深度偽造內容著作權侵權問題研究

文 / 華劼

一、問題的提出

深度偽造內容（Deepfake）是近年來與人工智能技術緊密結合的技術所產生的新現象，通常是利用人工智能深度學習創建的音視頻或圖像，這類音視頻或圖像的創建通過換臉或場景更改從而改變原音視頻或圖像的內容實現。1Ice J. Defamatory Political Deepfakes and the First Amendment. Case Western Reserve Law Review, 2019, 70(2): 427.人工智能技術中的生成性對抗網絡（generative adversarial networks, GANs）是創建深度偽造內容的底層工具，同時包含生成算法和判別算法，生成算法用于生成與數據訓練集中原數據文件相似的新音視頻或圖像，判別算法通過分析新生成文件是否來源于已有數據訓練集以識別新文件的真實性，這兩類算法交互作用，在判別算法的作用下，生成算法不斷提高生成文件以假亂真的程度。2Langa J. Deepfakes, Real Consequences: Crafting Legislation to Combat Threat Posed by Deepfakes. Boston University Law Review, 2021, 101(2): 764-765.深度偽造一詞源于Reddit網某用戶網名，該用戶于2017年9月30日發布了演員梅西·威廉姆斯的臉部虛擬視頻，并隨后公開了他用于創造換臉視頻的技術源代碼。3Caldera E. Reject the Evidence of Your Eyes and Ears: Deepfakes and the Law of Virtual Replicants. Seton Hall Law Review,2019, 50(1): 185.深度偽造進而開始指代以“換臉”技術為代表的一類讓公眾難以識別新生成文件真偽的技術和由此生成的音視頻或圖像。

深度偽造帶來的“非同意色情”、4“非同意色情”又稱“非自愿色情”，將受害者的臉放入情色視頻中，受害者事先對含有自己臉部特征的情色深度偽造的制作并不知情。虛假新聞、名譽破壞、敲詐勒索、5制作“非同意色情”或破壞名譽的深度偽造，利用受害者無法證偽的技術劣勢和害怕其隱私和名譽受損的心理，對受害者進行敲詐勒索。虛假證據、惡性商業競爭、6通過發布競爭企業高管的虛假負面消息等途徑實現。負面社會消息、恐怖主義等現象引發了對個人和社會兩個層面的危害，包括侵犯個人的隱私權、個人信息利益、名譽權、財產權和人身安全，危及司法證據的效力、商業活動的良性競爭、政府公信力、國內社會穩定，以及國與國之間的外交安全。這些危害引發立法者和法學學者對深度偽造的高度關注。我國2021年1月1日起施行的《民法典》第1019條在對肖像權進行保護時已考慮到深度偽造帶來的潛在危害，規定任何組織或個人不得利用信息技術手段偽造等方式侵害他人的肖像權。《民法典》第1034和1035條規定包括生物識別信息在內的自然人的個人信息受法律保護。國家互聯網信息辦公室、文化和旅游部、國家廣播電視總局發布的于2020年1月1日起施行的《網絡音視頻信息服務管理規定》，針對網絡音視頻信息服務提供者基于深度學習、虛擬現實等新技術新應用上線音視頻信息服務規定了安全評估機制、標識非真實信息機制、非真實音視頻鑒別機制、辟謠機制。網絡音視頻信息服務提供者和使用者不得利用基于深度學習、虛擬現實等的新技術新應用制作、發布、傳播虛假新聞信息。任何組織和個人不得利用網絡音視頻信息服務以及相關信息技術從事危害國家安全、社會穩定、侵害他人名譽權、肖像權、隱私權、知識產權和其他合法權益的活動。7《網絡音視頻信息服務管理規定》第九至十三條。2021年11月1日起施行的《個人信息保護法》建立個人信息保護制度，規定處理個人信息的一系列原則，明確自然人的個人信息受法律保護，任何組織、個人不得侵害自然人的個人信息權益。以上立法僅涉及不得利用深度偽造技術侵害肖像權、名譽權、個人信息、知識產權的原則性規定以及網絡服務提供者平臺管理的具體行政規則。我國學者從宏觀視野針對深度偽造的技術和法律風險提出規則應對和治理路徑，其中雖有論述涉及知識產權保護，但未深入分析。

