單方允諾著作權(quán)許可：開(kāi)放性自愿授權(quán)與限制機(jī)制

文 / 宋慧獻(xiàn) 田麗艷

20世紀(jì)末以來(lái)，面對(duì)文化、科技、信息領(lǐng)域日益強(qiáng)勁的私權(quán)化趨勢(shì)——或稱(chēng)所謂“圈地運(yùn)動(dòng)”，越來(lái)越多的人致力于公共利益的促進(jìn)，紛紛發(fā)起各種各樣的信息公開(kāi)與共享運(yùn)動(dòng)，例如，有人提出與傳統(tǒng)著作權(quán)制度相對(duì)的copyleft概念，軟件業(yè)界發(fā)起了自由軟件與開(kāi)放源代碼，圖書(shū)館界努力促進(jìn)開(kāi)放獲?。∣pen Access，簡(jiǎn)稱(chēng)OA）。這些理念與做法表現(xiàn)為一種單方允諾式的許可機(jī)制，致力于構(gòu)建一種開(kāi)放性著作權(quán)理念與交易機(jī)制?；谶@種開(kāi)放性理念，并遵循一般債法原則，我們嘗試將這些許可方式概稱(chēng)為單方允諾許可，同時(shí)嘗試提出單方允諾付酬使用許可。

作為著作權(quán)法基本框架下的變通機(jī)制，單方允諾許可像其他開(kāi)放機(jī)制那樣有助于構(gòu)建靈活多樣的著作權(quán)交易機(jī)制，而不致令著作權(quán)制度陷于無(wú)用之?dāng)[設(shè)或混亂的狀態(tài)；同時(shí)，這種機(jī)制讓著作權(quán)人享有更多的選擇自由，法理上維護(hù)了權(quán)利不可任意限奪的基本原則，效果上可避免著作權(quán)保護(hù)異化為作品利用的障礙，帶來(lái)市場(chǎng)失靈，從而提高著作權(quán)市場(chǎng)效率，推動(dòng)信息傳播與文化共享；繼而，借此也能夠減少各類(lèi)非自愿許可機(jī)制，并避免或弱化著作權(quán)領(lǐng)域的公權(quán)力干預(yù)。

一、開(kāi)放著作權(quán)與CC許可模式

（一）開(kāi)放著作權(quán)的理念與實(shí)踐

開(kāi)放著作權(quán)是著作權(quán)保護(hù)不斷加強(qiáng)與擴(kuò)張過(guò)程中產(chǎn)生的一種“逆向”理念，其理念的提出已有幾十年歷史，并已經(jīng)在世界著作權(quán)實(shí)踐中產(chǎn)生了深刻影響。

早在1980年代，美國(guó)軟件界發(fā)起了所謂自由軟件運(yùn)動(dòng)（Free Software）。理查德·斯托曼（Richard Stallman）于1985年成立了自由軟件基金會(huì)(FSF)，在軟件行業(yè)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。1998年，美國(guó)軟件界誕生了“開(kāi)源軟件”（Open-source software）的做法：向公眾開(kāi)放軟件的源代碼，依據(jù)事先約定的協(xié)議方式，限制性地允許他人修改并發(fā)布軟件。此后，開(kāi)放軟件得到廣泛采納。

為了將自由軟件運(yùn)動(dòng)的精神原則貫徹于普通作品的使用，開(kāi)放內(nèi)容項(xiàng)目(Open Content Project) 于1998年推出了開(kāi)放內(nèi)容許可 (Open Content License)，第二年則代之以開(kāi)放出版許可 (Open Publication License)，首次將開(kāi)源軟件（open source software）的理念帶進(jìn)普通作品的使用與傳播。1參見(jiàn)“About the Open Publication License”, by DAVID，https://opencontent.org/blog/archives/329，最后訪問(wèn)日期：2022年3月20日。21世紀(jì)初，GFDL(GNU自由文檔許可)和CC（Creative Commons簡(jiǎn)稱(chēng)）許可模式也先后誕生。

總的來(lái)說(shuō)，從開(kāi)源軟件到普通作品領(lǐng)域的開(kāi)放性做法，基本都具有相同的特征：第一，承認(rèn)并遵行現(xiàn)行著作權(quán)制度；第二，倡導(dǎo)軟件與作品使用的便利與活躍；第三，著作權(quán)人單方事先向公眾承諾對(duì)其法定權(quán)利做一定范圍的限制或放棄。這種理念和做法正是我們提出單方允諾著作權(quán)使用許可理念的實(shí)踐基礎(chǔ)。

（二）CC許可：開(kāi)放模式的范本

在開(kāi)放著作權(quán)理念促生的各類(lèi)著作權(quán)使用模式中，CC協(xié)議模式及其在實(shí)踐中產(chǎn)生的影響，最為人們稱(chēng)道。

CC全稱(chēng)為Creative Commons，中文通常翻譯為“創(chuàng)造共享”或“知識(shí)共享”，由斯坦福大學(xué)勞倫斯·萊斯格（Lawrence Lessig）教授為核心的專(zhuān)家團(tuán)隊(duì)提出并設(shè)計(jì)。與其他開(kāi)放著作權(quán)模式相同，它也致力于開(kāi)放式著作權(quán)保護(hù)，即在遵行現(xiàn)行著作權(quán)法的基礎(chǔ)上，倡導(dǎo)契約自由前提上的著作權(quán)保護(hù)之靈活與開(kāi)放性。設(shè)計(jì)者將該模式的宗旨概括為“‘保留部分權(quán)利’：構(gòu)建合理的著作權(quán)層次”2參見(jiàn)http://creativecommons.net.cn/about/history/，最后訪問(wèn)日期：2022年3月20日。；具體而言，CC“通過(guò)提供免費(fèi)法律工具，實(shí)現(xiàn)創(chuàng)作和知識(shí)的共享和再利用”，其愿景是“幫助他人實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)的全部潛能”。3https://creativecommons.org/faq，最后訪問(wèn)日期：2022年3月20日。

