論信息時代知識產權私人自治的制度邏輯

文 / 黃細江 謝蘭芳

一、引言

2020年末，郭敬明、于正分別向莊羽、瓊瑤發表《致歉函》，就曾經的作品抄襲事件鄭重道歉。適逢郭敬明、于正各自新劇正在上映或準備上映，歲末的一紙道歉一度成為熱點新聞。事情起因回溯至2004年郭敬明與莊羽侵害著作權案1. 參見北京市高級人民法院（2005）高民終字第539號民事裁定書。和2014年于正與瓊瑤侵害著作權案2. 參見北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第1039號民事判決書。，兩案審理法院最終認定郭敬明、于正構成著作權侵權，應承擔停止侵權、賠禮道歉、賠償損失的民事責任。但是，時至2020年底，郭敬明、于正均沒有主動賠禮道歉。兩位不僅沒有受到抄襲事件影響，之后反而在影視行業聲名鵲起。適逢2020年末兩位在不同演藝類節目中擔當導師，其個別言論引發公眾議論。2020年12月21日，111名編劇、導演、制片人、作家聯名發文《抄襲者不應成為榜樣！——部分影視從業者致媒體公開信》，呼吁打擊、懲處抄襲剽竊者，倡議媒體平臺弘揚時代正氣，尊重原創，保護知識產權。該公開信簽署人人數眾多，涵蓋近年來中國影視劇行業大半作品的創制者。聯名信一經公開，兩人緊急發文，公開道歉，并各自從綜藝節目中退出，郭敬明執導并正在上映的電影也緊急下線，虧損巨大，于正新劇延播，頗受影響。

就抄襲案件，法院早已作出生效判決，但郭敬明、于正遲遲沒有賠禮道歉，非但沒有受到影響，反而在影視行業中大獲成功，原告只留無奈、惆悵。卻不料，在行業抵制之下，兩人迅速賠禮道歉，并促成建立“反剽竊基金”。闊別多年，兩案原告終于等來了遲到的“道歉函”。就該兩案而言，相較于行業抵制，法院判決的拘束力似乎十分有限。如今，網絡文學快速發展，互聯網技術使復制、傳播成本更低，人工智能技術甚至無需創造，只需重組信息即可“洗稿”成新作品，同質化嚴重，知識產權力有不逮，是知識產權本身缺陷抑或執法不夠？本文無意討論賠禮道歉及其強制執行，僅通過知識產權內發自省，審視知識產權私人自治短板，以探尋私人自治與知識產權法律的制度協調。

二、問題的提出：法外之地

創新作為智識的一種表現，既是人的本能，也是改善生活的方式。在2014年《專利審查指南》修改以前，圖形用戶界面（Graphical User Interface，簡稱GUI）在我國無法獲得外觀設計專利權保護，著作權、商標權以及發明專利權也不能有效保護GUI的創新設計。3. 黃細江：《圖形用戶界面局部外觀設計的法律保護》，知識產權出版社2019年版，第40-45頁。然而，沒有私權保護，并沒有妨礙人們對GUI的創新。實際上，電子產品技術迭代快，因GUI能帶來良好的用戶體驗，為獲取先發優勢，三星、LG、華為、騰訊、阿里巴巴等企業加快GUI創新競賽，即便沒有GUI的知識產權保護。《專利審查指南》修改以后，GUI在我國可以獲得外觀設計專利權的保護。但是，GUI僅僅作為產品不可分割的局部，與整體外觀設計格格不入，與絕大多數國家以局部外觀設計保護GUI的模式相比，GUI在我國獲得的外觀設計保護，并不充分有效。“中國GUI外觀設計保護第一案”，原告敗訴，在所難免。4. 參見北京知識產權法院（2016）京73民初字第276號民事判決書。2021年6月1日，隨著新專利法實施，局部外觀設計被立法接受，GUI最終以局部外觀設計的方式進行保護。回顧歷史，GUI一直游離在知識產權法律之外。看待未來，GUI通過局部外觀設計專利權獲得法律保護，沒有實證表明GUI創新設計水平就因此上升一個臺階。5. [美]羅伯特·P. 莫杰思：《知識產權正當性解釋》，金海軍等譯，商務印書館2019年版，第14-16頁。

放眼海外，與我國GUI的保護相反，美國時尚產業一直尋求知識產權法案來保護時尚設計，但國會遲遲不予通過。6. Kall Raustiala & Christopher Spriglllan, The Piracy Paradox Revisited, 61 Stanford Law Review 1201, 1213 (2009).反對理由在于，時尚是彰顯人格特性和身份地位的工具，創新設計的源動力起初在于標新立異，隨后其他設計再進行仿制。創新設計和仿制設計因品牌、面料等因素的影響，各自在金字塔的階層吸引消費者。當這些設計被大眾化時，創新設計就失去了排他性和吸引力，新的設計將會再一次出現。抄襲是時尚周期的助推器，法律對抄襲的容忍加速了潮流的傳播和創新設計的出現。7. [美]卡爾·勞斯迪亞、克里斯托夫·斯布里格曼：《Copy Right!模仿如何激發創新》，電子工業出版社2015年版，第67頁。時尚產業的“剽竊悖論”和“誘導淘汰”不僅不會使抄襲和剽竊成為流弊，反而有利于設計的推陳出新。市場機制可以使新設計自然實現，同一層級的設計和抄襲時常發生，但同一層級上的抄襲將使設計師面臨毀滅性的職業評價，使設計師在行業內無立足之地，其設計也會被市場所唾棄。

勞動理論、人格理論、激勵理論經由法教義學修辭為知識產權提供正當性基礎，創制者試圖通過知識產權法律制度促進創新，推進社會進步與人類文明。只不過，從人類使用工具開始，創新亙古不變，并將在人類文明的歷史長河中繼續發展。即便沒有知識產權法律保護，市場機制推動創新向前發展。知識產權法律即使再完備，也無法涵射新技術下的所有問題。市場主體會于法律之外，私人創設規則，通過技術措施、拆封合同、點擊合同等方式，限制知識客體利用的數量、次數、范圍，甚至排除法定的權利限制。私人自治在創設權利、補足知識產權法律功能同時，也可能侵吞公共領域、妨礙知識產權的制度實現。如何使知識產權法律與私人自治形成協調的制度體系，協同創新發展，有賴厘清私人自治生成機理及價值內涵，在知識產權內發自省基礎上構建協調、理性的私立秩序。