本文擬從深度偽造內容著作權侵權角度入手，詳細分析以下四個問題：（一）深度偽造內容對原音視頻或圖像的利用是否侵犯了原文件的著作權，如果侵權，侵犯了何種權利；（二）制作深度偽造內容能否落入合理使用范疇，而使得深度偽造內容制作者免除侵權責任；（三）新生成的深度偽造內容是否受著作權保護；（四）如果存在侵權，技術提供者、深度偽造內容制作者、傳播者應分別就侵權行為承擔何種責任。

二、深度偽造內容是否侵權以及侵犯何種權利

著作權侵權遵循接觸加實質性相似的判定模式，即涉嫌侵權者接觸過或有可能接觸原作品，在接觸成立的基礎上，新創作物與原作品相似，原作品滿足著作權保護要件，具有獨創性、可復制性以及屬于具體的表達。深度偽造內容利用原音視頻或圖像制作，原音視頻或圖像構成具體的表達也可復制，如果其屬于制作者獨立完成且投入一定程度智力勞動產生的成果，則具有獨創性，能夠受到著作權法保護。制作深度偽造內容無疑對原音視頻或圖像有接觸，判定深度偽造內容是否構成侵權的關鍵點在于其是否與原作品構成實質性相似。

著作權法對實質性相似并無準確定義，司法實踐中發展出四類判定實質性相似的方法。第一類為“普通觀察者”測試法，即從普通理性人角度看待前后兩部作品是否相似，看普通觀察者是否能忽略兩部作品的差異，從審美角度將兩部作品視為相同。第二類為“整體概念和感覺”測試法，即從作品特定信息中傳遞出的整體感覺看待前后兩部作品的相似度。8Roth Greeting Cards v. United Card Co., 429 F.2d 1106 (9th Cir., 1970).第三類為“內外兩步驟”測試法，外部測試法從客觀角度比較前后兩部作品在主題、場景、素材等方面的相似度，在運用外部測試法時，需區分受著作權保護和不受著作權保護的元素，可以采用專家意見；內部測試法更強調從目標觀眾角度整體上感覺兩部作品在表達上的相似度。9Sid & Marty Kroftt TV Productions, Inc. v. McDonald’s Corporation, 562 F.2d 1157 (9th Cir., 1977).第四類為“抽象－過濾－比較”測試法，即首先運用抽象法對原告作品中抽象的思想和原創性的表達進行區分，其次運用過濾法將不受著作權保護的思想從作品中分離出來，最后將原告作品中剩下的受著作權保護的表達與被告作品進行比較。10華劼：《美術作品實質性近似的判定——以西班牙Kukuxumusu案為切入點》，載《中國版權》2017年第6期，第53頁。這四類實質性相似判定方法著力點雖然有別，但都強調對原被告作品中的獨創性表達進行比較，從普通理性人角度觀察兩者的相似性程度。

目前深度偽造內容多為換臉視頻或圖像，將擬偽造人物的臉部覆蓋于原視頻或圖像之上，同時利用了擬偽造人物的音視頻，對該人物的面部表情和聲音進行深度學習模仿。原視頻或圖像既有可能是影視劇片段，例如用楊冪臉部覆蓋94版《射雕英雄傳》朱茵飾演的黃蓉一角，也有可能是人物面對鏡頭說唱片段，例如偽造美國演員金·卡戴珊（Kim Kardashian）臉部進行說唱的視頻。相對于影視劇片段，面對鏡頭訪談或說唱片段的人物姿勢和背景相對單調，獨創性程度不高。我國2021年6月1日起施行的《著作權法》仍就視頻獨創性高低區分視聽作品和錄像制品，影視劇屬于獨創性程度高的視聽作品，其著作權由影視劇制作者享有，獨創性程度不高的說唱可歸為錄像制品，受鄰接權保護，權利歸屬于錄像制品制作者。深度偽造內容僅進行換臉處理的情形下，新生成視頻或圖像僅與原視頻人物臉部不同，視頻其余部分仍相同，會構成實質性相似，侵犯原視聽作品制作者或錄像制品制作者的復制權。至于新生成視頻或圖像是否具有獨創性，從而侵犯原制作者的改編權，本文將在第四部分結合新生成視頻或圖像的可版權性詳細分析。如果深度偽造內容在網絡平臺傳播，還同時侵犯原制作者的信息網絡傳播權。對擬偽造人物的面部表情和聲音進行數據挖掘和深度學習模仿，需要利用與該人物相關的音視頻或圖像，雖然這類音視頻或圖像并不出現在最終生成的深度偽造內容中，但未經授權對此類音視頻或圖像的大規模復制仍會侵犯制作者享有的復制權。