1. CC模式的權(quán)利選項(xiàng)。通常，各國(guó)著作權(quán)法都規(guī)定了多種著作權(quán)權(quán)項(xiàng)（我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定了16項(xiàng)權(quán)利），但無(wú)論在哪個(gè)國(guó)家，CC并沒(méi)有將所有法定權(quán)項(xiàng)囊括在內(nèi)，而是以法定權(quán)利為基礎(chǔ)，參照著作權(quán)法律實(shí)踐，提出了4個(gè)核心選項(xiàng)，供著作權(quán)人進(jìn)行選擇、組合。這4個(gè)選項(xiàng)包括：

（1）署名（Attribution）：即要求使用者為作者署名，以保護(hù)作者的署名權(quán)。

（2）非商業(yè)使用（Noncommercial）：要求他人不得為商業(yè)性目的使用作品，而使用方式不受限制：可以是復(fù)制、發(fā)行、展覽、表演或上網(wǎng)等。

（3）禁止演繹（No Derivative Works）：要求使用者不得改變作品的形式，如不得進(jìn)行改編、翻譯、攝制影視劇等，只能做原封不動(dòng)的使用

（4）相同方式共享（Share Alike）：這個(gè)選項(xiàng)僅針對(duì)演繹性使用者，他人依此對(duì)作品做演繹性使用，但使用者必須允許他人按照CC模式對(duì)其演繹作品繼續(xù)做演繹性使用。4參見(jiàn)知識(shí)共享中國(guó)官網(wǎng)，http://creativecommons.net.cn/about/history/，最后訪問(wèn)日期：2022年3月20日。

2. CC模式的權(quán)利組合。CC許可模式是對(duì)上述4個(gè)權(quán)利選項(xiàng)的組合。雖然任意組合方式可有十多種，但結(jié)合著作權(quán)實(shí)踐，CC機(jī)構(gòu)推出了如下6種許可模式：5參見(jiàn)知識(shí)共享中國(guó)官網(wǎng)，http://creativecommons.net.cn/licenses/meet-the-licenses/，最后訪問(wèn)日期：2022年3月20日。

（1）“署名”模式：僅要求署名。這就意味著，作者放棄了署名權(quán)之外的所有權(quán)利，許可他人做任何方式的使用。

（2）“署名+相同方式共享”模式。作者由此僅保留了署名權(quán)，但又不同于前一種，要求使用者必須對(duì)由此產(chǎn)生的新作品選擇相同的許可方式。

（3）“署名+禁止演繹”模式：保留了署名權(quán)和各種演繹權(quán)，即他人不得改編、翻譯等。

（4）“署名+非商業(yè)性使用?！笔剑罕Ａ羰鹈麢?quán)，并禁止一切商業(yè)性使用。

（5）“署名+非商業(yè)性使用+相同方式共享”模式（解釋略）。

（6）“署名+非商業(yè)性使用+禁止演繹”模式（解釋略）。

除了上述一般性模式，CC組織還提供其他類(lèi)型的許可協(xié)議：“取樣許可協(xié)議”允許基于商業(yè)目的摘錄作品并將其重新編排為新作品；“公共領(lǐng)域捐獻(xiàn)協(xié)議”意味著權(quán)利人完全放棄作品的著作權(quán)；“音樂(lè)共享許可協(xié)議”適合愿意與音樂(lè)發(fā)燒友們共享作品的音樂(lè)家；“發(fā)展中國(guó)家許可協(xié)議”旨在為發(fā)展中國(guó)家提供不嚴(yán)格的許可條款。這些多樣的許可類(lèi)型顯示了CC模式更加開(kāi)放、靈活的一面。

顯然，無(wú)論作品著作權(quán)人采用CC模式的哪種權(quán)項(xiàng)組合，只要使用者遵守權(quán)利人預(yù)先公示的作品使用條件，都可以省略繁瑣的使用授權(quán)協(xié)商，也避免了可能發(fā)生的侵權(quán)之憂，從而極大地推動(dòng)了作品的傳播；同時(shí)，著作權(quán)人看重的利益都可依據(jù)公示模式得到切實(shí)保護(hù)。

不難看出，CC模式表現(xiàn)出如下法律屬性與特征：

第一，CC不是要消除、取代著作權(quán)保護(hù)，而是在著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)上建構(gòu)一種更為便捷實(shí)用的著作權(quán)許可模式。由此可謂，CC模式是對(duì)著作權(quán)法的超越。

第二，就其實(shí)質(zhì)而言，CC許可模式是將傳統(tǒng)的“所有權(quán)利保留”（All Rights Reserved）模式改造成為靈活的“部分權(quán)利保留”（Some Rights Reserved）。具體而言，按照“所有權(quán)利保留”模式，著作權(quán)人享有現(xiàn)行著作權(quán)法賦予的所有權(quán)利，可依法許可、禁止他人使用其作品；而CC提出的“部分權(quán)利保留”模式則以現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的權(quán)利內(nèi)容為基礎(chǔ)，設(shè)計(jì)出多種著作權(quán)許可“套餐”，每種套餐都是一個(gè)權(quán)利組合，包含不同的權(quán)利保留與舍棄，供著作權(quán)人事先選擇適用。他人可按照每件作品上公示的權(quán)利套餐決定使用作品、履行義務(wù)。

第三，CC模式的實(shí)施基于契約自由原則，受合同法規(guī)制。這就是說(shuō)，是否選擇適用CC模式、適用何種具體的權(quán)利套餐，完全由著作權(quán)人自愿決定；另一方面，著作權(quán)人就具體作品選擇適用CC模式并公示后，他人的信賴?yán)媸艿椒杀Ｗo(hù)。

3. CC許可模式的實(shí)踐。在著作權(quán)領(lǐng)域，CC許可模式是各類(lèi)開(kāi)放著作權(quán)模式中推行最為有效的一種，已經(jīng)在70多個(gè)國(guó)家和地區(qū)得到推廣，如今（截至2022年初）已有10億件作品通過(guò)CC許可形式被在線提供。尤其是，CC模式在注重科研成果開(kāi)放共享的學(xué)術(shù)界得到了較多的采用，如中國(guó)科學(xué)院機(jī)構(gòu)知識(shí)庫(kù)網(wǎng)格、中國(guó)科學(xué)院文獻(xiàn)情報(bào)中心機(jī)構(gòu)知識(shí)庫(kù)以及科技論文預(yù)發(fā)布平臺(tái)等。

