、皮純協(xié)：《中國組織法學》，山西教育出版社1993年版，第20頁。1956年后，國務院行政組織立法活動顯著減少。

在此后的“七五憲法”和“七八憲法”時期，由于眾所周知的原因，國家法制遭到極大破壞，行政組織立法也出現(xiàn)了中斷的局面。(11)參見劉克崮等編：《黨政機構改革研究》，人民日報出版社1988年版，第352頁。

(二) 2018年以前的“三定”規(guī)定

在1982年憲法的框架下，全國人大制定了新的《國務院組織法》(1982年)。與1954年《國務院組織法》不同，1982年《國務院組織法》對于國務院各部門的組織內(nèi)容采取了更為簡要概括的立法策略。基于國家行政管理體制改革的不確定性和保持法律穩(wěn)定性嚴肅性的考慮，1982年《國務院組織法》不再對國務院各部、委員會的名稱作具名規(guī)定。(12)參見習仲勛：《關于四個法律案的說明——一九八二年十二月六日在第五屆全國人民代表大會第五次會議上》，載全國人大常委會辦公廳研究室編：《中華人民共和國人民代表大會文獻資料匯編(1949—1990)》，中國民主法制出版社1990年版，第175頁。對于國務院各部門職責、內(nèi)設機構和人員編制等內(nèi)容，1982年憲法與1982年《國務院組織法》均不再作細化要求。這種簡要的立法策略，一方面適應了改革開放初期國家行政管理體制改革的要求，給國務院各部門的組織運轉(zhuǎn)和變動預留了相對靈活的法律空間；另一方面也客觀加劇了國務院各部門組織運轉(zhuǎn)的諸多失范問題，(13)僅有1987年5月16日國務院批準的《國務院參事室組織簡則》(2008年失效)。《國務院參事室組織簡則》對制定依據(jù)、國務院參事室的地位和性質(zhì)、部門組成、基本任務、人員配置等內(nèi)容進行了簡要的規(guī)定。國務院各部門機構和人員雙重臃腫、職責不清、行政效率低下等問題日益凸顯。也正是在1982年，國家曾嘗試通過機構改革對機構數(shù)量和人員編制進行大規(guī)模的裁撤和縮減，但當時采取的“定編不定員”的做法未能從根本上解決上述問題。(14)1982年機構改革后，國務院設部委45個；直屬機構22個；辦事機構4個。工作人員總數(shù)5萬余人。此外，還有14個由部委歸口管理的國家局，82個非常設機構。見中央機構編制委員會辦公室：《1982年國務院機構改革的情況》，載“中國機構編制網(wǎng)”，最后訪問日期：2019年9月16日。在這種背景下，“三定”制度于數(shù)年后應運而生。

1987年10月形成的《政治體制改革總體設想》和黨的十三大報告首次對國務院機構改革提出了“定職能、定機構、定人員編制”的要求。(15)1986年9月成立的中央政治體制改革研討小組，對政府機構改革的基本思路和初步設想進行了專門研究，并形成了《政府體制改革總體設想》。該文件后于1987年經(jīng)中共十二屆七中全會討論并原則同意，主要內(nèi)容被寫入黨的十三大報告中。參見《中國共產(chǎn)黨十二屆七中全會概況》，載“人民網(wǎng)”，最后訪問日期：2019年9月16日。此后，中央機構改革領導小組在向黨中央、國務院提交的《關于黨中央、國務院機構改革方案的報告》中，對“三定”的內(nèi)容進行了明確。在1988年政府機構改革中，國務院開始以“三定”方案為主要制度措施組織落實該次機構改革，并最先在國務院就機構改革涉及的重點部門中開展實施，其他部委也隨后開始結合本部門的情況醞釀“三定”實施方案，以便為順利實施機構改革方案創(chuàng)造條件。截至1988年12月10日，國務院各部門“三定”方案由總理辦公會議或國務院機構編制委員會會議全部審定完畢，各部門相繼按“三定”方案轉(zhuǎn)入正常運轉(zhuǎn)。(16)參見國務院機構改革辦公室編：《國務院各部門“三定”方案》，遼寧人民出版社1990年版，前言第1頁；宋平：《關于國務院機構改革方案的說明——1988年3月28日在第七屆全國人民代表大會第一次會議上》，載《人民日報》1988年3月29日。

1997年黨的十五大后，為了規(guī)范國務院行政機構的設置、加強編制管理、提高行政效率，國務院專門以行政法規(guī)的形式出臺了《行政機構設置和編制管理條例》。該條例作為我國首部關于國務院行政機構設置和編制管理的專門行政法規(guī)，在一定意義上標志著國務院行政機構設置和編制管理工作走向法治化、規(guī)范化。但該條例主要是就國務院編制管理作出原則性規(guī)定，對國務院各部門職能配置、內(nèi)設機構、人員編制作出實體規(guī)定的，依舊是“三定”方案。在隨后的1998年國務院機構改革中，“三定”方案正式更名為“職能配置、內(nèi)設機構和人員編制規(guī)定”，即“三定”規(guī)定。除了從“方案”到“規(guī)定”的名稱之變，“三定”規(guī)定的制度成熟還依賴于基本內(nèi)容、制定程序和配套制度的逐漸形成。

直至2018年以前，“三定”規(guī)定一直保持著“機構名+職能配置/主要職責、內(nèi)設機構和人員編制規(guī)定”的制式稱謂。從內(nèi)容上看，主要職責包括職責調(diào)整和主要職責兩項內(nèi)容；內(nèi)設機構的內(nèi)容為該部門內(nèi)設機構名稱的列舉與相應職責分工規(guī)定；人員編制部分則是對該部門及相應內(nèi)設機構的職位與人員數(shù)量配備、部門總編制數(shù)量的規(guī)定；另外還規(guī)定了“三定”規(guī)定的解釋權屬。“三定”規(guī)定的出臺程序雖幾經(jīng)更迭，但在2008年政府機構改革以后基本保持穩(wěn)定，主要包括起草、征求意見、審核、批準和公布五個環(huán)節(jié)。具體而言，首先由國務院各部門以起草籌備組名義分別負責起草本部門“三定”規(guī)定草案，并就職責分工事宜與有關部門溝通協(xié)商。國務院各部門將“三定”規(guī)定草案報送至中央機構編制委員會辦公室審核，同時報送變化事項說明、相關依據(jù)和其他相關材料等。接著，中央編辦負責初審國務院各部門報送的“三定”規(guī)定草案，提出審核意見，并向部門反饋。國務院各部門組織有關部門和專家進行評估和論證，根據(jù)反饋意見對“三定”規(guī)定草案進行修改，并征求中共中央、國務院分管領導意見，形成“三定”規(guī)定送審稿。“三定”規(guī)定送審稿經(jīng)中央編制委員會辦公室復審，報中央機構編制委員會審定。中央編委的審定稿在2004年以前由國務院部門提請國務院總理辦公會議審議批準，(17)需要說明的是，國務院總理辦公會議是國務院不定期召開的一種會議，由于缺乏依據(jù)，已于2004年被取消。2008年以后則由國務院常務會議審議批準。最后，國務院辦公廳以自己名義印發(fā)國務院各部門“三定”規(guī)定。