此外，對影視劇人物進行換臉的深度偽造內容還涉及是否侵犯原劇中演員的表演者權這一問題。現有研究對深度偽造內容會侵犯演員表演者權的結論屬于對著作權理論的錯誤理解。11賈章范：《〈民法典〉視野下深度偽造技術的法律風險與規則應對》，載《東北農業大學學報（社會科學版）》2021年第1期，第75頁。《著作權法》雖然賦予表演者鄰接權，表演者對其表演享有保護表演形象不受歪曲的權利，12《著作權法》第三十九條第一款第（二）項。但是影視作品中的表演者并不能對其在劇中的表演單獨享有權利，因為《著作權法》規定視聽作品中影視作品的著作權由制作者享有，編劇、導演、詞曲作者僅享有署名權。13《著作權法》第十七條第一款。雖然法律并未提及表演者能否單獨行使權利，但根據“舉重以明輕”的法律解釋方法，《著作權法》對鄰接權人的保護水平不會高于狹義著作權人，既然編劇、導演等著作權人都不能對影視作品行使權利，演員等鄰接權人也不能對影視作品行使權利。14王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第304頁。因此，深度偽造內容并不會侵犯表演者鄰接權。

三、深度偽造內容是否落入合理使用范疇

合理使用制度是針對著作權侵權的抗辯。某一使用作品行為落入合理使用范疇并不意味著該行為不構成侵權，而是該行為因落入法定免責事由范疇，行為人無需承擔侵權責任。因此，合理使用適用的前提是存在侵權。《著作權法》第24條窮盡式列舉了十三類合理使用情形，前十二類為具體情形，第十三類為半開放性條款“法律、行政法規規定的其他情形”。目前規定有著作權合理使用的法律僅有《著作權法》一部，行政法規有《著作權法實施條例》《信息網絡傳播權保護條例》《計算機軟件保護條例》三部與著作權相關法規，這三部法規涉及合理使用的條款有限且不可能經常修訂。因此，我國著作權法雖然歷經三次修訂，但合理使用制度仍保留封閉式立法模式，并未賦予法院較大的自由裁量權。前十二類合理使用情形中與制作深度偽造內容可能相關的情形包括為個人學習、研究或欣賞，使用他人已發表作品；15《著作權法》第二十四條第一款第（一）項。為科學研究，少量復制已發表作品，供科研人員使用。16《著作權法》第二十四條第一款第（六）項。但制作深度偽造內容并不符合這兩類情形，深度偽造內容在網絡平臺的傳播突破了為個人學習、研究或欣賞的限度，即使為科學研究目的進行深度偽造也僅限于少量復制他人作品，而深度偽造內容對擬偽造人物表情及聲音的學習模仿需要大量音視頻或圖像文件作支撐，不符合少量復制的條件，同時深度偽造內容的平臺傳播也未滿足這項條款中不得出版發行的要求。由此看來，制作深度偽造內容似乎無法落入我國《著作權法》規定的合理使用范疇。