中國(guó)科學(xué)院科技論文預(yù)發(fā)布平臺(tái)是中國(guó)自然科學(xué)領(lǐng)域科研論文的開(kāi)放倉(cāng)儲(chǔ)庫(kù)，接收中英文科學(xué)論文的預(yù)印本存繳、并有條件地接收已發(fā)表的科學(xué)論文，致力于進(jìn)行開(kāi)發(fā)獲取，提供免費(fèi)閱讀并且維護(hù)科技論文的永久性訪問(wèn)。按照該平臺(tái)的政策要求，論文提交者在發(fā)布論文的同時(shí)，均按照CC模式授予該平臺(tái)永久的論文發(fā)布許可，其他任何人因此也就可以按照該論文所選擇的CC模式使用該論文。6參見(jiàn)中國(guó)科學(xué)院科技論文預(yù)發(fā)布平臺(tái)官網(wǎng)，http://www.chinaxiv.org/user/license.htm，最后訪問(wèn)日期：2022年3月20日。對(duì)于公開(kāi)發(fā)布的作品，中國(guó)科學(xué)院文獻(xiàn)情報(bào)中心機(jī)構(gòu)知識(shí)庫(kù)支持十多種授權(quán)許可模式，除了CC許可，也可以采納GNU通用公共許可協(xié)議、Apache許可協(xié)議、開(kāi)放數(shù)據(jù)共享開(kāi)放數(shù)據(jù)庫(kù)許可協(xié)議、MIT許可協(xié)議等。7參見(jiàn)中國(guó)科學(xué)院文獻(xiàn)情報(bào)中心機(jī)構(gòu)知識(shí)庫(kù)官網(wǎng)，http://ir.las.ac.cn/guiter?id=5，最后訪問(wèn)日期：2022年3月20日。

應(yīng)該承認(rèn)，相對(duì)于復(fù)雜多樣的著作權(quán)交易實(shí)踐，CC模式中的四個(gè)權(quán)項(xiàng)、六種組合是一種極度簡(jiǎn)化的套餐模式。CC雖然也提供了其他類(lèi)型的許可類(lèi)型，但總體而言，CC套餐依然具有明顯的封閉性，難以滿足著作權(quán)交易多樣化的實(shí)際需要，因?yàn)楫吘褂泻芏嘀鳈?quán)人與傳播者愿意依據(jù)法定著作權(quán)內(nèi)容與其各自的需求做任意性、個(gè)性化變通。尤其需要注意，也許是因?yàn)镃C模式更重視為科研領(lǐng)域的非營(yíng)利性使用提供便利，其提供的權(quán)利組合中沒(méi)有付酬這一項(xiàng)，這必然限制其適用的范圍。實(shí)踐中，很多作品是具有商業(yè)價(jià)值的，很多傳播方式是營(yíng)利性的，很多著作權(quán)人重視其獲得報(bào)酬的機(jī)會(huì)。而如果不重視付酬選項(xiàng)，該許可模式必然將重視獲酬權(quán)的著作權(quán)人以及營(yíng)利性的使用者排除在外，最終也限制了作品的市場(chǎng)性傳播。所以，在未來(lái)的開(kāi)放著作權(quán)實(shí)踐中，著作權(quán)界可考慮對(duì)封閉性CC模式做開(kāi)放性改革。

二、著作權(quán)開(kāi)放許可即單方允諾之債

從早期的開(kāi)源軟件到CC許可，開(kāi)放著作權(quán)授權(quán)模式實(shí)質(zhì)就是一種單方允諾之債；也就是說(shuō)，按照這些模式，著作權(quán)人向公眾作出單方允諾，即可產(chǎn)生法律認(rèn)可的債的效力。

（一）關(guān)于單方允諾之債

我國(guó)民事法律一直沒(méi)有明確規(guī)定單方允諾概念，但《民法典》有關(guān)條款應(yīng)可理解為對(duì)單方允諾的認(rèn)可：“無(wú)相對(duì)人的意思表示，表示完成時(shí)生效”（第一百三十八條），“以公告方式作出的意思表示，公告發(fā)布時(shí)生效”（第一百三十九條）。司法實(shí)踐中，懸賞廣告曾被作為單方允諾，其法律效力得到承認(rèn)。學(xué)界幾乎占據(jù)主流的觀點(diǎn)也承認(rèn)，單方允諾與合同、侵權(quán)、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美⒕喖s過(guò)失等被并列為債的發(fā)生原因之一。在我國(guó)《民法典》醞釀過(guò)程中，不少學(xué)者各自起草的建議草案都曾將單方允諾（或懸賞廣告）視為契約之外的意定之債的一個(gè)債因。8參見(jiàn)徐滌宇、黃美玲：《單方允諾的效力根據(jù)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第4期，第159頁(yè)。比如，梁慧星教授曾將單方允諾列入他編纂的《民法典草案》債權(quán)總則編，將其界定為“以單方意思表示，對(duì)不特定人作出給付的允諾”（第六百七十五條），并承認(rèn)其法律效力。9梁慧星：《中國(guó)民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第133頁(yè)。也有學(xué)者稱(chēng)，“單方允諾是指表意人向相對(duì)人作出的為自己設(shè)定某種義務(wù)，使相對(duì)人取得某種權(quán)利的意思表示”10趙志娟：《淺析單方允諾的法律性質(zhì)》，載《華北水利水電學(xué)院學(xué)報(bào)(社科版)》2011年10月第5期，第156頁(yè)。?！皞ㄉ弦栽手Z人承擔(dān)給付義務(wù)為內(nèi)容的單方法律行為，通常被稱(chēng)之為單方允諾?！?1徐滌宇、黃美玲：《單方允諾的效力根據(jù)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第4期，第141頁(yè)。但著作權(quán)單方允諾許可有其一定的特殊性，還是值得探討的。

根據(jù)民法學(xué)界通說(shuō)，單方允諾之構(gòu)成可做如下分析：

（1）單方允諾屬于表意人的單方意思表示，不需要、也沒(méi)有相對(duì)方的承諾。

（2）單方允諾的內(nèi)容是表意人單方為自己設(shè)定義務(wù)，而使相對(duì)人取得權(quán)利。

（3）單方允諾系對(duì)公眾發(fā)出，任何人均可以自己的行為成為相對(duì)人。

（4）任何人按照單方允諾的內(nèi)容實(shí)施一定行為，相對(duì)人由此確定，單方允諾之債發(fā)生。這就是說(shuō)，單方允諾一旦做出，就對(duì)允諾者產(chǎn)生拘束力；因信賴單方允諾而從事一定行為者，其利益受到法律保護(hù)，允諾者不得反悔。即使單方允諾可以被收回，相對(duì)人的信賴?yán)嬉彩艿椒杀Ｗo(hù)。