三、私人自治的生成機理：技術創生性

在17世紀晚期及18世紀人類進入成熟的商品社會之前，本文認為最主要的交換關系出現在傳統的獎勵制度之中。作為王權管制的一種方式，授予公會和作者以印刷出版特權，最好被看成是資助的形式而不是所有權的形式，或者說是作者為國家做出主流言論應當獲得的特別報酬，而非“財產權”。8. [美]馬克·羅斯：《版權的起源》，楊明譯，商務印書館2018年版，第28-29頁。版權的產生與作者的創新關系不大，主要是出版商為了獲得經濟利益，裹挾王權的言論管制，將作品純作為一種商品，形成市場和格局。當作者卸下了“神性”，私權的覺醒使寫者變為作者。與此類似，專利、商標也經歷了由管制到市場機制、特權到私權的轉變。為了證成這種私權的正當性，人們溯源至有體財產的哲學支撐，在知識產權上套用勞動論、人格論和激勵論的傳統哲學理論。然而，勞動理論、人格理論更恰當地說，是諸如出版商之類的特定利益集團在特殊歷史時期搭載當時“天賦人權”的熱點便車，只為知識產權能被接受和立法認可，正當性自身并非完全自洽。9. 李琛：《質疑知識產權之“人格財產一體性”》，載《中國社會科學》2004年第2期，第68-77頁。而在商品經濟與現實利益的考量之下，為了補償投資者的成本投入，借用功利主義的哲學理論，激勵理論成為知識產權正當性基礎。近期激勵通過給予權利人一定期限的壟斷權，來補償智慧勞動者的創新投入，以此激勵個人投入與創新。遠期激勵則是以激勵個體的方式令創新者群體在享受權利的同時，整體促進人類的創新進步與文明共享。在現實主義與利益法學語境下，激勵理論成為強有力的知識產權正當性理論，利益集團也在激勵理論下擴張權利，“鼓勵創新”成為知識產權的“同義語”或最佳辯護工具。只不過，功利主義令法律成為工具，符合其利益需求的得以存在，不符合利益需求的被泯滅，這并不總是與技術、社會、需求完全一致。

技術的創生性源于喬納森·茨特瑞恩（Jonathan Zittrain）的“The Generatinve Internet”一詞，10. Jonathan Zittrain, The Future of the Internet and How to Stop It, Yale University Press, 2008, p. 79-90.被國內學者譯為“創生性互聯網”，即“Z理論”，11. [美]勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網絡空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學出版社2018年版，第82頁。蘊意任何工具、技術都有兩面性，一把刀可以用于切菜、割繩，也可以用于殺人、搶劫。技術中立性要求不能因為刀被用于殺人的可能，就扼殺它其他一切的用處，那社會將失去太多。技術僅僅只是工具，具有多種可能性，利用目的不同，發揮的功能各異，技術創生性催生創新的誕生、發展，也導致創新的湮滅。在歷史的時間維度，技術會在社會進展中自然沉淀，保留益處，壞的糟粕會隨社會發展而自行生發、湮滅。互聯網帶來極大便利和好處同時，也帶來了無法忍受、壞的糟粕，在其糟粕徹底爆發引起質變之前，政府不會隨意扣動規制的扳機。預言并非一定實現，壞的結果并非一定泯滅，規制甚至可能還會產生無法預知的新問題。12. [美]勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網絡空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學出版社2018年版，第82-88頁。并不局限于知識產權制度，創新于創生性的技術規律中產生、發展、湮滅。

早期互聯網誕生于大學計算機系、美國政府研究部門以及致力于尖端網絡研究的電信公司，具有封閉性。起初的創制者主要是那些利用有限資源實施全球網絡工作的學者或兼職工程師，他們基于帶寬管理自然地提前工作，彼此討論，其座右銘是“反對國王、總統及選舉，凝聚共識，運行代碼”。如果設計者對特別規約如何運行未達成一致，他們共同討論，直至其中一個能順利說服大多數利害相關方。基于起初的未知和封閉性，互聯網架構簡單、易變，“共享互聯”成為其靈魂。也正因如此，小范圍的學術協作不斷擴大至普羅大眾，互聯網帶來的極大便利使它迅速騰飛。20世紀90年代，互聯網引入商業及企業運用后，互聯網朝向多元私人網絡的方向發展。不過，開放的網絡也引發病毒、黑客、網絡安全等一系列問題，不得不面臨監管，這又毀壞它一直試圖追求和保留的開放環境，引發互聯網的停滯。在此之后，在風險投資、大企業集團支持下，互聯網向著對商業有利的方向蓬勃發展。經利益裹挾，不符合商業利益的技術或者其他可能性受到冷落，互聯網發展與其開放的初衷相距甚遠。13. Jonathan Zittrain, The Future of the Internet and How to Stop It, Yale University Press, 2008, p. 27-35.

一直以來，盜版是音樂界現實存在的問題，不過音樂并未因此而消亡。14. [美]卡爾·勞斯迪亞、克里斯托夫·斯布里格曼：《Copy Right!模仿如何激發創新》，電子工業出版社2015年版，第343頁。互聯網點對點的音樂分享模式出來后，為了維護巨額利潤，唱片公司依賴于曾經的強勢地位，不惜花費巨大成本進行大規模訴訟，甚至不放過數以萬計的單個消費者。然而，唱片公司最終屈服于新技術、新模式的發展，法律維權也沒能扳回敗局，其頹敗的姿態在一段時間內蔓延整個音樂產業。技術的創生性令復制技術給仿制帶來便捷的同時，也為新的創作和傳播帶來了機會。此后，詞曲作者、藝人不再依賴于唱片公司，僅一臺電腦，便可通過互聯網平臺自行營銷，他們都可以獲得成功。公眾面對的音樂選擇更多，方式也更加便捷。曾經音樂產業利潤一度下滑，但音樂的創新卻一路高漲。當唱片公司順應新技術調整商業模式后，音樂產業又開始大獲收益。1999年成立的Napster，致力于互聯網音樂共享服務，這種點對點的音樂作品的提供行為，徹底打破了原有CD的商業分銷體系。很快，幾大唱片公司在美國唱片協會的率領下，對Naspter提起訴訟。法院認為Naspter要承擔輔助侵權責任和替代責任，對Naspter實施了初步禁制令。在案件判決前，Naspter被迫關閉。不過，隨后上訴法院裁定，初步禁制令的范圍過大，Naspter作為技術中立方，原告應當向Naspter發出通知，告知Naspter系統存在原告的作品，Naspter才有阻止用戶接觸作品的義務。該案于2002年突然中止，并隨Naspter公司的破產而終結，最后沒有結論。不過，技術沒有停下發展的腳步，為順應技術和時代的發展，幾個唱片公司迅速成立了MusicNet和Presplay，建立了自己的在線音樂服務系統。而后，KaZaA和Grokster發展出了真正的“點對點”服務，文件共享存在于互聯網這個包羅萬象的基礎設施之中，大大拓展了音樂獲取和傳播的渠道，著作權機構和著作權規則都沒能讓它停下來。15. [美]保羅·戈斯汀：《著作權之道：從古登堡到數字點播機》，金海軍譯，北京大學出版社2008年版，第166-169頁。