在1988年至2018年間，以“三定”規(guī)定為核心的機構編制管理制度群不斷形成，在很大程度上保障了“三定”規(guī)定的穩(wěn)定性和規(guī)范性。1998年“三定”規(guī)定制度剛出臺時，國務院通過總理辦公會議、國務院機構編制管理機關以“職責分工協(xié)調(diào)意見”的形式解決部門間職能沖突問題，對已確定的“三定”規(guī)定內(nèi)容予以補充。(18)參見《國家計委與各專業(yè)部在計劃工作方面的分工意見》，載《國務院總理辦公會議紀要》1998年第1期；《國家計委、財政部、人民銀行在宏觀經(jīng)濟管理方面的分工意見》，載《國家機構編制委員會會議紀要·附件》1988年第5期；《關于國家計劃委員會、機械電子工業(yè)部與國務院機電設備進口審查辦公室在機電設備進口管理和審查工作中的職責分工的通知》(國機編〔1988〕62號)，載前引，國務院機構改革辦公室編書，第415-416頁。這些協(xié)調(diào)意見往往同“三定”規(guī)定并行存在，成為“三定”規(guī)定的有益補充。此外，中央編辦還積極針對“三定”規(guī)定的落實情況制定了一系列執(zhí)行評估制度。(19)參見中央編辦二司：《關于2008年國務院部門“三定”工作及“三定”評估工作》，載《中國機構改革與管理》2011年第1期。對于評估中發(fā)現(xiàn)的問題，中央編辦研究后負責提出解決辦法。對于相關部門自身能夠解決以及一些短期能夠解決的問題，中央編辦可以要求部門限期整改；對于部門自身難以解決或者難以短期解決的深層次問題，中央編辦還需要征求國務院和中央編委的同意，進一步研究解決方案。

(三) 2018年以后的“三定”規(guī)定

為了落實“黨管機構編制”原則，2018年黨和國家機構改革強化了黨對機構編制和機構改革的集中統(tǒng)一領導，對中央機構編制委員會領導體制作了調(diào)整優(yōu)化。原來的“三定”規(guī)定工作也出現(xiàn)了一些新的變化。一是中央編委和中央編辦的組織隸屬發(fā)生了改變。2018年以前，中央編委和中央編辦既是黨中央的機構，又是國務院的機構。(20)參見《中共中央國務院關于成立中央機構編制委員會的通知》(中發(fā)〔1991〕14號)；《中央編辦職能》，載“中國共產(chǎn)黨新聞網(wǎng)”，最后訪問日期：2019年9月16日。但根據(jù)2018年《深化黨和國家機構改革方案》的規(guī)定，中央編委為黨中央決策議事協(xié)調(diào)機構，統(tǒng)籌負責黨和國家機構職能編制工作；作為中央編委辦事機構的中央編辦則歸口中央組織部管理，承擔中央編委的日常工作。二是“三定”規(guī)定的公布主體、發(fā)布對象發(fā)生了改變。2018年黨和國家機構改革中，國務院各部門的“三定”規(guī)定統(tǒng)一由中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯(lián)合發(fā)布，發(fā)布對象也從以往的中央政府部門和省級政府擴增至黨政軍群主要機構。值得關注的是，2019年中共中央首次以黨內(nèi)法規(guī)的形式印發(fā)《中國共產(chǎn)黨機構編制工作條例》。此外，經(jīng)中共中央政治局常委會會議審議批準，中共中央辦公廳還于2020年11月發(fā)布《“三定”規(guī)定制定和實施辦法》。這兩部重要黨內(nèi)法規(guī)的出臺，不僅確認并鞏固了2018年黨和國家機構改革的成果，而且為新時代“三定”規(guī)定工作的進一步開展提供了規(guī)范基礎。

三、 “三定”規(guī)定的性質(zhì)界定

在“三定”制度形成初期，國務院機構改革辦公室試點組有關同志曾撰文，認為“三定”方案是國務院各部門的“職位說明書”。(21)呂長春：《行政機構的改革和組織設計》，載《管理現(xiàn)代化》1989年第1期。這種比喻式的結論盡管比較形象，但定義相對模糊，也缺乏法學理論的關照。隨著國家法律制度的完善和行政法學研究、黨內(nèi)法規(guī)研究的發(fā)展，學界對于“三定”規(guī)定的認識逐漸有了更多的理論工具，“三定”規(guī)定的性質(zhì)也出現(xiàn)了有待辨析的不同觀點。

(一) “三定”規(guī)定的性質(zhì)論爭及其辨析

如果以2018年黨和國家機構改革為界限，可以將學界有關“三定”規(guī)定的定性紛爭大致分為“行政規(guī)范性文件說”和“黨內(nèi)法規(guī)說”兩類。

1. “行政規(guī)范性文件說”及其反思

在2018年以前，學界和實務界普遍將“三定”規(guī)定界定為行政規(guī)范性文件，但對于“三定”規(guī)定的制定主體和法律效力存在不同認識。

在制定主體上，有的認為“三定”規(guī)定的制定主體是國務院，(22)參見前引①，應松年、薛剛凌書，第79頁。有的則認為是國務院辦公廳。(23)參見前引④,馬英娟書，第235頁。持前種觀點的沒有做過多的論證，而持后種觀點的則從行政法規(guī)的制定要件角度作了相對充分的理由闡釋，即“三定”規(guī)定不符合行政法規(guī)制定的法定標準。在后者看來，首先，根據(jù)立法法和《行政法規(guī)制定程序條例》的規(guī)定，行政法規(guī)在起草過程中應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見，但是“三定”規(guī)定卻是在封閉程序中制定出來的，事先并不公開，也未向公眾征求意見。其次，行政法規(guī)由國務院制定，應由總理簽署國務院令公布，公布后應當及時在國務院公報和全國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登，但“三定”規(guī)定卻是由國務院辦公廳以“國務院辦公廳文件”形式發(fā)布，其發(fā)布對象只是“各省、自治區(qū)、直轄市政府，國務院各部委、各直屬機構”，而非社會公眾。因此，“三定”規(guī)定只是國務院辦公廳的規(guī)范性文件。

在法律效力上，中央編辦一直認為“三定”規(guī)定是具有法律效力的規(guī)范性文件，是國務院部門履行職能的重要依據(jù)。(24)參見《中央編辦負責人就國務院部門“三定”工作答人民日報、新華社記者問》，載“中國政府網(wǎng)”，最后訪問日期：2021年1月26日；《中央編辦副主任黃文平談落實國務院部門“三定”規(guī)定，深化行政管理體制改革》，載“中國政府網(wǎng)”，最后訪問日期：2021年1月26日。對此持否定觀點的學者則認為，“三定”規(guī)定雖然在實踐中對行政機關具有約束力，但這種約束力并非法律上的效力，而是基于我國單一制國家的性質(zhì)和行政習慣傳統(tǒng)解決行政機關間權力配置的一種行政手段，故其僅具有“軟法”的性質(zhì)。(25)參見前引④，薛剛凌文。為了化解“三定”規(guī)定法律位階與制度功能之間的矛盾，有學者采用“異名同效”的方式將“三定”規(guī)定界定為國務院制定的與行政法規(guī)具有同等效力的“法規(guī)性文件”或“政策性法規(guī)文件”。(26)參見任進：《行政類事業(yè)單位改革的法學分析》，載《北京行政學院學報》2012年第6期。這種觀點的主要依據(jù)是中共中央組織部、人事部《關于事業(yè)單位參照公務員法管理工作有關問題的意見》中對“三定”規(guī)定效力的認可，該意見規(guī)定：“公共事務管理職能依據(jù)法律、法規(guī)等的授權情況和黨委、政府以及機構編制部門制定的‘三定’規(guī)定(方案)或規(guī)定的主要職責確定。”(27)該規(guī)定后被2020年中組部《參照〈中華人民共和國公務員法〉管理的單位審批辦法》(2019年12月23日中共中央組織部制定，2020年3月3日發(fā)布)第4條所吸收。