作為單方法律行為的單方允諾不同于合同。合同關(guān)系基于雙方當(dāng)事人的意思表示一致，其間包含著雙方間的邀約與承諾的關(guān)系，并就各方的權(quán)利與義務(wù)作出具體安排；因而，合同關(guān)系中的雙方是確定的。比較可見(jiàn)，單方允諾既然不需要合同相對(duì)方，不包含雙方意思表示達(dá)成一致的過(guò)程，單方允諾之債的形成就更為快捷。

前述開(kāi)源軟件與CC許可等開(kāi)放著作權(quán)模式構(gòu)建都是以單方允諾為基礎(chǔ)。

比如在CC模式下，假定M教授希望更多的人免費(fèi)傳播他的論文，只要給予署名、且不作修改，任何人都可以使用其論文。他就可以采用CC 的“署名+禁止演繹”模式，在發(fā)表論文的期刊或網(wǎng)絡(luò)頁(yè)面的標(biāo)題旁添加一個(gè)著作權(quán)聲明，說(shuō)明其采用CC的署名+禁止演繹協(xié)議。他人由此就可以在符合署名+禁止演繹的條件下使用其作品，不需要取得專(zhuān)門(mén)授權(quán)、也無(wú)須支付稿費(fèi)，M教授也不得再為使用人增加任何其他義務(wù)。但是，a. 假定使用者P將M教授的論文編入?yún)R編圖書(shū)，但未予署名或做了較大篇幅的修改，則不符合M教授的單方允諾，M教授就可對(duì)P提起侵權(quán)之訴，訴訟的法律依據(jù)是著作權(quán)法。b. 假定使用者P完全遵守了M教授允諾的內(nèi)容，但M突然以該匯編圖書(shū)銷(xiāo)量巨大，要求使用者P支付報(bào)酬，使用者P有權(quán)不予理會(huì)。訴諸法院，雖然M教授依著作權(quán)法享有獲酬權(quán)，但他畢竟已通過(guò)單方允諾放棄了這一權(quán)利。法院可基于債法原則，不支持M教授的訴求，以保護(hù)使用者P的信賴?yán)妗?/p>

（二）關(guān)于著作權(quán)單方允諾付酬許可

著作權(quán)單方允諾許可是在著作權(quán)授權(quán)使用過(guò)程中引入單方允諾行為，將其作為發(fā)生著作權(quán)使用之債的一個(gè)類(lèi)型，承認(rèn)其法律效力，以促進(jìn)著作權(quán)流轉(zhuǎn)與作品傳播。而著作權(quán)單方允諾付酬使用許可與CC模式有所不同。

根據(jù)單方允諾的構(gòu)成，著作權(quán)單方允諾付酬許可模式可做如下分解：

（1）單方允諾付酬使用許可是著作權(quán)人的單方意思表示，一旦發(fā)出，就具有法律效力，可受法律規(guī)制。

（2）通過(guò)這種單方允諾，著作權(quán)人為自己設(shè)定了義務(wù)：只要他人支付報(bào)酬，就可以實(shí)施特定的使用其作品的行為。當(dāng)然，報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)或數(shù)額、支付方式，作品使用方式等，都在單方允諾中明確規(guī)定。由此，允諾相對(duì)人獲得的權(quán)利是：按指示支付報(bào)酬、使用作品，無(wú)需向著作權(quán)人尋求授權(quán)、簽訂合同。

（3）單方允諾沒(méi)有特定的相對(duì)人，任何人都可以按照允諾內(nèi)容使用允諾者的作品。

（4）公眾中的任何第三人按照單方允諾的內(nèi)容實(shí)施一定行為后，相對(duì)人由此確定，單方允諾之債發(fā)生。此時(shí)，相對(duì)人只能按照允諾使用作品，并負(fù)有付酬的義務(wù)；允諾人不得禁止相對(duì)人使用作品，必要時(shí)還需提供合作與幫助。

圖書(shū)《最后一根稻草》的“版權(quán)聲明”可被視為單方允諾許可的范例。該書(shū)出版時(shí)，著作權(quán)人在圖書(shū)的顯明位置附加了一個(gè)“版權(quán)聲明”——“任何個(gè)人或機(jī)構(gòu)可在滿足以下條件的情況下使用本書(shū)：1、授權(quán)范圍：數(shù)字形式的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；2、授權(quán)費(fèi)用：收入的5%；3、支付方式：在收入產(chǎn)生6個(gè)月內(nèi)支付給中華版權(quán)代理總公司收轉(zhuǎn)；4、使用方式：保持作品完整性，必須注明作者和來(lái)源；5、保留其他權(quán)利。”12參見(jiàn)鐘洪奇：《最后一根稻草》，北京出版社2004年8月版。

我們可對(duì)上述版權(quán)聲明再做分析：第一，著作權(quán)人的版權(quán)聲明顯然是一項(xiàng)單方意思表示；第二，允諾相對(duì)人不特定，任何人都可以加入；第三，該允諾為本人設(shè)定了義務(wù)：任何第三人在按照約定方式支付報(bào)酬的情況下，可對(duì)其圖書(shū)進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行、上網(wǎng)傳播，無(wú)需為此取得專(zhuān)門(mén)授權(quán)。而不特定人也因此獲得了權(quán)利：所稱(chēng)三種使用作品的行為不必完全遵照《著作權(quán)法》。第四， 一旦有人實(shí)施允諾中的行為，雙方就發(fā)生特定的債關(guān)系。任何一方不遵守上述允諾，就可能構(gòu)成侵權(quán)或違約?？梢哉f(shuō)，《最后一根稻草》版權(quán)聲明是一例典型的單方允諾付酬使用許可。

與CC不同，一般性的單方允諾許可模式并不設(shè)計(jì)一系列封閉性許可模式，而是允許權(quán)利人做更多、更自由的選擇，且可以保留獲酬權(quán)為必要條件。如果說(shuō)CC模式是封閉性的、窮盡式的，而一般性單方允諾許可則可以是開(kāi)放性的、靈活的、更加個(gè)性化的。