互聯網帶來的技術革新，改變了人們的生活和思維，也締造了神話般的經濟體量。互聯網經濟的迅猛增長，極大地刺激了人們的創新熱情。信息技術為創新提供了客觀基礎，互聯網經濟為創新提供了動力和競技場。人們不斷改變傳統的技術和商業模式，某些改變甚至是顛覆性的，互聯網經濟一定程度上就是打破舊秩序，沖破舊的利益格局。毫無疑問，由此伴隨的互聯網競爭會觸犯大眾傳媒或者大型企業的利益。基于刻板印象，人們往往會將先念的實體經濟規制方式套用在互聯網創新和競爭上。但是，技術創生性的根本內涵是私人自治，是創新之母，也孕育私人自治，只要創造者愿意，開放網絡以連接創生性技術與設備，可使創新成果更易分享。16. Jonathan Zittrain, The Future of the Internet and How to Stop It, Yale University Press, 2008, p. 90.一切創新始于模仿，私人自治是模仿的溫床。模仿激勵創新，催生出更具競爭力的市場，私人自治帶來更多更好的創新成果。17. [美]卡爾·勞斯迪亞、克里斯托夫·斯布里格曼：《Copy Right!模仿如何激發創新》，電子工業出版社2015年版，第252頁。

四、私人自治的價值蘊意：無需法律的秩序

在一個充滿著政府機構、私人組織、社會力量、合約安排以及潛在自控力的個體的社會中，在人類活動的各個領域，各個主體之間一定要確定社會控制分工的規則，控制者選擇規則的功能就在于此。其他除外，在看得見的制定、執行法律的最高權威與看不見的制定、執行規范的社會力量之間，這些規則協調了各自的社會控制領域。控制者選擇規則的重要功能之一就是限制法律體系在人類生活中的作用。當任何控制者的選擇規則不認同以法律解決某爭議時，該爭議不大可能進入法律體系。18. [美]羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序：相鄰者如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學出版社2016年版，第141-143頁。在美國的農村，牧人較少訴諸正式的法律及訴訟，在遵循“自己活也讓別人活”的哲學中，由于自己的牲畜也可能侵犯他人的牧區，因而也負擔“受他人牲畜侵擾”的義務，以此在多次的博弈中維持睦鄰友好關系。在這種博弈中，負面評價、自助制裁成為一套社會準則，人們自行遵守。報告官員、打官司成為迫不得已的無奈之舉，這些舉動甚至會被認為是“不合群”的標志。19. [美]羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序：相鄰者如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學出版社2016年版，第54-67頁。哪怕城市化、責任風險擴大以及福利國家的出現，法律擴張著自己的領地，削弱了非正式控制體系。社會準則在監管社會生活及特定市場中仍舊發揮重要作用，維持普遍的“無需法律的秩序”。

啟蒙運動開啟智識世界，令科學與真理煥發光芒，理性規則成為科學的行為指導。但某種程度上，啟蒙運動破壞了人們對神法和自然法的信仰，破壞了人們對于習慣和傳統中包含的智慧的信仰。理性規則之外，行業習慣、社會準則凝結了一個行業、一個地區、一個民族的歷史和智慧，是具有靈魂和生命的無形約束，對創新發展和知識產權功能發揮具有重要影響。20. [以]約拉姆·巴澤爾：《產權的經濟分析》，費方域、段毅才等譯，格致出版社2017年版，第33頁。如羅伯特·C·埃里克森認為：“規范，而非法律規則，才是權利的根本來源”。健全的社會準則體系可以減少復制帶來的消極作用，在一定程度上使復制不再是一種讓人痛惡的行為，甚至可能還會讓其發揮有利的影響。21. [美]卡爾·勞斯迪亞、克里斯托夫·斯布里格曼：《Copy Right!模仿如何激發創新》，電子工業出版社2015年版，第265頁。社會準則通過正向激勵喚起創新熱情，通過反向激勵實施懲處。對高質量創新成果給予獎勵，引導創造者迸發創新熱情，激發內生性創新。對于不講信用者或者多次違反準則者，信息公開或者行業抵制使違法者名譽掃地，被逐出行業，凈化創新秩序。互聯網共享互通，以代碼為核心的互聯網設計，能夠實現法律規制的功能，連同行業習慣、社會準則、市場、技術與法律的交互影響，22. Lawrence Lessig：Code, Published by Basic Books, A Member of the Perseus Books Group, 2006, p. 179.加速非正式社會控制體系在互聯網領域收復失地。23. [美]羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序：相鄰者如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學出版社2016年版，第303頁。郭敬明、于正事件，短時間內世人皆知，不足十天，行業聯名就發揮了立竿見影的效果，無需法律介入或強制執行。