的確，“三定”規(guī)定無論是在制定程序上還是在規(guī)范形式上，都很難被歸入嚴格意義上的行政法規(guī)。但“行政規(guī)范性文件說”形式性的判斷方式似乎并不能對“三定”規(guī)定法律位階和制度功能之間的現(xiàn)實矛盾作出有解釋力的說明。“行政規(guī)范性文件說”的觀點不僅在“三定”規(guī)定的制定主體問題上似是而非，對于“三定”規(guī)定的效力認識似乎也存在錯誤歸因的方法失誤。

首先，應當明確“三定”規(guī)定的制定主體為國務院，而非其他主體。這是因為在行政規(guī)范理論中，行政規(guī)范的法律地位是由“規(guī)范制定行為主體在行政組織體系中的地位所決定的”，“行為主體的地位及其職權確認行政規(guī)范的具體淵源，也由此確立了該淵源在整個行政規(guī)范體系中的地位”。(28)參見朱芒：《論行政規(guī)定的性質(zhì)——從行政規(guī)范體系角度的定位》，載《中國法學》2003年第1期。對于多主體參與形成的行政行為的主體認定，行政法上存在著“名義說”和“意志說”兩種不同方法：“名義說”認為應以“對外發(fā)生法令效力的文書上署名的機關”為行為主體，(29)例如，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)第19條規(guī)定：“當事人不服經(jīng)上級行政機關批準的行政行為，向人民法院提起訴訟的，以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名的機關為被告。”“意志說”則認為應以行為體現(xiàn)了哪個主體的意志為根據(jù)。(30)例如，《行政復議法實施條例》(2007年國務院令第499號)第13條規(guī)定：“下級行政機關依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，經(jīng)上級行政機關批準作出具體行政行為的，批準機關為被申請人。”我國學界主流觀點認為，應當按照權責一致原則來解決這一矛盾，即在傳統(tǒng)行為主體認定規(guī)則缺位的情況下，在認定行為主體時應當著重考察該行為實際體現(xiàn)了哪個主體的意志。(31)參見葉必豐：《行政行為原理》，商務印書館2019年版，第288頁；王青斌：《論需批準行政行為的主體認定》，載《華東政法大學學報》2011年第4期。行政組織行為作為“行政法上的意思表示聲明”，(32)[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法》(第三卷)，高家偉譯，商務印書館2007年版，第125頁。既然體現(xiàn)的是對內(nèi)容具有最終決定權的主體的意志，那么應當按照權責一致原則將對行為內(nèi)容具有最終決定權的主體作為行政組織行為的主體。根據(jù)《國務院行政機構設置和編制管理條例》第3條第1款的規(guī)定，國務院根據(jù)憲法和國務院組織法的規(guī)定，行使國務院行政機構設置和編制管理職權。“三定”規(guī)定最終由國務院常務會議批準，批準行為體現(xiàn)了國務院的意志，意味著國務院對其所屬各部門的機構設置和編制管理具有最終決定權。

其他主體為何不是“三定”規(guī)定的制定主體？展開來說，第一，國務院各部門作為起草機關和報批機關，其并不具備自我賦權的法律資格，(33)根據(jù)立法法第80條的規(guī)定，沒有法律或國務院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得增加本部門的權力。對“三定”規(guī)定的內(nèi)容也不享有最終決定的權力。第二，中央編辦和中央編委作為國務院的決策議事協(xié)調(diào)機構，負責國務院行政機構設置和編制管理的具體工作，二者的審核行為和審定行為屬于對國務院各部門報批行為的處理意見，并不具有終局性決定權。在編制實踐中，通常認為“審核”即“對申請事項提出處理意見，但不具有決定權”。(34)參見河北省機構編制委員會辦公室《關于進一步規(guī)范“三定”規(guī)定有關內(nèi)容的意見》(冀機編辦〔2010〕12號)。中央編辦的“審核”和中央編委的“審定”名稱雖有差異，但二者實質(zhì)上均屬于對“三定”規(guī)定進入批準程序前的審核環(huán)節(jié)。也就是說，中央編辦的審核行為、中央編委的審定行為均屬于對國務院各部門此前報批行為的一種處理意見，但對國務院各部門提請的“三定”規(guī)定內(nèi)容的最終形成并不具有終局性決定權。第三，從機構性質(zhì)和職權范圍看，國務院辦公廳非經(jīng)國務院授權并無權向與其同級的國務院各部門行文。國務院辦公廳是否得到了國務院授權，作為研究者難以考證。但這并不影響對“三定”規(guī)定制定主體的判斷。因為，從印發(fā)行為的法律性質(zhì)看，印發(fā)的行為本質(zhì)是告知，是一種向收件人單純的信息性通知，既無涉“三定”規(guī)定的內(nèi)容形成，也不對該行為內(nèi)容產(chǎn)生實質(zhì)的意志影響。

其次，“三定”規(guī)定的法律效力并不取決于其法律位階，簡單采用“異名同質(zhì)”的鑒定方式只會加劇行政規(guī)范體系的混亂。過去很長時間，學界和實務界往往將“三定”規(guī)定在實踐中效果不彰的原因歸結于其法律位階太低，這種認識反映到學術研究上不僅形成了“法規(guī)性文件”這種似是而非的結論，還促使不少學者認為解決問題的出路僅在于組織規(guī)范的法典化。反過來想，如果僅僅通過提升“三定”規(guī)定的法律位階便能夠解決實踐中行政機關履責不力和組織膨脹的問題，是否將組織法建設的問題化約得太過簡單？這不僅與現(xiàn)實不符，也可能致使行政組織法學研究的存在價值大為縮水。再則，簡單采用“法規(guī)性文件”的稱謂界定“三定”規(guī)定，也存在對“三定”規(guī)定法律效力的錯誤歸因。質(zhì)言之，所謂法律效力，即法律規(guī)范在法律上對調(diào)整對象的“約束力”。“法律效力的意思是法律規(guī)范是有約束力的，人們應當像法律規(guī)范所規(guī)定的那樣行為，應當服從和適用法律規(guī)范。”(35)[奧]漢斯·凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2013年版，第65、78頁。法律位階則是法律規(guī)范在法律體系中的等級地位，體現(xiàn)的是在法律體系內(nèi)部一個法律規(guī)范同其他法律規(guī)范之間的關系。在我國，雖然行政訴訟法和立法法建構了一套由行政法規(guī)、部門規(guī)章等一整套有名規(guī)范的法律位階體系，但這并未完全截斷行政職權對法律規(guī)范效力的影響。換句話說，有名規(guī)范的效力并不理所當然地高于無名規(guī)范。立法法第80條規(guī)定，“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項”，這其實就體現(xiàn)了國務院制定的無名規(guī)范對于國務院各部門有名規(guī)范的支配力。因此，對于“三定”規(guī)定法律性質(zhì)和效力的認識，不僅需要重新審視“三定”規(guī)定具體內(nèi)容的法律屬性，還需要進一步考察其背后行政職權的因素。