三、著作權(quán)單方允諾許可的法律效力

（一）單方允諾法效之來(lái)源

在解釋單方允諾的法律效力時(shí)，人們常常提到禁止反言原則、保障信賴?yán)嬖瓌t以及誠(chéng)實(shí)信用原則的支持。

單方允諾沒(méi)有形成合同，因而不能依據(jù)契約法被調(diào)整。但鑒于單方允諾的債法意義，英美契約法將單方允諾視同為契約，并提出允諾禁反言原則（Promissory estoppel）以防止單方允諾人的反悔。按照這一原則，即使并無(wú)合同的締結(jié)，允諾人公開(kāi)允諾后，他人因合理信賴而采取行動(dòng)的，其利益應(yīng)受保護(hù)，而允諾人的反悔不被支持。并且，允諾禁止反言也是為了在債法領(lǐng)域保護(hù)他人的信賴?yán)妫╮eliance interest）。單方允諾人為自己設(shè)定義務(wù)或捐獻(xiàn)權(quán)利、為他人創(chuàng)設(shè)利益，他人因信賴允諾并實(shí)施相應(yīng)的行為，其預(yù)期可得之利益與義務(wù)免除即屬于信賴?yán)妗；谡\(chéng)實(shí)信用原則，該利益應(yīng)受法律保護(hù)。事實(shí)上，禁反言原則、信賴?yán)嬖瓌t本是民法基本原則即誠(chéng)信原則、公平原則在契約法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。所以，即使成文法或司法理論沒(méi)有確立禁反言原則，在法律實(shí)踐中，單方允諾的法律效力也能得到誠(chéng)信原則的支持。

著作權(quán)單方允諾許可的效力當(dāng)然也必定以著作權(quán)法為基礎(chǔ)和前提。我們必須強(qiáng)調(diào)，著作權(quán)單方允諾不是重新建構(gòu)一套權(quán)利系統(tǒng)，并取代已有成文法規(guī)定；它允諾的只是在現(xiàn)行著作權(quán)法的范圍內(nèi)，對(duì)法定權(quán)利做有條件的處分。相反的情況是，如果允諾人在現(xiàn)行著作權(quán)法范圍之外為自己創(chuàng)設(shè)一種權(quán)利，肯定是沒(méi)有任何法律效力的。正如梁慧星教授編纂的《民法典草案》建議稿中指出的，“以單方意思表示，對(duì)不特定人作出給付的允諾有效。但該允諾內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定及公共秩序或者善良風(fēng)俗的除外”。13梁慧星：《中國(guó)民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第133頁(yè)。

（二）著作權(quán)單方允諾許可的救濟(jì)

實(shí)踐中已經(jīng)受到關(guān)注的問(wèn)題是，這種單方允諾能否得到法律上的執(zhí)行，其對(duì)允諾人以及相對(duì)人有無(wú)法律效力；并且，當(dāng)發(fā)生糾紛，應(yīng)被施予侵權(quán)救濟(jì)還是違約救濟(jì)。目前來(lái)看，因?yàn)閱畏皆手Z許可而發(fā)生的著作權(quán)糾紛并非十分普遍，案件類(lèi)型也并不多樣。

如下類(lèi)型的情況是比較有可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生過(guò)的：

（1）單方允諾者改變?cè)手Z。如果改變?cè)手Z只是對(duì)自己的權(quán)利增加限制、向他人讓出更多利益，不應(yīng)該產(chǎn)生分歧。問(wèn)題最可能發(fā)生于另外的情況，即允諾人減少最初允諾所讓出的利益。這包括兩種情況：一是完全放棄允諾；二是修改允諾中的實(shí)質(zhì)性條款，為自己保留更多的權(quán)利內(nèi)容。這樣，如果他人不知道這一改變，繼續(xù)按照原來(lái)的允諾使用其作品，則顯然就被置于侵權(quán)的境地。

單方允諾者在允諾作出后，能否完全放棄允諾？我們認(rèn)為，鑒于著作權(quán)的特殊性，這個(gè)問(wèn)題不可采取一刀切的處理方式。第一，依據(jù)一般法律原則，單方允諾者可明確約定該允諾的有效時(shí)間；未作時(shí)間約定的，應(yīng)被視為無(wú)時(shí)間限制，直到該作品著作權(quán)保護(hù)期屆滿之日；第二，有必要強(qiáng)調(diào)，單方允諾未作時(shí)間約定的，該單方允諾不可被視為無(wú)效，以免對(duì)他人不利。法理在于，單方允諾者應(yīng)該對(duì)其允諾負(fù)責(zé)到底，而不應(yīng)讓無(wú)辜的公眾為他的失誤、不慎或疏忽承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。第三，單方允諾明確聲明其允諾無(wú)時(shí)間限制的、或因沒(méi)有明確聲明而被視為無(wú)時(shí)間限制的，允諾人在特殊情況下可以收回允諾。但相對(duì)人的信賴?yán)姹仨毜玫匠浞直Ｗo(hù)。

（2）他人使用作品的行為超出了單方允諾的范圍，或可引發(fā)著作權(quán)人的起訴。處理這一問(wèn)題的基本原則是，他人超出權(quán)利人單方允諾所指定范圍使用其作品，著作權(quán)人提起訴訟的，法院應(yīng)該支持。具體可能有以下情況：

第一，允諾人沒(méi)有明確允許他人從事的行為，表明其有意繼續(xù)保留其著作權(quán)，他人任意使用的行為構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)此可能發(fā)生的分歧是，對(duì)此種行為，是按違約處理、還是按侵權(quán)救濟(jì)？我們認(rèn)為，只要使用者的行為實(shí)質(zhì)性觸犯了著作權(quán)人未許可的權(quán)利，就應(yīng)該被定為侵權(quán)。畢竟，著作權(quán)的內(nèi)容是法律規(guī)定而非任何人可以約定的。單方允諾者沒(méi)有許可的權(quán)利內(nèi)容，意味著其沒(méi)有放棄，仍然保留在排他性權(quán)利的范圍內(nèi)。也如上文所言，單方允諾許可沒(méi)有取代著作權(quán)法，而只是著作權(quán)人依據(jù)著作權(quán)法，就其特定權(quán)利作出的一個(gè)特別使用聲明而已。