智識是人類的根本特征，創造是人的天性，從遠古社會開始，人們為了生存就智慧地利用工具。18世紀末到19世紀初是人類音樂史上最輝煌的半個世紀，涌現了莫扎特、海頓、貝多芬、門德爾松、舒伯特、舒曼和肖邦，當時并沒有知識產權制度。在這個沒有知識產權保護的歷史時期，還涌現了拜倫、雨果、歌德、康德、黑格爾等巨匠，以及蒸汽機、電動機等偉大的發明。沒有知識產權，創新依然存在。譏諷的是，到20世紀，哲學作品獲得版權保護時卻是哲學發展最不興旺的時期。智力成果可以獲得知識產權保護，卻并沒有帶來與之相應的偉大創造。24. [澳]彼得·達沃豪斯、約翰·布雷思韋特：《信息封建主義》，劉雪濤譯，知識產權出版社2005年版，第246-247頁。在新的專利法接受局部外觀設計專利權之前，即便GUI沒有獲得恰當的法律保護，其創新設計依然存在；即便沒有知識產權保護，時尚設計、戲劇、烹飪、競賽技巧等并未停止創新。25. [美]卡爾·勞斯迪亞、克里斯托夫·斯布里格曼：《Copy Right!模仿如何激發創新》，電子工業出版社2015年版，第4-10頁。

創新與任何經濟商品一樣，是成本與利益共存的產物。所謂利益，并非局限于金錢，雖然經濟方面的作用占據主導地位，但不凡出于榮譽、興趣、情緒等因素的內生性創新。榮譽、經濟利益與權力相互交錯，于包含競爭與沖突的禮物交換中復興社會秩序。26. [美]李伯森：《禮物的回歸：全球觀念下的歐洲史》，賴國棟譯，商務印書館2013年版，第77頁。知識產權私人自治的優勢，在于規則制定者乃市場交易的直接參與者，能夠使規則及時根據市場供求關系和商業模式而調整。相比之下，立法者不具備獲取市場信息的能力和地位，法定安排降低交易成本的手段往往滯后，甚至與市場需求相悖。因而，法律規制形成的結果不僅面臨較高的實施成本和執行成本，而且悖逆市場的規制，令新技術、新模式失去潛在的多種可能。

五、私人自治的邏輯進路：知識產權的固有缺陷

知識產權從概念、正當性到制度構建均存在爭議，被動立法、譯介研究的范式使我國知識產權汲取域外經驗同時，卻也存在知識產權制度本土化缺失、法教義學功能不足的弊端。有待共識的知識產權制度面對日新月異的技術變化時，往往捉襟見肘。作為私權，知識產權私人自治彌補知識產權的功能不足，知識產權內發自省為私人自治鋪墊邏輯進路，也彰顯了知識產權私人自治的內在價值。

（一）基礎倫理性弱

任何物品都有共用和私用的一面，一個蘋果可以吃，是私用；一個蘋果可以看，是共用。市場喜歡以私用品的量作價，不是因為共用品的性質少有，而是因為有“隔離”費用，從而節省交易費用。市場選擇可吃的作價，是因為可以容易隔離不付費的人。蘋果可看的那方面不值錢，因而少有人注意。27. 張五常：《經濟解釋》，中信出版社2015年版，第213-214頁。占有蘋果即可獲得財產權，同時以最低的成本排除他人占用。相反，知識信息具有非物質性和可共享性，不同人可以在同一時間占有或使用相同的知識信息，不限于實際“可吃”，“可看”成為主要使用方式，更值錢。

僅以占有無法獲得財產權的完整排他性，知識產權只能“以用設權”，通過行為規制路徑的權利化實現排他性和對世性。然而，一件賞心悅目的私人物品，如鮮花置于庭院，不免受到他人覬覦，可院墻之外，路人能看到鮮花或者聞到香味，其溢出效應法律無意指摘。知識產權無法像有體物一樣構筑有形的院墻，從公共領域中明確區分出私人權利范圍，更無法阻礙知識產權的溢出效應。28. Lawrence Lessig：Code, Published by Basic Books, A Member of the Perseus Books Group, 2006, p. 170.知識產權本身來源于公共領域，即使給予權利保護，也是一定期限的合法壟斷，期限屆滿，知識產權歸于公共領域。與傳統“有體物即財產”、“財產即人格”的純粹私益性相比，知識產權公共屬性強，排他性弱，受到公共政策的限制。進而，公眾對知識產權的認識并不深刻，道德意識不強。侵犯知識產權所帶來的羞恥感顯然比盜竊有體財物、侵犯人身等行為帶來的羞恥感低。特別是在中國“竊書不為罪”、“信而好古，述而不作”的學術傳統及“代圣人立言”的為學理想下，著書立說、傳播文化成為有理且高尚的正義之事。29. 彭立靜：《倫理視野中的知識產權》，知識產權出版社2010年版，第10-11頁。知識產權的非物質性決定其公共屬性，蘊含公益、公有、自由的私法價值，為私人自治奠定了倫理基礎。

（二）正當性不足

洛克的勞動說為知識產權的正當性提供了一種理論解釋，剝去形而上學，在證明知識產權的正當性時，將產生太多的不確定性和難解的問題。30. [澳]彼得·德霍斯：《知識財產法哲學》，商務印書館2017年版，第84-85頁。將番茄汁倒入大海，自然之物增加人的勞動，沒人認為我就能獲得大海的財產權。31. [美]羅伯特·諾齊克：《無政府、國家與烏托邦》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1991年版，第179頁。勞動說能夠證明誰是所有者，即主體成為權利人具有正當性，但它不能說明為何要在外物上設權。遇到法人作品、職務作品、委托作品、視聽作品的實際勞動者不能獲得權利時，勞動說無法給出滿意的解釋。32. 李琛：《知識產權基本功能之重解》，載《知識產權》2014年第7期，第7-8頁。黑格爾對知識產權的人格權說建立于形而上學的個人人格作品假設，它不僅不能說明共有作品、委托作品、職務作品所涉的混合人格，而且無法解釋同樣是人格創造，作品存在署名的精神權利，而專利卻沒有署名的精神權利。