2. “黨內(nèi)法規(guī)說”及其澄清

在2018年黨和國家機構改革中，“三定”規(guī)定改由中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯(lián)合發(fā)布。在此背景下，實務界出現(xiàn)了將“三定”規(guī)定界定為黨內(nèi)法規(guī)的觀點。(36)參見王軍：《關于做好新一輪政府機構改革部門“三定”規(guī)定工作的思考》，載《機構與行政》2019年第4期；中央機構編制委員會辦公室政策法規(guī)局編：《〈中國共產(chǎn)黨機構編制工作條例〉釋義》，黨建讀物出版社2020年版，第105頁。中央編辦在《〈中國共產(chǎn)黨機構編制工作條例〉釋義》一書中指出：“2018年黨和國家機構改革，對‘三定’規(guī)定的效力層級作了進一步提升”，“國家機關各部門的‘三定’規(guī)定經(jīng)黨中央批準后，作為中央黨內(nèi)法規(guī)以……中共中央辦公廳、國務院辦公廳‘兩辦’名義印發(fā)”。(37)前引，中央機構編制委員會辦公室政策法規(guī)局編書，第105頁。這種觀點的理由，主要在于2018年黨和國家機構改革中黨的因素介入了“三定”規(guī)定的形成過程。一是在批準主體上，以往由國務院批準的國務院各部門“三定”規(guī)定現(xiàn)在改由黨中央和國務院批準。二是在發(fā)布形式上，以往以國辦名義發(fā)布的“三定”規(guī)定在2018年后也改為由中共中央辦公廳和國務院辦公廳名義聯(lián)合發(fā)布。此外，“三定”規(guī)定的文號也由以往的“國辦發(fā)”改為“廳字”，且發(fā)布對象范圍由以往國務院各部門和省級人民政府擴增至黨政軍群主要機構。受此影響，學界也有人據(jù)此認為目前國務院部門“三定”規(guī)定是通過黨內(nèi)法規(guī)而不是國家立法來確定的，因此“三定”規(guī)定在性質(zhì)上屬于黨內(nèi)法規(guī)，且僅具有黨內(nèi)法規(guī)一種屬性。(38)參見前引④，秦奧蕾文；李志武：《國務院部門“三定”規(guī)定性質(zhì)探究》，載《湖南行政學院學報》2021年第2期。

本文認為，上述變化的確使得“三定”規(guī)定具有了黨規(guī)屬性，但不能據(jù)此否定其國法屬性。“三定”規(guī)定作為中共中央與國務院批準、中共中央辦公廳與國務院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的文件，不僅具有黨規(guī)屬性，也具有國法屬性。

首先，明確“三定”規(guī)定的黨內(nèi)法規(guī)屬性體現(xiàn)了黨對機構編制工作的集中統(tǒng)一領導，但并不意味著消解了“三定”規(guī)定的國法屬性。黨的十九大報告明確指出，要“統(tǒng)籌考慮各類機構設置，科學配置黨政部門及內(nèi)設機構權力、明確職責。統(tǒng)籌使用各類編制資源，形成科學合理的管理體制，完善國家機構組織法”。《中國共產(chǎn)黨機構編制工作條例》第3條也強調(diào)：“用法治思維和法治方式維護機構編制的權威性和嚴肅性，切實把機構編制工作納入法治化軌道。加快完善機構編制黨內(nèi)法規(guī)和國家法律法規(guī)并有效實施，依據(jù)國家法律法規(guī)有關規(guī)定履行法定程序。”這表明機構編制的黨規(guī)建設與機構編制的國法建設，兩者具有內(nèi)在統(tǒng)一性，需要進行統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，但同時也意味著黨內(nèi)法規(guī)需要遵守國家立法和黨內(nèi)法規(guī)的界限。從機構編制法定化的要求來看，對于行政機構的編制管理，一方面需要加強黨的集中統(tǒng)一領導，另一方面需要根據(jù)國家法律法規(guī)的有關規(guī)定履行法定程序才能發(fā)揮其應有的法律效力。憲法第89條規(guī)定了國務院“規(guī)定各部和各委員會的任務和職責”，“統(tǒng)一領導全國地方各級國家行政機關的工作，規(guī)定中央……國家行政機關的職權的具體劃分”以及“審定行政機構的編制”等職權。《國務院行政機構設置和編制管理條例》第3條也規(guī)定：“國務院根據(jù)憲法和國務院組織法的規(guī)定，行使國務院行政機構設置和編制管理職權。”事實上，目前“三定”規(guī)定的出臺也正是按照既有的機構編制的國家立法規(guī)定履行相應的法定程序。因此，不能僅僅依據(jù)“三定”規(guī)定的黨規(guī)屬性而否認“三定”規(guī)定的國法屬性，而應予準確認識二者的內(nèi)在統(tǒng)一性。

其次，中央編委和中央編辦的隸屬轉(zhuǎn)變也不意味著其作為“國務院機構編制管理機關”法律資格的喪失。《中國共產(chǎn)黨機構編制工作條例》第5條規(guī)定，中央編委作為黨中央決策議事協(xié)調(diào)機構，在黨中央的領導下負責統(tǒng)籌負責黨和國家機構職能編制工作，其主要職責包括“研究提出黨和國家機構改革方案并組織實施”和“審定中央一級副部級以上各類機構的職能配置、內(nèi)設機構和人員編制規(guī)定”。結合《國務院行政機構設置和編制管理條例》第3條來看，該條不僅規(guī)定了由國務院行使國務院行政機構設置和編制管理職權，同時也規(guī)定“國務院機構編制管理機關在國務院領導下，負責國務院行政機構設置和編制管理的具體工作”。這為中央編辦和中央編委在作為黨的機構的同時也作為國務院的機構提供了一個國家立法上的技術端口。前文已經(jīng)指出，中央編辦對國務院部門“三定”規(guī)定的審核行為以及中央編委的審定行為屬于對國務院各部門報批行為的處理意見，并不具有最終決定權。因此，應當將國務院與中央編辦、中央編委的關系作為一種內(nèi)部組織關系予以認識。

綜上，國務院部門的“三定”規(guī)定實際上是由黨的機構編制權與國務院的機構編制權疊加作用而產(chǎn)生的，它不僅是黨行使機構編制權的產(chǎn)物，同樣也是國務院行使機構編制權的產(chǎn)物；它不僅具有黨規(guī)屬性，同時也具有國法屬性。黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》明確將政府機構設置與機構編制管理的內(nèi)容置于“堅持和完善中國特色社會主義行政體制”部分予以謀劃和強調(diào)，(39)《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，人民出版社2019年版，第17頁。這更加突出了“三定”規(guī)定在我國行政體制改革中的國法屬性。