第二，有些使用行為雖超出了允諾范圍，但不構(gòu)成對(duì)其實(shí)質(zhì)內(nèi)容的違反——即不構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人某種法定權(quán)利的侵犯，則可按違約處理。

這里要明確的是，雖然單方允諾之債一開(kāi)始不屬于合同行為，但一旦他人依允諾行事，雙方就發(fā)生了合同之債。比如，作品使用者未按照允諾人要求的時(shí)間支付報(bào)酬，且沒(méi)有合適理由的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。其中，使用人一旦使用了允諾人允諾的作品，雙方就發(fā)生了債關(guān)系，使用人應(yīng)該按照其行為默示的允諾，履行支付報(bào)酬或其他債務(wù)。

（3）單方允諾約定不明的情況下，雙方就使用情況發(fā)生糾紛。在這種情況下，可借助合同法的一般原則和規(guī)則，對(duì)允諾做出合理的解釋。但我們堅(jiān)持，他人的信賴?yán)鎽?yīng)該得到充分保護(hù)。

（三）國(guó)外有關(guān)判例法

各類(lèi)著作權(quán)單方允諾許可在我國(guó)實(shí)施的時(shí)間很短，且不具普遍性，未見(jiàn)訴訟發(fā)生。即使在國(guó)外，案件也并不多發(fā)。這里擇要簡(jiǎn)介，以說(shuō)明單方允諾許可的法律效力問(wèn)題。

在西班牙的一起有關(guān)CC許可的案件中，西班牙集體管理機(jī)構(gòu)SGAE訴稱(chēng)，被告某俱樂(lè)部未經(jīng)許可，在其音樂(lè)場(chǎng)所使用了原告管理的音樂(lè)作品。兩審法院都沒(méi)有支持這一訴求。理由是，被告使用的作品系從免費(fèi)音樂(lè)下載網(wǎng)站獲得，這些作品采用了CC許可模式，原告無(wú)權(quán)征收使用費(fèi)。14SGAE V. Owener of Buena Vistilla Club Social, Madrid Courtof Appeal (28th section) 5 July 2007；Court Recognizes Copyleft and Creative Commons Licences, https://www.lexology.com，最后訪問(wèn)日期：2022年3月22日。在這個(gè)案件中，原告之前已經(jīng)通過(guò)CC協(xié)議許可了音樂(lè)網(wǎng)站使用，音樂(lè)網(wǎng)站也進(jìn)行了付費(fèi)行為。所以根據(jù)禁止反言原則，原告需要按照此前發(fā)生效力的CC協(xié)議，遵守兩者的承諾。

在2010年10月德國(guó)某法院的一個(gè)判決中，原告Nina Gerlach的一張照片曾選擇了CC模式中的“署名—相同分享”，而被告在網(wǎng)站上使用該照片時(shí)沒(méi)有遵守該許可。于是，法院指出，由于被告使用照片超出原告許可范圍，實(shí)施了法律禁止的行為，構(gòu)成侵權(quán)。15本案判決書(shū)見(jiàn)http://www.ifross.org/Fremdartikel/LG%20Berlin%20CC-Lizenz.pdf；另參見(jiàn)http://creativecommons.net.cn/c-6/，發(fā)表時(shí)間：2011-11-15。

也是在2010年10月，比利時(shí)法院對(duì)Lich?dmapwa v. L'asbl Festival de Theatre de Spa 一案作出判決，肯定原告采用CC協(xié)議的效力。原告是一支樂(lè)隊(duì)，其歌曲“Abatchouck”采用CC模式中的“署名-非商業(yè)性使用-禁止演繹”許可協(xié)議。一家劇院在其廣告片中使用了該歌曲的20秒片斷。樂(lè)隊(duì)向法院訴稱(chēng)，該劇院違反了其授權(quán)協(xié)議條款，沒(méi)有指明創(chuàng)作者、擅自用于商業(yè)性廣告，且其僅僅使用歌曲片段的行為實(shí)際上屬于演繹。法院認(rèn)可樂(lè)隊(duì)的訴訟請(qǐng)求，并援引荷蘭、西班牙和美國(guó)法院的判決意見(jiàn)，判定被告違反CC協(xié)議，侵害了原告的著作權(quán)。

幾乎與此同時(shí)，以色列法院審理的Avi Re'uveni v. Mapa inc.一案也涉及CC問(wèn)題。原告在線上傳的照片采用了CC模式中的“署名-非商業(yè)性使用-禁止演繹”許可。被告將這些照片用于制作拼貼畫(huà)并出售，且沒(méi)有為原告署名。法官認(rèn)為，被告無(wú)權(quán)使用這些照片，因而構(gòu)成侵權(quán)。不過(guò)，法官只是順便提及CC許可，對(duì)其效力問(wèn)題未做任何評(píng)說(shuō)，并認(rèn)為CC許可協(xié)議對(duì)于該案判決并無(wú)影響。16https://creativecommons.org/weblog/entry/26115，最后訪問(wèn)日期：2022年1月21日。

在美國(guó)，聯(lián)邦上訴法院（CAFC）2008年的一項(xiàng)判決支持對(duì)開(kāi)源軟件許可協(xié)議授權(quán)人提供著作權(quán)侵權(quán)救濟(jì)。該案中，17Jacobsen v. Katzer, 535 F.3d 1373 (Fed. Cir. 2008).原告擁有一個(gè)軟件的著作權(quán)。他采用名為藝術(shù)許可（Artistic License）的開(kāi)源軟件許可模式，將軟件上傳至網(wǎng)站，供公眾免費(fèi)下載。被告復(fù)制并在自己開(kāi)發(fā)的軟件中使用了原告軟件的部分成分，但沒(méi)有遵循許可條件，原告訴其侵犯著作權(quán)。一審法院認(rèn)為，原告采用的開(kāi)源許可協(xié)議創(chuàng)設(shè)了“故意寬泛的（intentionally broad）”非排他性許可，范圍無(wú)限，而沒(méi)有設(shè)定侵犯版權(quán)之責(zé)。被告對(duì)許可條件的違反可能構(gòu)成對(duì)非排他性許可的違約，卻不能產(chǎn)生侵權(quán)之責(zé)。