但是，著作權合理使用封閉式立法模式早已受到學者和司法實務者的質疑，認為現有窮盡式的合理使用情形含有諸多條件，不足以應對科技發展帶來的新問題。17參見王遷：《〈著作權法〉修改：關鍵條款的解讀與分析（上）》，載《知識產權》2021年第1期；蔣舸：《論著作權法的“寬進寬出”結構》，載《中外法學》2021年第2期；李楊：《著作權合理使用制度的體系構造與司法互動》，載《法學評論》2020年第4期。司法實踐也在借鑒吸收域外經驗的基礎上不斷對現有合理使用情形進行突破。最高人民法院于2011年發布的《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第8條已吸收域外開放式判定合理使用的四要素分析法，提出法院判定合理使用時可“考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等”四個要素。其中第一和第四個要素在合理使用判定時起著決定性作用，因為第二要素中被使用作品都是受版權保護的，無論其受版權保護程度高低，都不利于認定合理使用，這一要素在綜合平衡四要素時所起作用可忽略不計；第三要素既要考查被使用部分占原作品整體比例，又要考查被使用部分是否為原作品的核心表達，但這一要素可被第四要素吸收，因為當被使用部分占原作品比例小或不為核心表達時，通常意味使用不會對原作品市場產生影響。在考查第一要素“使用行為的性質和目的”時需要進一步考慮使用是否具有轉換性，即新作品是否僅僅取代了原作品，還是基于進一步的目的或不同特征增加了新內容，改變原作品而采用了新的表達方式、含義和信息，也就是說，使用原作品創作新作品的目的和性質是否以及在何種程度上是轉換性的，新作品的轉換性越強，例如商業性等不利于認定合理使用的其他因素的重要性就越小。18Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569 (1994).第一要素通常又與第四要素緊密相關，因為新作品具有轉換性意味著其不太可能替代原作品，從而不可能對原作品現有或潛在市場產生影響。19參見Cariou v. Prince, 714 F.3d 694 (2d Cir., 2013); Blanch v. Koons, 467 F.3d 244 (2d Cir., 2006).

近十年司法實踐中，轉換性使用成為我國合理使用判定中經常提及的要素。提及合理使用的司法判決主要分為三類，第一類是對文字作品的大規模復制，典型判決是谷歌案。谷歌全文掃描原告作品后將片段提供給北京分公司谷翔，后者在其網站上為公眾提供可供檢索的作品片段，一二審法院均認定谷翔通過網絡平臺提供作品片段的行為構成轉換性合理使用，因為使用原作品的性質和目的在于方便公眾進行檢索，轉換了讓公眾欣賞內容的原作品創作目的。二審北京市高級人民法院進一步認為如果復制全文僅為了后續提供片段檢索，則復制全文也應視為轉換性合理使用。20北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第1321號民事判決書；北京市高級人民法院（2013）高民終字第1221號民事判決書。在上海玄霆娛樂信息科技有限公司、北京樂觸無限軟件技術有限公司等訴無錫天下九九文化發展有限公司、張牧野案中，被告在其制作的網絡游戲中使用原告享有著作權的《鬼吹燈》小說部分文字內容用于引導玩家游戲，被告在侵權訴訟中抗辯其對原告作品的使用屬于轉換性合理使用，但被上海知識產權法院否定，認為涉案游戲單純再現原告作品中的大量文字內容不構成轉換性合理使用。21上海知識產權法院（2017）滬73民終324號民事判決書。第二類是對美術作品等圖像的復制，在上海美術電影制片廠訴浙江新影年代文化傳播有限公司、華誼兄弟上海影院管理有限公司案中，上海知識產權法院判定在電影海報中使用縮小的80年代代表性卡通圖案用以反映電影時代背景構成轉換性合理使用。22上海知識產權法院（2015）滬知民終字第730號民事判決書。在陳紅英訴北京奇虎科技有限公司案中，上海知識產權法院支持了將縮略圖用于引擎檢索的轉換性，但該縮略圖不能鏈接商業廣告。23上海知識產權法院（2020）滬73民終30號民事判決書。在李向暉訴廣州華多網絡科技有限公司案和馬建明訴廣州網易計算機系統有限公司案中，華多將原告拍攝的無錫三國影視城照片用于介紹其開發的三國游戲網絡文章中，網易將原告拍攝的某音樂家照片用于該音樂家死訊報道中，雖然被告均主張對原告照片使用的轉換性，但廣州知識產權法院和上海知識產權法院分別認為被告并未使用照片的縮略圖，且使用原告作品并不具備必要性，三國影視城照片與介紹三國游戲文章的關聯度不大，有關音樂家的報道中也并不一定要出現音樂家的照片。24廣東省高級人民法院（2017）粵73民終85號民事判決書；上海知識產權法院（2017）滬73民終181號民事判決書。第三類是網絡游戲直播。在三起游戲直播案中，廣東省高級人民法院、廣州知識產權法院、廣州互聯網法院均否認了玩家操作游戲過程中進行直播的轉換性，認為直播實質性呈現了游戲畫面內容，不合理地損害游戲著作權人的利益。25廣東省高級人民法院（2018）粵民終137號民事判決書；廣州互聯網法院（2019）粵0192民初1756號民事判決書；廣州知識產權法院（2019）粵73知民初252號之一民事裁定書。由此可見，我國法院雖然借鑒吸收了轉換性合理使用判定，但對轉換性的認定局限于使用作品目的的轉換性，即支持非表達性地使用作品進行搜索引擎類數據庫創建，或使用圖像能與表明背景等目的緊密關聯。