(二) 作為機構設置行為的“三定”規(guī)定

從國法視角探究“三定”規(guī)定的法律性質(zhì)，必須將“三定”規(guī)定與國務院各部門的設置聯(lián)系起來予以認識。機構設置行為是機構得以產(chǎn)生的法律基礎。法律上的行政主體本身是一種觀念性的存在，需要借助其組織的構成單位即行政機關而行動。行政機關的成立離不開法律和事實兩個方面的作用，它不僅需要法律上的設置，即通過作出設置行政機關的決定、確定其管轄權及基本組織形式使行政機關得以產(chǎn)生并獲得法律上的主體資格和行政權能，也需要事實上的建構，即通過配備人員、添置物質(zhì)設備等以構筑具體的行政機關。(40)參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第516-517頁。在行政法學上，組織權通常包括建制、設置和配置三個層次。建制是指在憲法直接規(guī)定應設特定機關以外，通常由立法機關以法律形式規(guī)定應設置機關。設置指針對法律抽象規(guī)定的機關，具體決定其管轄權(職能)、內(nèi)部組織及相互關系、職位、業(yè)務運作等。配置則是指根據(jù)編制和財政預算的要求，具體配備機關所需人員、辦公場地與物質(zhì)設備等。(41)參見陳敏：《行政法總論》，臺北新學林出版股份有限公司2013年版，第954-955頁；朱武獻、周志宏：《行政組織權與設置原則》，載臺灣行政法學會編：《行政法爭議問題研究》(上)，臺北五南圖書出版公司2000年版，第266-267頁；王鍇：《論組織性法律保留》，載《中外法學》2020年第5期。當然，在法律沒有特別拘束的情況下，行政機關既可能根據(jù)普遍規(guī)定某類行政機關設置的組織規(guī)范所提供的抽象模式化規(guī)則而產(chǎn)生，也可能是由特定主體采取具體的措施即機構設置行為而產(chǎn)生。(42)參見前引，沃爾夫等書，第155頁。

在我國，國務院行政機構主要由全國人大與國務院作出特定的機構設置行為而產(chǎn)生。根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，國務院行政機構的設置權分別由全國人大及其常委會和國務院分而享有。國務院組織法第8條和第11條規(guī)定，國務院組成部門的設立、撤銷或者合并，由全國人大及其常委會決定，國務院直屬機構、辦事機構以及國務院組成部門管理的國家行政機構(即國務院組成部門管理的國家局)等其他機構則由國務院自行決定設立與否。其中，全國人大通常以“關于國務院機構改革方案的決定”的形式設置國務院組成部門；(43)參見《第十三屆全國人民代表大會第一次會議關于國務院機構改革方案的決定》(2018年3月17日第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過)。值得說明的是，在機構改革實踐中，全國人大以“關于國務院機構改革方案的決定”的形式設置國務院組成部門似乎有些類似德國法上的“建制”而非“設置”，即從名義上產(chǎn)生一個行政機構。盡管作為全國人大批準決定附件的機構改革方案及說明中對應設置部門的職責有所陳述，但這些陳述相對簡略，實踐中新設置部門“三定”規(guī)定與國務院機構改革方案內(nèi)容或有出入。國務院通常以作出“關于國務院機構設置的通知”的形式設置國務院組成部門以外的其他部門。(44)參見《國務院關于機構設置的通知》(國發(fā)〔2018〕6號)，載《國務院公報》2018年第10期；《國務院關于部委管理的國家局設置的通知》(國發(fā)〔2018〕7號)，載《國務院公報》2018年第10期等。至于國務院各機構的管轄權(職能)、內(nèi)部組織結構和人員編制等事項則均由國務院自行決定。在程序上，盡管確定國務院各機構的管轄權(職能)、內(nèi)部組織結構和人員編制等事項似乎同作出設置行政機構的決定有所分離，但二者實際上有著內(nèi)在統(tǒng)一性。這種內(nèi)在統(tǒng)一性不僅體現(xiàn)在機構設置的條件上，也體現(xiàn)在機構設置的目的上。首先，在機構設置的條件上，國務院行政機構的設立時必須對其職能、機構和編制一并確定。根據(jù)《國務院行政機構設置和編制管理條例》第9條的規(guī)定，國務院各部門的機構設立方案應當包括設立機構的必要性和可行性；機構的類型、名稱和職能；司級內(nèi)設機構的名稱和職能；與業(yè)務相近的國務院行政機構職能的劃分；機構的編制等五項內(nèi)容。《國務院行政機構設置和編制管理條例》第18條第1款也規(guī)定，國務院行政機構的編制在國務院行政機構設立時確定。由此來看，《國務院行政機構設置和編制管理條例》第9條、第18條實際確立了國務院行政機構設置的“一并原則”，即機構設立的同時必須一并確定機構的管轄權、組織形式、機構編制等內(nèi)容。其次，國務院設置行政機構的目的不僅在于創(chuàng)設相應的行政機構履行相應的行政職能，同時也在于使這些行政機構在職能明確、分工合理、機構精簡的條件下履行職能。在這個意義上，確定國務院各機構的職能、機構和編制即“三定”規(guī)定與作出設置行政機構的決定一同構成了完整的機構設置行為。因此，“三定”規(guī)定本質(zhì)上屬于國務院機構設置行為。

從組織法的角度分析，作為國務院機構設置行為的“三定”規(guī)定并不具備法的普遍適用性的特征，而只是一種個別具體的組織規(guī)范。

首先，“三定”規(guī)定的內(nèi)容只是一種有關事務管轄權、內(nèi)設機構和人員編制的組織規(guī)范。組織規(guī)范本身是“以有關行政機關設立的規(guī)定及該機關所掌管事務的規(guī)定為核心，進而包括規(guī)定行政機關關系的規(guī)范”，(45)[日]鹽野宏：《行政組織法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第5頁。它主要解決的是“將行政主體所進行的事務具體分配給哪些行政機關，以及該行政機關的具體組織應如何構成”等問題。(46)參見前引，鹽野宏書，第6頁。具體來說，除了行政機關的設定以外，組織規(guī)范還包括行政單位的機構設置、事務權限和地域權限的確定、權限的內(nèi)部機構分配、行政單位的內(nèi)部規(guī)章制度、業(yè)務規(guī)程和程序、行政單位辦公地址的確認等。(47)參見前引，沃爾夫等書，第108頁。從內(nèi)容角度看，組織規(guī)范并非討論外部行政問題時所使用的行政立法概念，對其內(nèi)部構造以及規(guī)范之間的上下位關系實際上也難以簡單套用行政立法的框架。