傳統的激勵觀點認為授予知識產權就是鼓勵創新，進而促進人類文明和社會進步。但鼓勵創新并非與知識產權一定相關，并非所有創新與激勵有關，歷史上基于個人興趣、情緒等因素的創新比比皆是。鼓勵創新僅僅是知識產權制度的一種社會效果，而非其正當性理由。激勵所形成的產權保護可能已經超過了創造者付出的成本，產權反而容易造成了實質的不公。法律工具主義具有強大的破壞法治的潛在力量和趨勢，33. [美]布賴恩·Z. 塔瑪納哈：《法律工具主義對法治的危害》，陳虎、楊潔譯，北京大學出版社2016年版，第2-9頁。使理性不再被看作是一種實體，而被僅僅看作是一種工具性的術語。即便理性讓人們高效地實現目標，卻無法告訴人們何種目標是可欲的。34. [美]布賴恩·Z. 塔瑪納哈：《法律工具主義對法治的危害》，陳虎、楊潔譯，北京大學出版社2016年版，第33頁。激勵理論過分強調產權保護創新的作用，為了實現這種目的，立法、司法、執法僅將法律作為實現目的的工具，法官、律師、法學專家為了實現特定利益而操作、運用法律，知識產權只不過是在私人利益競爭中獲勝一方的戰利品而已。鼓勵創新演變成鼓勵私權，因而知識產權一次次擴張，公共領域卻在不斷式微，知識產權成為私人利益角逐的獵場。激勵理論使知識產權保護超過知識良性累積的最大承受力，造成反公地悲劇，反而抑制社會活力和創新，阻礙經濟進步與社會發展。無法形成共識的正當性理論不能為知識產權提供足夠辯護，只能令知識產權這門新興學科在民法的大家庭中“備受冷落”。知識產權作為私權，《民法典》是規則統一、體系完備的私法集大成者，最終《民法典》為知識產權私人自治提供理論來源和制度基礎，知識產權私人自治也為知識產權制度創設提供重要補給。

（三）產業需求與制度供給脫節

產業需求不斷上漲，促使知識產權不斷擴張。知識產權發展史，就是知識產權擴張史。35. Lawrence Lessig, The Future of Ideas, Vintage Books, 2002, p. 105-107.不管是著作權、商標權、專利權抑或商業秘密，知識產權客體、內容不斷擴展，權利限制卻未受到足夠關注。例如，《安妮法》對于版權的保護期限是14年，此后如果作者還健在，作品的保護期還可以再延續14年，其保護期源于傳統的學徒期7年。與學徒期倍數相關的作品保護期，恰好是學徒脫離師傅自力更生的自然年紀，這種期限的考慮在于使作品向公眾釋放潛能，也是作者生產作品的代際正義，是人類知識進步循環的實際需要。但是，在激勵理論影響下，版權保護越來越強，1998年美國《松尼·波諾法案》甚至將作品保護期限擴展至70年。36. 黃匯：《版權“版權隱喻”與公共領域的式微》，載《電子知識產權》2009年第7期，第15頁。著作權作品類型從文字作品擴展至圖形作品、視聽作品，權利內容從復制行為擴展至傳播行為。商標權客體從文字商標擴展至聲音商標、嗅覺商標，權利內容從售中混淆擴展至售前混淆、售后混淆，從直接混淆擴展至間接混淆。專利權客體將曾經不予保護的商業方法、動植物品種開始納入保護的范圍，權利內容從直接侵權擴展至幫助侵權、引誘侵權。知識產權利用從原有的轉讓模式變為租賃模式，在保留所有權的條件下，互聯網知識產權利用被權利人賦以多種限制。37. Jonathan Zittrain, The Future of the Internet and How to Stop It, Yale University Press, 2008, p. 107.

與權利擴展形成鮮明對比的是，知識產權法律保護供給不足。在我國，維權成本大、周期長、舉證難、賠償低一直是困擾知識產權司法保護的老舊難題。復制技術、傳播技術迅速發展，使侵權成本大大降低，“用戶創造內容”所帶來的全民創新使職業專屬的創造平民化，所有消費者成為潛在的侵權者，加上互聯網平臺為侵權活動提供了隱蔽的場所和多樣化渠道，權利人發現侵權的難度大，維權成本增加。知識產權案件與日俱增，法院案多人少，加上技術類案件復雜、程序交織等影響，知識產權侵權案件周期長。我國大部分侵權者是自然人或者個體工商戶，侵權活動分散、隱蔽，時常變化，且不保留營業活動記錄和財務賬簿，加大了權利人證明侵權成立和侵權者獲利的舉證難度，權利人損失難定，最終超過98%的案件適用法定賠償，賠償低。38. 宋健：《知識產權損害賠償問題探討—以實證分析為視角》，載《知識產權》2016年第5期，第10-15頁。職業維權影響法院判賠，更拉低損害賠償的平均數額。當賠償低于權利人投入的成本或預期，反而激發侵權者博弈機會，不愿投入研發和創造，最終導致劣幣驅逐良幣。39. 黃細江：《芻議圖形用戶界面外觀設計的侵權損害賠償——以蘋果訴三星案為線索》，載《電子知識產權》2017年第1-2期，第45-51頁。例如，郭敬明案法院判決賠償二十萬元，于正案法院判決賠償五百萬元，相對于資本運作下影視作品的獲利而言，法院判決對侵權者沒有起到足夠震懾，以至于賠償到位，被告也遲遲不肯賠禮道歉，損害原創生態。因而，產業需求與制度供給的嚴重脫節，為私人自治預留了足夠空間，也為知識產權私人自治提供了實證支持。

（四）我國法律制度的本土化缺失

每一種社會形態的存在，都以表現為物質資料的財產作為基礎。40. 吳漢東：《無形財產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2013年版，第3頁。有體物因可見、觸手可得，是過去認知與實踐的主要形式，一開始隨同財產概念進入法典，并獲得發展，具有悠久的歷史和完善的理論體系。而知識產權根植于自由資本主義土壤，追溯至最早的1474年《威尼斯專利法》，至今不足六百年，基礎理論先天不足。知識產權是技術之子，新技術加劇了法律滯后性與技術靈活性的矛盾。知識產權從封建王權走向個人私權，是資本主義經濟發展、社會變革、歷史演進的緩慢凝結。在百年發展過程中，歐美知識產權又把司法作為重要的規則生成之源，在立法與司法的交互關系中推進制度演進。知識產權在一件件司法案件中形成規則，并被立法所確認，知識產權法律制度有其歷史淵源、生成邏輯和實踐理性。41. 李琛：《文本與詮釋的互動：回顧〈著作權法〉三十年的新視角》，載《知識產權》2020年第8期，第9頁。