上訴法院認(rèn)為，“上訴爭(zhēng)論的核心是藝術(shù)許可的條款是著作權(quán)許可的條件（conditions）、還是著作權(quán)許可的契約（covenants）”。如果被違反的許可條款既是契約又是條件，可以限制許可的范圍，并受著作權(quán)法的管轄；而如果它們僅僅是契約，則受合同法的管轄。一審法院明確把許可限制視為契約，而不是許可的條件；二審法院則持相反意見(jiàn)，這種開(kāi)放許可是對(duì)作品使用設(shè)定的條件，許可人仍可對(duì)其著作權(quán)主張侵權(quán)救濟(jì)，而不能被限于傳統(tǒng)的合同救濟(jì)，從而推翻了一審判決。二審判決還就此引述稱(chēng)，通常情況下，如果許可的范圍是有限的，而被許可人超出范圍行事，許可人就可以提起侵犯著作權(quán)的訴訟。18參見(jiàn) S.O.S., Inc. v. Payday,Inc., 886 F.2d 1081, 1087 (9th Cir.1989); Nimmer on Copyright, § 1015[A] (1999)。

上述判決中，上訴法院對(duì)公共許可（public licecses）進(jìn)行了肯定。這種許可致力于建立合作并將某些作品奉獻(xiàn)給公眾，也提供了保護(hù)和控制其著作權(quán)的手段。CC提供免費(fèi)的著作權(quán)許可，允許各方將自己的作品奉獻(xiàn)給公眾，或者是在授權(quán)其作品的某些用途的同時(shí)保留某些權(quán)利?！伴_(kāi)源許可已經(jīng)成為一種應(yīng)用廣泛的創(chuàng)造性協(xié)作方法，它以幾十年前幾乎無(wú)人能夠想象的方式和速度推動(dòng)著文化和科學(xué)的發(fā)展?！北热?，GNU/Linux操作系統(tǒng)、perl編程語(yǔ)言、阿帕奇（Apache）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器程序、火狐網(wǎng)絡(luò)瀏覽器以及維基百科。

Jacobsen案是值得關(guān)注的。萊斯格教授（Lawrence Lessig）對(duì)CC協(xié)議等開(kāi)放著作權(quán)模式的理念解釋說(shuō)，“當(dāng)你違反其條件時(shí)，許可就消失了，這意味著你只是一個(gè)著作權(quán)侵犯者。這就是GPL和CC所有許可的理論。確切地說(shuō)，不管它們是否也屬于契約，它們都是著作權(quán)許可，而如果你不遵守許可條款，它們就失效了?！彼麑?duì)該判決稱(chēng)贊道，“一個(gè)極其重要的美國(guó)法院提供了重要的清晰性和確定性。”19引自 THE IP Court Supports Enforceability of CC Licenses，https://creativecommons.org/2008/08/13/the-ip-court-supportsenforceability-of-cc-licenses/，最后訪問(wèn)日期：2021年3月13日。

四、著作權(quán)單方允諾許可的法律屬性

（一）單方允諾許可是自愿許可，有別于法定的強(qiáng)制性付酬許可

乍聽(tīng)上去，單方允諾付酬使用近似于法定許可：兩者具有相同的機(jī)制——他人不需要經(jīng)著作權(quán)人許可，就可以使用其作品，但需要為此支付使用費(fèi)。但是，法定許可之法律性質(zhì)與效力的實(shí)質(zhì)在于，它是由成文法明文規(guī)定的；而單方允諾付酬使用許可則是基于著作權(quán)人的單方允諾。所以，兩種相同機(jī)制有著不同的法律基礎(chǔ)和效力來(lái)源。

可以說(shuō)，單方允諾付酬許可與法定許可的實(shí)質(zhì)區(qū)別還在于，后者屬于著作權(quán)人的非自愿許可、是一種法定的強(qiáng)制性許可；而前者效力來(lái)自著作權(quán)人允諾——即自愿的許可。同理，單方允諾付酬使用與經(jīng)裁定式強(qiáng)制許可的區(qū)別也在于自愿性與強(qiáng)制性之別。

由上可謂，單方允諾自愿式付酬許可充分尊重了著作權(quán)人自由選擇的權(quán)利，是民法的基本原則的充分體現(xiàn)。依此，是否選擇單方允諾付酬許可、選擇何種具體的使用模式、報(bào)酬支付標(biāo)準(zhǔn)與數(shù)額等，均由著作權(quán)人自己決定。而法定許可等任何非自愿許可建立在法律強(qiáng)制的基礎(chǔ)上，使用過(guò)程中的諸多問(wèn)題都可能仰仗法律的明確規(guī)定，甚至需要官方機(jī)構(gòu)的干預(yù)。因而其在某種程度上體現(xiàn)了公權(quán)力對(duì)民事權(quán)利的“剝奪”、對(duì)民事事務(wù)的干預(yù)，甚至因其違反自愿原則之嫌而受到廣受苛責(zé)。

既然是基于成文法明定，且屬于對(duì)著作權(quán)的限制，依據(jù)著作權(quán)法的基本原則，法定許可、強(qiáng)制許可——即非自愿許可只能是法律規(guī)定的特殊情形，其數(shù)量十分有限。如我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定了4種法定許可，沒(méi)有規(guī)定裁定式強(qiáng)制許可。而單方允諾付酬使用許可既然源自著作權(quán)人自愿，基于自由自愿的權(quán)利原則，成文法即使不對(duì)單方允諾許可做任何明確規(guī)定，它在實(shí)踐中卻可以呈現(xiàn)出多種類(lèi)型和形式，同時(shí)也可能沒(méi)有任何人選擇實(shí)施。這一點(diǎn)完全取決于著作權(quán)人的意志，同時(shí)也受到產(chǎn)業(yè)實(shí)踐的影響。

相比之下，在網(wǎng)絡(luò)高度發(fā)展的今天，單方允諾許可更能發(fā)揮其靈活的效力，有利于提高作品使用的效率。

（二）單方允諾許可是著作權(quán)人的單方法律行為，不同于雙方協(xié)商下的授權(quán)許可

自愿協(xié)商許可屬于合同關(guān)系。我國(guó)《著作權(quán)法》第26條規(guī)定，“使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，本法規(guī)定可以不經(jīng)許可的除外”。合同的締結(jié)屬于雙方法律行為，雙方為了達(dá)成意思表示的一致，可能需要經(jīng)歷系列性邀約與承諾，并締結(jié)多項(xiàng)具體的合同條款。