深度偽造內容對兩類作品進行了復制，一類是被換臉處理的原音視頻或圖像，另一類是用于模擬擬偽造人物表情和聲音的相關音視頻或圖像。對后一類作品的使用旨在從音視頻或圖像中提取能夠合成擬偽造人物表情和聲音的數據，而不會呈現原音視頻或圖像的具體內容，這類使用類似于大規模復制原作品后創建用于引擎搜索的數據庫，屬于對原作品非表達性地使用，使用性質和目的有別于讓公眾欣賞作品內容的原目的，構成轉換性合理使用。對前一類作品的使用會呈現除原人物臉部以外的其他內容，且制作深度偽造內容的目的與創作原音視頻或圖像一樣，都是為了讓公眾欣賞其中的表達性內容，因此使用前一類作品難以構成轉換性合理使用。雖然深度偽造內容有可能對原音視頻或圖像進行諧謔，但我國法院判決呈現的轉換性合理使用尚無法涵蓋戲謔嘲諷類使用作品情形，除非這類戲謔嘲諷同時介紹、評論原作品或說明某一問題，可落入《著作權法》列舉的第二項合理使用范疇。

四、深度偽造內容有無受著作權法保護的可能

深度偽造內容侵犯原音視頻或圖像的著作權并不必然意味深度偽造內容不能受著作權保護。深度偽造內容是否能作為視聽作品或美術作品、攝影作品受著作權保護的關鍵在于深度偽造內容是否具有獨創性。深度偽造內容因其使用了原作品的部分內容表達，不屬于完全獨立創造出的智力成果，但如果其有顯著區別于原作品的新的表達、含義、內容，這些新的表達、含義、內容屬于達到一定程度的智力創造，則深度偽造內容可視為具有獨創性的演繹作品。侵權演繹作品滿足著作權保護作品的條件，仍應受著作權保護，只不過侵權演繹作品創作者不能在原作品著作權人未授權的情況下積極許可他人使用該侵權演繹作品。深度偽造內容將擬偽造人物臉部覆蓋于原作品之上，通過機器深度學習重現擬偽造人物的表情和話語，讓擬偽造人物說出從未說過的話，應視為具有獨創性的創作。

深度偽造內容屬于演繹作品意味著使用原音視頻或圖像不僅會侵犯原作品復制權，還會侵犯原作品改編權。改編權從產生之初便和復制權緊密聯系在一起，因為改編既然基于原作品，定會對原作品部分內容進行復制，與改編者的獨創內容整合后，產生改編作品。改編權近似于對復制權的延伸。復制權使著作權人掌控的僅是原作品首次發行后進入的市場，而改編權能使著作權人享有從作品所有相關市場獲取收益的機會。改編權影響著著作權人一開始投資創作作品的程度，如果著作權人知道他能就翻譯、節略、整合、以其小說為基礎創作影視作品等發放許可和收取許可費，在創作之初他會投入更多的資金和智力勞動去創作和宣傳作品，因為他期待從更多的市場獲取回報，而不僅僅從銷售原文小說這一單一市場獲取收益。26華劼：《改編權權利范圍及立法模式研究》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2017年第6期，第50頁。改編權所要阻止的并不是未經授權創作的新作品對原作品的替代，而是未經授權創作的新作品對經授權創作的改編作品的替代。那么深度偽造內容是否屬于原音視頻或圖像著作權人預期作品會進入的市場呢？在深度偽造技術產生之前，音視頻或圖像著作權人不可能預期其作品會被換臉處理，但著作權人對作品的合理預期市場并不是一成不變的。正如游戲開發者和運營者面對游戲直播帶來的巨額收益，會逐漸將開發游戲的預期市場從銷售游戲延伸至游戲直播，面對深度偽造技術帶來的機遇與挑戰，音視頻或圖像著作權人也可能將作品合理市場預期延伸至深度偽造領域。現實中已出現影視劇主演因失德被封殺時，用深度偽造技術進行換臉處理以使影視劇能順利播出的情形。