我國現代知識產權制度肇始于1978年黨的十一屆三中全會以后，為發展文化科學事業，開展對外交流，有關部門才開始進行著作權立法的準備工作。42. 吳漢東：《知識產權基本問題研究（分論）》，法律出版社2009年版，第9頁。歷經文化大革命，我國知識產權前期積累基本作廢，既無人才，也無素材，需要從無到有創建新制度。知識產權學者大多都是八十年代從民法學科轉向知識產權，學習和研究方法側重于翻譯或比較研究，直接把國外立法或者研究成果輸入國內。知識產權立法根本沒有任何的司法經驗作為素材，主要參照國際公約和外國立法。相較于物權、合同，知識產權本就存在先天不足，理論研究和立法起步又晚，不夠深入、細致，沒有厘清制度生成邏輯和運行機理，許多制度被錯誤移植。被動立法致使“歷時性問題被共時性解決”，導致法律制度本土化缺失，知識產權體系化不足。隨著互聯網技術和數字技術迅猛發展，這些問題被放大。

質言之，在價值層面，受限于計劃經濟影響，知識產權管制思維明顯，知識產權一度成為意識形態管控、社會秩序維護的手段，背離私權和私人自治的精神內涵。43. 鄧宏光：《商標法的理論基礎：以商標顯著性為中心》，法律出版社2008年版，第321-324頁。在制度運行方面，礙于大陸法系傳統和司法準備不足，知識產權判例重心在于對立法文本的熟悉、理解，并不具備創立規則的能力，新問題與老舊立法的矛盾主要通過法官解釋來緩和。知識產權立法缺乏司法互動，文本缺乏實踐的補給，在用戶創造內容、人工智能等新技術、新業態的影響下，類型化的權利設定與“去中心化”的主體形態難以適應，排他性的權利屬性與“去產權化”的利用模式無法兼容，法律制度功能大打折扣。相反，私人自治能使交易主體根據具體條件下的交易信息有效調整權利配置，成為知識產權的權利孵化器或緩和劑，能在創新保護的本土化實踐中形成習慣、規則，提煉、凝聚知識產權的私法精神與本土化價值，有利于制度革新、實施與執行。

六、私人自治的制度協調：私立秩序構建

權利變動方式的私人創制，實質上是新激勵機制的生成途徑。允許私人主導權利配置，則是使依賴分散知識的經濟行為能夠符合市場規律的必要條件。知識產權法源自私立秩序的制度創新，私人自治成為制度功能之源。在保護創作者的制度安排上，我們更需要做的不是介入權利配置，而是鼓勵私人自治。44. 熊琦：《著作權法中的私人自治原理》，法律出版社2020年版，第22-35頁。

（一）合同—社群規范—法律的遞進循環

莫杰思教授在論證財產權與合同共同促進交易時認為，財產權促進陌生人之間達成交易，而合同是基于緊密的、信任的特定當事人之間的交易。在傳統經濟模式中，甲方將權利或者部分工作內容交予乙方，乙方在企業內的部門實施權利或者完成工作內容。但是，隨著全球化貿易發展，各跨國公司在全球布局制造廠和加工廠，“代工”模式取代傳統經濟模式。各企業紛紛成立小的公司或者機構，以獨立的身份進行交易，獲得權利或者完成工作內容。猶如平臺經濟模式，越來越多的公司之間發生交易，通過長臂合同最大范圍確定權利義務內容。當以單一大企業為中心的平臺正在瓦解，更多主體參與的交易則不斷興起。在此過程中，財產權以穩定的權利架構促進陌生人之間達成交易，合同則以更大范圍的意思自治促進市場主體從陌生人交易轉向熟人交易，并在平臺經濟中隨著交易數量的增加而增進市場活躍度。45. Robert P. Merges, A Transactional View of Property Rights, 20 Berkeley Technology Law Journal 1477, 1516-1520 (2005).交易主體通過合同“私人造法”，彌補法定財產權的不足，根據具體條件下的交易信息有效調整權利配置，權利的初始分配與再分配于法律和私人自治中能動的交互，降低交易成本，增進社會效益。46. Robert P. Merges, The End of Friction? Property Rights and Contract in the “Newtonian” World of On-Line Commerce, 12 Berkeley Technology Law Journal 115, 118 (1997).例如，美國版權法起初沒有雇傭作品，投資者只能通過合同獲得雇主身份而成為作者，經由判例法到成文法的過程，直至1909年《版權法》，投資者才正式被視為作者，雇用作品獲得成文法的確認，不再需要借助合同的幫助。47. 熊琦：《著作權法中的私人自治原理》，法律出版社2020年版，第102頁。

社群規范是某一共同成員相互施加的、輕微且具有懲罰性的規范性約束，違反社群規范，會使你成為一個社會行為失常的人。在網絡空間，新技術、新模式日新月異，所引發的變革在沒有可依據的法律之前，社群規范成為“軟法”，形成商業道德或行業習慣，具有拘束力和執行力。從學徒作坊到行業協會，歐美國家歷經長期發展，形成了較為完善的行業自律機制。行業慣例、社群規范成為法源，是法律的重要組成部分。48. Lawrence Lessig, The Law of the Horse: What Cyber Law Might Teach, 113 Harvard Law Review 501, 507-514 (1999).避風港規則就是基于Naspter案例從個案經由行業博弈，從私人自治走向成文法律制度。集體管理組織作為私人自治的產物和工具，即便入法，在數字時代依然發揮提高作品傳播效率和降低許可交易成本的優勢。在我國，行業慣例或者自律規范能夠成為互聯網行業自愿達成的社會準則，雖然并不必然成為裁判的法律依據，卻可以作為商業道德的重要淵源，成為一般條款參照的事實依據。49. 參見最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。