其次，“三定”規(guī)定的內(nèi)容針對的是特定對象即國務院部門，具有個別性，不具有普遍性。影響“三定”規(guī)定性質(zhì)的只能是“三定”規(guī)定內(nèi)容所針對的對象，而非其發(fā)布對象。“三定”規(guī)定的發(fā)布對象是“各省、自治區(qū)、直轄市黨委和政府，中央和國家機關各部委，解放軍各大單位、中央軍委機關各部門，各人民團體”，但這些對象只是“三定”規(guī)定的收文機關，而非適用對象。將國務院各部門的“三定”規(guī)定通知其他機關，屬于行政法上的告知，是一種事實行為，并不設定、變更、確認或影響其他機關的權力和義務。這種告知行為只是對于“特定人、多數(shù)不定之人或一般公眾，使其得知某一事之行為”。(48)林紀東：《行政法》，臺北三民書局1988年版，第353頁。另外，“三定”規(guī)定的內(nèi)容對國務院各部門而言屬于一次性處理行為，而非能夠反復適用的法律規(guī)范。通常情況下，法律規(guī)范“在任何特定的人的法律地位受到確定的影響以前，必須另外還要有一個適用法規(guī)的程序”，(49)王名揚：《美國行政法》(上)，北京大學出版社2016年版，第259頁。但具體行政行為并不需要。國務院對其所屬行政部門的設置，尤其是權力的設定，具有直接改變受體權力內(nèi)容的法律效果，也就是說，“三定”規(guī)定生效后，國務院各部門便獲得了被確定的行政權力，即獲得相應的行政權能。盡管形式上存在不同屆別的部門適用與前屆部門相同的“三定”規(guī)定，但從法理上講，這種延續(xù)性的適用仍舊需要獲得新組成的國務院的重新批準，包括認可或修改。國務院重新批準的行為便構成了一個新的行政行為，因此這種情況也不構成對“三定”規(guī)定的反復適用。事實上，行政機構的頻繁變動也造成“三定”規(guī)定無法形成反復適用的法律效果。

再次，“三定”規(guī)定的效力具有持續(xù)性。雖然“三定”規(guī)定不具備法的反復適用的特征，但卻具有向未來延伸的法律效力。行政法學理上存在區(qū)分法律規(guī)范與具體行為的效力期間標準，認為具體行為尤其是禁止型具體行為針對的是現(xiàn)在和過去，而法律規(guī)范的效力期間則指向未來。但這種標準不能反推，并不是每一個具有持續(xù)效果的處理行為都是法律規(guī)范。(50)參見前引，毛雷爾書，第188頁。像行政機關頒發(fā)的許可證，盡管也屬于對將來發(fā)生效力，但并不屬于法律規(guī)范的范圍，也不具備反復適用的特點。具有許可性質(zhì)的具體行為是有權機關對特定的人或組織及其個體資格所采取的，其目的主要在于根據(jù)既定的標準決定某人將來的權利和責任，決定某人將來的行為是否合法。行政許可證的效力顯然是指向未來的，但頒發(fā)許可證的行為卻并非可以反復適用的法律規(guī)范。“三定”規(guī)定也是這樣，它相當于是國務院為國務院各部門頒發(fā)了一個“出生證”，使其獲得了法律上的主體資格和行政權能，進而得以履行其法律職責。

四、 “三定”規(guī)定的法律效力

機構設置行為的概念不僅統(tǒng)籌概括了行政機構的設立、變更和撤銷等情形，還包括了確定機構的管轄權、組織形式、機構編制等內(nèi)容。機構設置行為的效力問題，不僅僅是一種理論原理，同時也是一種法律規(guī)則。在實踐當中，作為機構設置行為的“三定”規(guī)定究竟具有怎么樣的法律效力？對這一問題，尚缺乏法律的統(tǒng)一規(guī)定。這就要求對機構設置行為的效力內(nèi)容，結合現(xiàn)有法律的相關規(guī)定在理論上作出解釋，形成認識機構設置行為的法律規(guī)則。

(一) “三定”規(guī)定的內(nèi)部效力

1. 作為行政機關履行職責的依據(jù)

行政職權的獲得具有多種方式，不僅可以通過規(guī)范性法律文件設定，也可以通過有權行政機關的具體行政行為予以設定。在行政法上，在法律缺位但又需要規(guī)范，或者只有非常寬泛的法律規(guī)定以至于需要行政機關采取特定的法律行為予以具體化的時候，行政機關通過具體行政行為或者行政規(guī)則的形式創(chuàng)設必要的規(guī)則一般具有適法性。(51)參見前引，毛雷爾書，第593-595頁。例如，在行政事業(yè)性收費制度中，持證單位向特定服務對象收費的權力便是通過行政機關的具體行政行為(即行政許可行為)獲得的。根據(jù)《行政事業(yè)性收費標準管理辦法》的規(guī)定，國家機關、事業(yè)單位、代行政府職能的社會團體及其他組織根據(jù)法律法規(guī)等有關規(guī)定，通過申請獲得行政事業(yè)單位收費許可證后，便享有向特定服務對象收取費用的權力，有關組織和個人等特定對象應當繳費。(52)參見《行政事業(yè)性收費標準管理辦法》(發(fā)改價格規(guī)〔2018〕988號)第3條。同樣，“三定”規(guī)定作為國務院的機構設置行為這樣一種類似的具體行政行為，也可以作為國務院各部門履行職責的依據(jù)。

國務院根據(jù)憲法和國務院組織法的規(guī)定，通過“三定”規(guī)定的形式創(chuàng)制性地依法賦予國務院各部門以行政職權，以使“三定”規(guī)定成為各部門職責履行的法律依據(jù)，體現(xiàn)了國務院機構設置行為的拘束力。“拘束力是一種約束力、限制力，即要求遵守的法律效力。發(fā)生拘束力的是具體行政行為所設定的權利義務，并且這種權利義務本身又是作為其他行為的一種規(guī)則，必須得到遵守。拘束力所直接指向的是行為，是對有關行為的一種強制規(guī)范。”(53)前引，葉必豐書，第373頁。對于國務院各部門而言，“三定”規(guī)定所載的內(nèi)容即國務院機構設置行為的內(nèi)容為國務院各部門設定了具體的權利(權力)義務，不僅為各部門開展行政活動提供了法律依據(jù)，同時也作為一種強制規(guī)范被要求得到遵守。在實踐中，“三定”規(guī)定的這種拘束力常常得以強調(diào)，比如，2005年《國務院辦公廳關于推行行政執(zhí)法責任制的若干意見》在“依法界定執(zhí)法職責”時指出，“推行行政執(zhí)法責任制首先要梳理清楚行政機關所執(zhí)行的有關法律法規(guī)和規(guī)章以及國務院部門‘三定’規(guī)定”。(54)參見《國務院辦公廳關于推行行政執(zhí)法責任制的若干意見》(國辦發(fā)〔2005〕37號)。2019年中共中央印發(fā)的《中國共產(chǎn)黨機構編制工作條例》第18條規(guī)定：“經(jīng)批準發(fā)布的各部門各單位‘三定’規(guī)定、機構編制管理規(guī)定等，是機構編制法定化的重要形式，具有權威性和嚴肅性，是各部門各單位機構職責權限、人員配備和工作運行的基本依據(jù)，各地區(qū)各部門必須嚴格執(zhí)行。”