五、深度偽造技術提供者、深度偽造內容制作者及傳播者是否以及如何承擔侵權責任

深度偽造技術是一項中立的技術，該技術本身并不存在危害性，該技術對個人和社會產生的正負面影響取決于使用者利用技術產生成品的目的。深度偽造雖然有不利于個人權利和社會穩定的一面，但也能產生積極效應，例如研究者和博物館等文化機構可利用深度偽造技術復原逝者聲音相貌，讓人們緬懷逝去的親人，讓文化機構能更生動地展示藝術家的一生。深度偽造技術可用于多種有益途徑，例如匿名處理易受攻擊資源，生成多種語言的語音請愿書，生成保護患者隱私的合成核磁共振圖像，合成新聞報道，改進視頻游戲畫面，依據舊圖像制作動畫，以及制作同人小說等。27Geddes K. Ocularcentrism and Deepfakes: Should Seeing Be Believing? Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, 2021, 31(4): 1044-1045.深度偽造技術通常通過開放源代碼工具28例如，微軟的開放源代碼開發平臺GitHub就存儲了大多數制作深度偽造的工具。或允許用戶上傳照片等數據并利用用戶界面自動創建深度偽造的服務平臺29類似平臺有 Faceapp、Zao、Deepnude、Snapchat、TikTok 等。等途徑提供給制作者，深度偽造的技術提供者無法預估技術被后續利用的目的，不應為后續不當利用深度偽造技術的行為承擔侵權責任。

深度偽造內容制作者指直接制作深度偽造音視頻或圖像的個人或組織。由于制作者屬于原視聽作品或美術、攝影作品的直接使用者，其直接實施了侵犯原作品著作權的行為，應當承擔直接侵權責任。但要求深度偽造內容制作者承擔侵權責任存在一定難度，主要在于深度偽造內容制作者多為平臺用戶，其真實身份不明，平臺出于保護用戶隱私和個人信息的目的，未必會積極配合著作權人公開侵權者身份。我國《民法典》及《著作權法》并未規定權利人可以要求平臺披露涉嫌侵權者的真實身份。僅有《信息網絡傳播權保護條例》規定著作權行政管理部門為查處侵犯信息網絡傳播權的行為，可以要求平臺提供涉嫌侵權用戶的姓名或名稱、聯系方式、網絡地址等資料。30《信息網絡傳播權保護條例》第十三條。平臺無正當理由拒絕提供或者拖延提供涉嫌侵權用戶真實信息的，由著作權行政管理部門予以警告；情節嚴重的，沒收主要用于提供網絡服務的計算機等設備。31《信息網絡傳播權保護條例》第二十五條。該行政規定并未對正當理由的范圍加以界定和解釋，保護用戶隱私是否能作為正當理由使平臺有權拒絕提供用戶真實信息并不確定。由行政部門以強制手段要求平臺提供資料能快速有效撕破面紗，掌握涉嫌侵權用戶真實身份，但卻存在濫用行政權力侵害用戶隱私的風險。我國香港地區采用法院指令程序撕破平臺用戶面紗，當權利人有真實意愿就侵權行為提起訴訟時才能向法院申請指令，由法院頒發指令要求平臺披露涉嫌侵權內容的真實來源。32Angela Wang & Co.: Application for Norwich Pharmacal Relief in respect of Online Infringement of Copyright. https://www.hg.org/legal-articles/ip-law-application-for-norwich-pharmacal-relief-in-respect-of-online-infringement-of-copyrightchina-7729, 最后訪問日期：2022年4月30日。雖然法院指令程序可能延長披露用戶真實身份的時間，但卻能較好平衡權利人、平臺和用戶三方的權益，值得我國大陸地區借鑒。