私立秩序源于“自下而上”的自生自發秩序，包括私人之間的合同、社群規范、習慣等，即規則直接來自于交易者本身。如果說知識產權本身是為了防止交易成本過高而導致的市場失靈，那么當借助契約以更低的交易成本界定和利用信息時，應當允許私立秩序替代或補充知識產權法。50. 熊琦：《著作權法中的私人自治原理》，法律出版社2020年版，第70-72頁。世界是由具有差異性和自主性的社會子系統構成，不應去試圖制定極其詳盡的法律，而是應采取更為復雜、抽象和間接的規制干預方式，通過法律來引導社會系統，通過不同系統的“結構耦合”，來實現規制目標。51. [英]科林·斯科特：《規制、治理與法律：前沿問題研究》，安永康譯，清華大學出版社2018年版，第121頁。創新發展唯知識產權法律制度不足以自行，法治文明每進一步是法律和社群規范等各子系統協同并進的結果。一直以來，社會公眾在有形法律與無形規范中累積民族法治，在國家權威和私人自治中推進制度發展。保護創新的核心是保護知識產權，但是保護創新并非全部源于知識產權，還包括社群規范、技術、市場等。52. Lawrence Lessig, The Law of the Horse: What Cyber Law Might Teach, 113 Harvard Law Review 501, 507-514 (1999).客觀存在多樣，在一個民主自由的社會中，有必要存在建立于“重疊共識”基礎上的公共空間，每個不同甚至存在分歧的支點找到最深層的信奉，并以共同的理解聯合起來。53. [美]羅伯特·P. 莫杰思：《知識產權正當性解釋》，金海軍等譯，商務印書館2019年版，第26頁。知識產權法治與私人自治功能各異，但在保護創新上，兩者具有深層的共識。作為一項私權制度，知識產權具有限制權力的功能，也是表達自由的重要保障。在模塊化的權利保護中，知識產權能形成穩定的普適規則，使創造者收回成本，獲得預期利益，具有不可比擬的優勢。私人自治能促進內生性創新，資助、報酬、榮譽等為創新保護提供替代選擇，公共基金、作者津貼、榮譽獎勵等不失為知識產權的重要補充。54. 李雨峰：《權利是如何實現的》，法律出版社2009年版，第209-212頁。就法律發展而言，從合同、習慣、行業規范到法律，符合規則形塑的歷史規律，也是新時期在互聯網驅動下，私人自治與知識產權制度調適的遞進循環，它們共同構建協調的私立秩序。

誘致性變遷理論認為，制度變革最初源于社會中的個人或群體在響應新的獲利機會時所自發創制的規則，當新規則能夠增進社會福利時，就會改進或替代現有制度。人類理性不及，社會中的任何人或者群體無法擁有足夠知識來判斷制度能夠產生更高效益，我們只有在試錯中根據制度產生的不同績效來判斷合理性。公共法律和私人自治是知識產權制度誘致性變遷實現過程中循環更替的制度類型。55. 熊琦：《著作權法中的私人自治原理》，法律出版社2020年版，第64-76頁。知識產權作為私權，核心價值是私人自治，制度設計也當然是圍繞私人、私益、私權來實現。56. 熊琦：《中國著作權立法的制度創新》，載《中國社會科學》2018年第7期，第118-138頁。知識產權歷時發展與政策推進培育知識產權意識和文化，隨技術革新而累積私人自治的經驗與智慧。而私人自治生成機制為成文法提供設權或配置所需的必要信息，并根據市場、技術變化適時調整利用行為，完善知識產權的制度功能。私立秩序與法律的并存與轉換保證知識產權與時代變遷的契合，看似無序的競爭與協商恰恰能夠實現制度的優勝劣汰。實證經驗表明，我國知識產權體量增大，處于量變引起質變的歷史轉折時期。為實現創新型國家建設和知識產權強國目標，知識產權和私人自治完全忽略一方，都會影響創新績效的實現。除了立法形式之外，允許指南、認證、標準等軟法形式存在，或者通過契約為特定締約方施加標準約束，允許企業通過合同自治，為他人設定標準，推進交易安排。如果交易主體不遵守合意或者違反規則，可適用違約、行業制裁或法律懲罰，軟硬法并用，事半功倍。

（二）私人造法的限制

新技術衍生新客體及其利用方式，經濟誘因使私人自治具有超越法定權利的沖動和危險。雖然私人自治使交易主體能靈活地根據交易條件信息調整權利配置，令新的客體和利用方式得以實現；但是私人自治不具有普遍性，不能形成穩定的預期，易成為權力者控制的工具。這不僅提高了使用者對權利信息的收集成本，而且阻礙權利限制對抗市場失靈的立法目標。57. Julie E. Cohen, Copyright and the Jurisprudence of Self-Help, Berkeley Technology Law Journal 1089, 1090 (1998).一律否定私人自治超越法律的有效性，卻抹殺私人自治在權利客體界定、權利類型設定、交易模式選擇方面的交易成本優勢。私人自治的制度協調既需要在法定范疇之外允許私人創設權利、利用方式，又需要避免私人造法沖擊知識產權激勵創作和促進文明共享的立法目標。58. 熊琦：《著作權法中的私人自治原理》，法律出版社2020年版，第125-131頁。

在權利客體上，知識客體會隨技術條件和社會環境的發展而變化，合同作為交易主體的意定，允許經由合同創設新的客體，有利于激發主體創造，促進新客體價值效用的實現。由于合同的相對性，創設新客體的實踐僅對合同主體具有法律效力，其負外部性在合同主體獲取收益時能得到控制或者內部化。經由個體實踐、普遍認可到立法博弈的過程，在“無集體意識、無人代表”的知識產權立法語境下，私人造法增設的知識客體由點及面，歷經實踐的篩選、檢驗、博弈。相較于法律移植的生搬硬造或者個別企業的緊迫需求，私人自治根植于本土化實踐，滿足產業整體需求。按照法不禁止既自由，私人自治增設與法定權利無關的內容原則合法，但是減損法定權利的，不得限制技術競爭和技術發展，59. 參見《中華人民共和國民法典》第864條。且需要在個案中結合我國知識客體使用歷史、創新水準確定其合法性。實踐中合同主體不乏籠統約定，將一切與合作有關的材料都列為權利義務對象，其中有的并非知識產權受保護的客體，僅是創造的參數、數據、輔助樣表、未成品底稿等。按照有約定從約定，私人造法囊括的所有材料僅能在相對性的合同中確定行為的邊界，卻不能創設出超越合同的內容。未有約定者，從促進信息自由及激勵循環創造的角度而言，籠統的所有材料原則上不能獲得合同乃至知識產權的救濟。