此外，“三定”規(guī)定對國務院各部門履行職責的拘束效力，也是國務院組織權和指令權的體現(xiàn)。行政機關首長負責制和下級服從上級的要求，為行政機關內(nèi)部組織及工作人員設定了公法上的服從義務。無論是國務院各部門及其內(nèi)設機構，還是其機關工作人員，都應當遵守和適用“三定”規(guī)定。行政機關內(nèi)設機構及其機關工作人員違反“三定”規(guī)定行為的，應當依法承擔不利責任。(55)參見《機構編制監(jiān)督檢查工作暫行規(guī)定》(中央編辦發(fā)〔2007〕5號，2007年2月13日中央機構編制委員會辦公室、監(jiān)察部印發(fā))第16條、第18條、第20條。

2. 作為行政職權糾紛裁決的依據(jù)

“三定”規(guī)定所設定的行政機關的權力，同時具有權利的性質(zhì)。從行政機關開展管理活動角度看，“三定”規(guī)定為行政機關設定的是權力；從行政機關之間協(xié)調(diào)分工角度看，“三定”規(guī)定同樣具有權利(利益)的性質(zhì)。“三定”規(guī)定的內(nèi)容雖然主要針對的是所對應的行政機關，但同樣需要其他行政機關的尊重。可以看出，作為機構設置行為的“三定”規(guī)定不僅對內(nèi)容所屬的行政機關具有法律效力，同時還具有一種對世的推定效力。在行政機關之間發(fā)生職權爭議時，行政機關享有可以根據(jù)“三定”規(guī)定主張有權機關確認其權力的請求權。

首先，“三定”規(guī)定可以作為國務院各部門之間職權分工的依據(jù)。一方面，“三定”規(guī)定可以通過法律法規(guī)的準用性規(guī)范成為國務院各部門之間職權分工的依據(jù)。例如，反壟斷法第10條規(guī)定：“國務院規(guī)定的承擔反壟斷執(zhí)法職責的機構依照本法規(guī)定，負責反壟斷執(zhí)法工作。”在2018年機構改革之前，根據(jù)國務院批準的“三定”規(guī)定，商務部的反壟斷局、國家發(fā)改委的價格監(jiān)督檢查司和國家工商總局等三家單位均享有反壟斷執(zhí)法職能，分別負責經(jīng)營者集中、濫用市場支配地位和行政壟斷及價格壟斷行為。從反壟斷法的規(guī)定看，具體哪些機構承擔反壟斷職責，需要準用國務院的規(guī)定。那么，“三定”規(guī)定就成為行政機關職權分工的依據(jù)。另一方面，“三定”規(guī)定也可以直接作為國務院各部門之間職權分工的依據(jù)。例如，國務院在《國家市場監(jiān)督管理總局職能配置、內(nèi)設機構和人員編制規(guī)定》中規(guī)定了國家市場監(jiān)督管理總局同公安部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、國家衛(wèi)生健康委員會等六個部門的職責分工。(56)參見《國家市場監(jiān)督管理總局職能配置、內(nèi)設機構和人員編制規(guī)定》，載“中國機構編制網(wǎng)”，最后訪問日期：2021年1月26日。國務院所作的這些職責分工的決定即成為國家市場監(jiān)督管理總局同相關部門之間職權分工的依據(jù)。

其次，“三定”規(guī)定還可以成為解決行政機關之間職權分工糾紛的裁決依據(jù)。在大陸法系國家，職權爭議通常被認為屬于行政內(nèi)部的紛爭，是一種內(nèi)部性糾紛，通常由行政內(nèi)部自行解決，不屬于“法律上的爭訟”。(57)參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第725頁。但是也有例外，比如，日本法上，行政機關職權爭議能夠通過訴訟程序予以解決，關于行政組織規(guī)范的糾紛常常被作為機關訴訟對待。在機關訴訟中，行政機關之間因權限的存在與否或者其行使而發(fā)生紛爭，紛爭雙方訴諸法院，通過法院的訴訟程序解決爭議。(58)《日本行政案件訴訟法》第6條、第42條，參見前引，鹽野宏書，第12頁。我國法律上沒有機關訴訟的情形。在實踐當中，行政機關職權糾紛完全在行政機關內(nèi)部由上級行政機關裁決形式予以解決。在我國，國務院行政機構之間的職權糾紛裁決權在國務院，中央編辦根據(jù)國務院的授權負責具體職權協(xié)調(diào)工作。憲法第89條規(guī)定國務院有權規(guī)定各部和各委員會的任務和職責，統(tǒng)一領導各部和各委員會的工作，有權規(guī)定中央和省、自治區(qū)、直轄市的國家行政機關的職權的具體劃分，有權撤銷改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當?shù)拿睢⒅甘净蛘咭?guī)章。立法法第95條第1款規(guī)定部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。在實踐中，國務院部門之間發(fā)生職責爭議主要適用《中央和國家機關部門職責分工協(xié)調(diào)辦法》，其中第4條規(guī)定：“部門職責分工協(xié)調(diào)應當按照依法執(zhí)政和依法行政的要求，依據(jù)法律、行政法規(guī)、‘三定’規(guī)定和黨中央國務院有關文件進行。”(59)《中央和國家機關部門職責分工協(xié)調(diào)辦法》(中編發(fā)〔2011〕39號)。根據(jù)該規(guī)定，國務院部門之間發(fā)生職責爭議，按照“先由部門協(xié)商，協(xié)商不成的再由機構編制部門協(xié)調(diào)”的機制進行。部門協(xié)商時，主辦部門和協(xié)辦部門不得擅自改變法律、行政法規(guī)、“三定”規(guī)定和黨中央國務院有關文件已經(jīng)確定的職責分工。中央機構編制部門在協(xié)調(diào)或者裁決部門職責分工爭議時，原則上不改變部門“三定”規(guī)定。(60)參見前引，第10條第2款、第26條。由此來看，在解決行政機關之間職權爭議實踐過程中，“三定”規(guī)定在規(guī)范意義上具備裁決依據(jù)的性質(zhì)。

(二) “三定”規(guī)定的外部效力

機構設置行為不僅具有對內(nèi)法律效力，還具有一定的對外法律效力。管轄權的確定，其對內(nèi)的法律效力體現(xiàn)為劃分了不同行政組織各自的職責范圍，其對外的法律效力則是確定了對公民作出處理決定的主管組織。這種對外的法律效力體現(xiàn)為“違反管轄權規(guī)定的行政行為是違法的”。(61)前引，毛雷爾書，第507頁。行政訴訟法第63條規(guī)定，只有法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)能夠成為法院裁判的依據(jù)，規(guī)章是參照，但是基于管轄權的對外法律效力，“三定”規(guī)定也能夠在司法裁判當中被援用。從實踐來看，“三定”規(guī)定作為被司法裁判援用的依據(jù)性質(zhì)逐漸得到了認可。