深度偽造內容傳播者指網絡平臺，尤其是充斥深度偽造內容的社交媒體平臺。制作者對其上傳深度偽造內容的行為承擔直接侵權行為，這里的傳播者責任主要分析不直接制作和上傳深度偽造內容，但卻為深度偽造內容傳播提供存儲和擴散空間的平臺責任。《民法典》及《信息網絡傳播權保護條例》為平臺責任規定了通知刪除規則，網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為，權利人有權通知平臺采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，平臺接到通知后應當及時將通知轉送相關用戶，并根據平臺服務類型采取相應的必要措施，未及時采取必要措施的，對損害擴大部分與用戶承擔連帶責任。33《民法典》第一千一百九十五條；《信息網絡傳播權保護條例》第十四至十五條。平臺知道或應當知道存在侵權行為的，未采取必要措施也應與用戶承擔連帶責任。34《民法典》第一千一百九十七條。由于深度偽造內容不易識別，判定平臺在何種情形下應當知道存在侵權行為有難度。目前平臺采用的智能算法運作下的內容過濾機制能主動篩查可能侵權的用戶上傳內容，卻未必能有效篩查深度偽造內容，因為內容過濾機制依賴于算法比對用戶上傳內容和正版作品數據庫中作品樣本的匹配度，35參見崔國斌：《論網絡服務商版權內容過濾義務》，載《中國法學》2017年第2期，第215頁。深度偽造內容因演員臉部等關鍵部分不同于原作品，且其真偽無法辨識，無法像普通侵權內容一樣落入內容過濾機制的自動篩查范圍內。真偽無法辨識會導致包括平臺在內的社會公眾將真實內容視為偽造，將深度偽造內容視為真實信息。平臺應采用更有效的措施辨識深度偽造內容，包括與事實核查組織或團體合作，通過切斷深度偽造內容制作者和傳播者的廣告投放，破壞制作和傳播深度偽造內容的經濟激勵，改進排序算法和內容調節算法，36內容調節算法旨在根據內容的確切屬性或一般特征識別、匹配、預測或分類某些內容（如文本、音頻、圖像或視頻）。參見Gorwa R, Binns R and Katzenbach C.: Algorithmic Content Moderation: Technical and Political Challenges in the Automation of Platform Governance. Big Data and Society, 2020, https://journals.sagepub.com/doi/full/10.1177/2053951 719897945, 最后訪問日期：2022年4月30日。提高檢測和刪除機器運行賬戶的能力，投資研發深度偽造內容檢測技術，修訂平臺服務條款遏制深度偽造內容的傳播等。37Yamaoka-Enkerlin A. Disrupting Disinformation: Deepfakes and the Law. New York University Journal of Legislation and Public Policy, 2020, 22(3): 741-742.

六、結論

深度偽造基于人工智能技術中的生成算法和識別算法，能生成換臉或場景更換的音視頻或圖像內容。深度偽造內容涉及對兩類受著作權保護作品的未經授權使用，一類是被換臉處理的原音視頻或圖像，另一類是用于模擬擬偽造人物表情和聲音的相關音視頻或圖像。對這兩類作品的未經授權使用都涉及對原作品或音像制品內容表達的復制，會侵犯原作品或制品權利人的復制權。同時，經改動后的深度偽造內容雖增加了具有獨創性的新內容，但會落入原作品權利人對其作品的合理預期市場范圍內，侵犯原作品權利人的改編權。一旦深度偽造內容在網絡平臺傳播，還會侵犯原作品或制品權利人的信息網絡傳播權。

我國第三次修訂后的《著作權法》權利限制與例外制度雖仍采用封閉式立法模式，但域外合理使用四要素平衡法與轉換性合理使用規則已被我國法院借鑒用于判定法律規定之外的合理使用情形。如果用四要素平衡法與轉換性使用規則對兩類作品的使用進行分析，可得出前一類難以構成合理使用，而后一類構成轉換性合理使用的結論，因為對前一類作品的使用會實質性呈現除原人物臉部以外的其他內容，與原作品構成實質性相似，且制作深度偽造內容的目的與創作原作品的目的都是使公眾欣賞表達性內容，而對后一類作品的使用旨在從原作品中提取能夠合成擬偽造人物生理特征的數據，屬于對原作品非表達性地使用，具有使用目的上的轉換性。

對前一類作品使用的著作權侵權責任應由深度偽造內容的制作者承擔直接侵權責任，由對深度偽造內容傳播負有注意義務卻未盡責的網絡平臺承擔間接侵權責任，由于深度偽造內容難以被平臺所采用的內容過濾機制篩查，平臺應采用更有效的措施識別深度偽造內容。鑒于深度偽造技術的中立性，深度偽造技術提供者無法預估技術被后續利用的情況，不應為他人后續不當利用行為承擔侵權責任。