在利用方式上，交易主體通過點擊合同、拆卸合同創設不同的利用方式，或者將轉讓的利用方式變為租賃的利用方式，以控制客體利用的數量、范圍及期限，限制、減少、排除相對方的權利或選擇空間。點擊合同、拆卸合同是在互聯網技術背景下，權利人基于復制、傳播成本顯著降低而采取的保護手段，有降低交易成本、增進收益、促進效率的積極意義，但也有規避權利限制、擠占公共領域的消極影響。本質上，點擊合同、拆卸合同屬于格式合同，符合《民法典》第496條或497條規定情形的，屬未成為合同的內容或無效。《民法典》第844條明確規定技術合同的訂立，應當有利于知識產權和科學技術的進步，促進科學技術成果的研發、轉化、應用和推廣。一方限制另一方在合同標的基礎上進行新的研究開發或強制獨占回收、限制另一方從其他渠道獲取技術、限制另一方根據市場需求以合理方式實施技術、阻礙國家推廣使用技術的，屬于非法壟斷技術，其合同無效。60. 黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義·合同編》，中國法制出版社2020年版，第1147-1148頁。若權利人讓渡一定權利或收益，降低了原知識客體的獲取、使用及其價格，一律判定合同無效只會阻礙便捷、低廉的新利用方式出現，最終損害消費者及社會的整體福利。例如，在互聯網市場，電子書的價格僅為紙質書的1/10或1/100，其明顯的低價既有復制、傳播技術的成本降低緣故，也有權利人基于網絡效應的收益考量。如果一律判定格式合同無效，不允許權利人限制利用數量、范圍、次數，權利人無法收回成本，阻礙知識客體新的利用與傳播，最終妨礙知識產權激勵創作與傳播的立法初衷。61. 姜穎：《借鑒、甄別與發展:知識產權司法審判中的國際視野 從郭力訴微軟公司等拆封合同無效案談起》，載《中國審判》2014年第8期，第82-85頁。當然，專業領域的作品或者專利受眾少、使用范圍小、定價較高，普通領域的作品或者專利受眾多、使用范圍廣、定價低，格式合同是否存在不合理的免責條款，需要結合具體約定和具體合同的性質作出判斷。62. 最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第253頁。從而，私人創制的使用方式及其限制唯有在個案中結合知識客體性質、技術發展、權利人定價及利益實現、消費者與社會福利綜合確定，并不因經營者集中或產業踐行多寡而簡單判斷。哪怕社群規范獲得群體的認可，具有普遍性，若其本身設置限制不合理，屬于少數企業集合，雖系屬行業慣例，也不被法律所認可，更不能成為應當遵守的商業道德或規則，如“公共場所禁帶酒水”、“數據三重授權”不具有法律約束力。63. 黃細江：《涉企業數據競爭行為的法律規制》，載《知識產權》2021年第2期，第58頁。

在權利限制上，私人創設技術或者合同限制、排除權利限制制度的適用。私人自治何種程度能規避法定的權利限制制度，應考慮私人自治在何種程度上可以替代權利限制的立法功能。從市場失靈角度而言，權利限制的主要功能是交易成本無法實現知識客體交易時，法律以“消極賦權”的方式將客體的權利分配給使用者，權利限制制度的適用范圍由市場失靈的范圍決定。市場失靈包括“交易不能”的市場失靈和“正外部性”的市場失靈。對于“交易不能”的市場失靈，若交易成本過高無法達成合意時，權利限制才有引入必要。相反，市場交易一旦自愿達成，當事人之間可以基于合意實現行為成本與收益的內部化，使私人收益與社會收益實現一致。若交易成本阻礙交易實現這一要件成立同時，還需要比較權利人因權利限制所致損害與使用人因利用行為對社會所生貢獻。64. Wendy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessors, 82 Columbia Law Review 1600, 1626-1627 (1982).“正外部性”產生的市場失靈是指雖存在市場交易，但市場不能將大規模的社會效益內化為私人交易，導致無人愿意為此付費。諸如教育、科研、新聞報道、疾病診斷等領域，權利限制旨在惠及不特定的社會公眾。65. Paul Goldstein, Fair Use in a Changing World, 50 Journal, Copyright Society of the U. S. A 133, 137-145 (2003).“交易不能”的市場失靈針對的是新技術驅動下，法律未有明確列舉的權利限制情形，往常通過權利限制一般條款或構成要件，綜合權衡權利人損失與使用人收益，從而存在私人創設規避權利限制制度的空間。66. Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard , 103 Harvard Law Review 1105, 1135 (1990).由于新技術和新制度不斷降低市場交易成本，規制“交易不能”的市場失靈具有短暫性。當交易成本降低至市場交易能夠克服的程度時，權利限制重歸于市場交易下的許可使用。而權利人對正外部性的排斥，不因交易成本降低而改變。蘊意公共利益的知識產權經立法博弈，于各單行法中明確了詳細的權利限制類型。作為強制性規定，不允許私人創設規避類型化權利限制的余地。從而，私人自治能規避“交易不能”的權利限制，但不能規避“正外部性”的權利限制，以避免阻礙知識產權立法目的實現。67. 熊琦：《著作權法中的私人自治原理》，法律出版社2020年版，第133-135頁。

七、結論

沒有任何一個產業有權力否決知識產權，沒有任何一個利益集團能夠決定什么創新是最好的。科技讓抄襲變得簡單，但也讓創新變得簡單。新科技的影響超越了特定的法律規則，新商業模式涉及法律職業、法律實施、糾紛解決和標準設立的方式，它們是守門人，影響我們與法律的交往能力，也觸及我們對正義的體驗。68. [美]彼得·德恩里科：《法的門前》，鄧子濱譯，北京大學出版社2012年版，第395頁。知識產權不僅涉及技術、經濟利益、競爭和市場諸多問題，而且涉及生態保護、人類發展、道德和國際人權的關鍵問題。69. 吳漢東：《知識產權年刊（2006年號）》，北京大學出版社2007年版，第393頁。知識產權任何一次的擴張將提高信息接觸和交易成本，可能減弱而不是增加對創新的激勵。70. [美]威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第533頁。法律、制度、商業結構、技術將會恢復和穩定知識產權市場，即使知識產權市場也在使它們發生轉變。71. [美]保羅·戈斯汀：《著作權之道：從古登堡到數字點播機》，金海軍譯，北京大學出版社2008年版，第184頁。面對新技術、新模式，當保護流變為一種針對模糊利益的“一般條款”保護，缺乏立法意志博弈的保護方式既缺乏程序正義，又容易陷入偏見，最終法官的知識背景和個人愛好決定創新發展的方向，阻絕新技術、新模式的無限可能，一紙文書直面人類的未來。技術的創生性是創新之母，技術的問題應當交由技術來解決，留存私人自治的空間，切不可任由規制單方面調控創新，那知識產權制度創設最終會事與愿違。