按照行政法治的要求，“公共當局不應越權”是行政法的核心原則。行政機關開展行政活動，需要滿足組織法上的管轄權要求。行政機關的管轄權是行政機關從事行政活動的根據(jù)和界限。行政機關對于管轄權規(guī)定所設定的任務負有執(zhí)行的權利和義務，同時也應遵守其界限。沒有管轄權或者逾越管轄權規(guī)定的行政行為，在法律上即存在有瑕疵。(62)參見前引，陳敏書，第940頁。在我國行政訴訟法制度中，職權要素是判斷行政行為合法性的重要要件之一。例如，行政訴訟法第70條規(guī)定，行政機關超越職權、濫用職權的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為；第72條規(guī)定，人民法院經(jīng)過審理，查明被告不履行法定職責的，判決被告在一定期限內(nèi)履行；最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第148條規(guī)定，超越制定機關的法定職權的，屬于行政訴訟法第64條規(guī)定的“規(guī)范性文件不合法”。如何判斷行政機關有無超越職權、濫用職權、不履行法定職責或者行政機關制定的規(guī)范性文件有無超越制定機關的法定職權？這就需要對于行政機關職權要件進行審查。在司法實踐中，對于行政機關職權要件的審查，除依據(jù)法律、法規(guī)進行判斷外，法院通常還可以依據(jù)該行政機關的“三定”規(guī)定進行判斷。最高人民法院在“福建省長樂市坤元房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴福州市長樂區(qū)人民政府不履行法定職責案”裁判要旨中強調(diào)，行政訴訟法第72條中“人民法院經(jīng)過審理，查明被告不履行法定職責的，判決被告在一定期限內(nèi)履行”，此處的“‘法定職責’的淵源甚廣，既包括法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政機關職責，也包括上級和本級規(guī)范性文件以及‘三定方案’確定的職責”。(63)參見最高人民法院(2018)最高法行再205號行政判決書。可以看到，基于管轄權的對外法律效力影響，“三定”規(guī)定也成為法院判斷行政機關所作出的行政行為是否合法的依據(jù)。

“三定”規(guī)定雖然不是行政法規(guī)，但是對法院行政審判仍舊具有一定的意義。如果法院不承認“三定”規(guī)定的法律效力，在實踐中，不少行政機關的執(zhí)法活動，尤其是在缺乏行政管理法律、法規(guī)明確授權的情形下，就很難通過行政訴訟予以合法性審查。例如，根據(jù)國務院1991年公布的《關于開展1991年稅收、財務、物價大檢查的通知》(即“三查通知”)，各地成立了“三查辦”。“三查辦”是否具有獨立的行政執(zhí)法主體資格曾備受爭議。在“瀘縣糧食局服務部不服縣政府稅收財務物價大檢查辦公室處罰決定案”中，法院認為，根據(jù)合法性審查原則，對“三查通知”這類政策性文件，盡管它們不是行政法規(guī)，但只要其內(nèi)容符合憲法和法律，而且不與行政法規(guī)相抵觸，人民法院就應當承認其法律效力，并在審理案件時參照適用。(64)參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》，人民法院出版社1995年版，第193-198頁。當然，“三定”規(guī)定只是在缺乏法律、行政法規(guī)規(guī)定時判斷行政機關是否擁有某項行政職權或者行政行使是否合法的一種替代性手段。在法律、法規(guī)對行政機關職權作出明確規(guī)定時，“三定”規(guī)定只能行政行為的補充依據(jù)，而不能是唯一依據(jù)或者獨立依據(jù)。

五、 結 語

“三定”規(guī)定的性質(zhì)界定是一個行政組織法上重要卻又復雜的問題。本文從行政組織法層面嘗試討論了“三定”規(guī)定的法律性質(zhì)和法律效力。國務院各部門“三定”規(guī)定由黨的機構編制權與國務院的機構編制權疊加作用而產(chǎn)生，既具有黨規(guī)屬性，也具有國法屬性。從國法角度分析，“三定”規(guī)定本質(zhì)屬于國務院的機構設置行為。它并不具備法的普遍適用性特征，而是一種有關事務管轄權、內(nèi)設機構和人員編制的“個別—具體”的組織規(guī)范。在每屆政府的期限內(nèi)，“三定”規(guī)定具有持續(xù)性的法律效力。基于機構設置行為的法律規(guī)則，“三定”規(guī)定既具有內(nèi)部效力，也具有一定的外部效力。在內(nèi)部效力方面，它可以作為行政機關履行職責的依據(jù)，也作為行政機關之間職權糾紛裁決的依據(jù)；在外部效力方面，它可以在行為法根據(jù)缺位的情況下為司法裁判所援用，成為判斷被訴行政行為的職權(責)要件是否合法的依據(jù)。

在我國，行政組織法治化的呼聲由來已久。早在1997年，黨的十五大就提出要“深化行政體制改革，實現(xiàn)國家機構組織、職能、編制、工作程序的法定化”。(65)中共中央文獻編輯委員會編：《江澤民文選》(第二卷)，人民出版社2006年版，第30-31頁。2014年黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》也強調(diào)要“完善行政組織和行政程序法律制度，推進機構、職能、權限、程序、責任法定化……推進各級政府事權規(guī)范化、法律化”。(66)《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，載《人民日報》2014年10月29日。2018年黨的十九屆三中全會通過的《中共中央關于深化黨和國家機構改革的決定》又首次明確提出“推進機構編制法定化”的任務和目標，明確要求“完善黨和國家機構法規(guī)制度”，“嚴格執(zhí)行機構編制管理法律法規(guī)和黨內(nèi)法規(guī)”。多年以來，學界對于我國行政組織法治化也曾提出過多種方案，其中多數(shù)觀點都呈現(xiàn)出一種非常強烈的法典化訴求。(67)參見姜明安、沈巋：《法治原則與公共行政組織——論加強和完善我國行政組織法的意義和途徑》，載《行政法學研究》1998年第4期；任進：《我國行政組織立法的健全與完善》，載《法學家》1998年第6期；前引④,應松年、薛剛凌文；孟鴻志主編：《中國行政組織法通論》，中國政法大學出版社2001年版，第282-283頁；任進：《行政組織法研究》，國家行政學院出版社2010年版，第82-87頁；錢寧峰：《重新認識我國行政組織立法模式》，載《行政法學研究》2014年第4期；王騫：《當前我國國家機構組織法修改之基本路徑》，載《甘肅政法學院學報》2019年第2期。但遺憾的是，我國行政組織立法的實踐進程仍舊非常緩慢，不僅嚴重地影響到我國的行政法治和民主化進程，(68)參見前引①，應松年、薛剛凌書，第2頁。也逐漸與國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求不相適應。

30多年來，“三定”規(guī)定對規(guī)范國務院各部門職能履行和控制其組織規(guī)模發(fā)揮了重要作用，是我國行政組織法治化實踐中一項重要的制度性成果。在推進行政組織法治化進程中，有必要對“三定”規(guī)定這一制度存量予以充分研究和利用。不同的特定立法程序彰顯著立法者在不同的規(guī)范之間所作的理性選擇，并使這種選擇具有了更強的正當性和約束力。(69)參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，商務印書館2014年版，第79頁。如何通過適當?shù)拿裰鞒绦驒C制促使“三定”規(guī)定向部門組織立法轉(zhuǎn)化？這項課題可能還有待學界和實務界同仁進一步挖掘。當然，考慮到我國政治結構的復雜性，“三定”規(guī)定的法定化問題，恐怕不僅需要注重行政組織法律主義和行政組織自律性規(guī)制的關系平衡，還必須注重全國人大和國務院各自行政組織權運作的憲法空間。