而在債法上，通說(shuō)認(rèn)為，單方允諾與合同屬于債得以產(chǎn)生的兩種獨(dú)立的緣由：前者是單方允諾之債、后者則是合同之債。在梁慧星等多位學(xué)者各自起草的民法典建議草案中，單方允諾（或懸賞廣告）曾無(wú)一例外地被視為合同之外的意定之債的債因。20參見(jiàn)徐滌宇、黃美玲：《單方允諾的效力根據(jù)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第4期，第159頁(yè)?？梢哉f(shuō)，二者雖然都基于著作權(quán)人的自愿，卻是兩種有著本質(zhì)差異的法律關(guān)系。但從著作權(quán)交易之實(shí)務(wù)來(lái)說(shuō)，比之于協(xié)商許可，單方允諾許可不需要經(jīng)歷雙方意思表示達(dá)成一致的過(guò)程——可能是個(gè)很麻煩的過(guò)程，著作權(quán)許可變得相當(dāng)簡(jiǎn)便。因而在某些情況下，單方允諾許可具有明顯的效率優(yōu)勢(shì)。

（三）單方允諾許可是著作權(quán)法上的選擇退出機(jī)制

簡(jiǎn)單地說(shuō)，選擇退出（opt-out）機(jī)制是指，在法律明確規(guī)定某種一般性規(guī)則的同時(shí)，明確允許權(quán)利人自愿選擇不受該規(guī)則的拘束。選擇退出與選擇加入（opt-in）相對(duì)，后者是指，在規(guī)定某項(xiàng)一般性規(guī)則的同時(shí)，法律允許當(dāng)事人保留是否接受該規(guī)則拘束的選擇權(quán)，也就是說(shuō)，如果當(dāng)事人明確選擇適用該規(guī)則，他才受該規(guī)則的拘束。選擇加入與選擇退出都屬于默示性條款：在當(dāng)事人未作明確表示的情況下，沒(méi)有明確選擇退出的人默示受某規(guī)則的拘束，而沒(méi)有明確選擇加入的人則被推定不適用某規(guī)則。所以說(shuō)，兩種選擇機(jī)制都含有默示效力，當(dāng)事人的真實(shí)意思可由此加以推定。

在著作權(quán)法制度中，這種選擇性機(jī)制早已不是罕見(jiàn)之物。我國(guó)《著作權(quán)法》上，大多數(shù)法定許可條款都含有選擇退出機(jī)制。比如第35條規(guī)定，“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬”。其中的“著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編”就是一種選擇退出，即著作權(quán)人自愿選擇不適用該法定許可機(jī)制。

有些著作權(quán)法律框架整體上可謂一種選擇加入模式。比如在美國(guó)，現(xiàn)行《著作權(quán)法》頒行之前曾長(zhǎng)期采取著作權(quán)登記制。按照著作權(quán)因登記并附加版權(quán)聲明而產(chǎn)生的基本原則，非經(jīng)登記并附加版權(quán)聲明，任何作品不受著作權(quán)法保護(hù)，一經(jīng)發(fā)表即進(jìn)入公有領(lǐng)域。這就是一種選擇加入制度：登記并附加版權(quán)聲明就屬于選擇行為，由此才能獲得著作權(quán)保護(hù)。按照美國(guó)過(guò)去的著作權(quán)法，出版物上標(biāo)注“?+著作權(quán)人名姓及登記時(shí)間”，表明著作權(quán)人通過(guò)選擇加入，自愿享有著作權(quán)法保護(hù)。

可以說(shuō)，相對(duì)于著作權(quán)法賦予的所有權(quán)利內(nèi)容，CC等開(kāi)放著作權(quán)的做法都屬于選擇退出機(jī)制：著作權(quán)人通過(guò)明示性的選擇，排除某些權(quán)利的依法保護(hù)。與美國(guó)以往的自愿登記保護(hù)制度相比，依據(jù)CC許可模式，出版物上標(biāo)注CC、保留權(quán)利選項(xiàng)，著作權(quán)人可表明其對(duì)法定權(quán)利的保留和處分。就CC許可模式本身而言，CC標(biāo)志顯示的是對(duì)CC模式的選擇加入；而這相對(duì)于著作權(quán)法而言，則屬于選擇退出。再比如，按照CC許可，著作權(quán)人一旦選擇了其中的“署名+非商業(yè)利用”，就在他人做非商業(yè)性使用時(shí)放棄了署名權(quán)之外的其他所有權(quán)利。此時(shí)的著作權(quán)人就是自愿選擇退出了著作權(quán)法提供的“所有權(quán)利保留”的保護(hù)模式。

對(duì)于本文所稱(chēng)單方允諾付酬許可模式，著作權(quán)人通過(guò)單方允諾為自己設(shè)定義務(wù)，即自愿限制或處分其法定權(quán)利，便是在選擇退出現(xiàn)行著作權(quán)法律規(guī)則。如果著作權(quán)人沒(méi)有以單方允諾方式實(shí)行付酬許可，就意味著他默示適用著作權(quán)法賦予的任何權(quán)利，他人需完全依法使用其作品。

現(xiàn)實(shí)表明，隨著著作權(quán)法律與產(chǎn)業(yè)兩方面的深入發(fā)展，尤其是進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代以來(lái)，人們?cè)絹?lái)越強(qiáng)烈地意識(shí)到，通過(guò)采納自愿選擇機(jī)制，實(shí)施開(kāi)放性的著作權(quán)制度模式，可以極大地推動(dòng)著作權(quán)交易與傳播產(chǎn)業(yè)發(fā)展。比如，有學(xué)者曾建議以基于互聯(lián)網(wǎng)的“主動(dòng)聲明授權(quán)機(jī)制”改造傳統(tǒng)的著作權(quán)授權(quán)機(jī)制：凡是主動(dòng)聲明授權(quán)者，其作品依照授權(quán)明示的內(nèi)容得到保護(hù)；凡未主動(dòng)聲明授權(quán)者，其作品適用法定許可，即僅享有獲酬權(quán)。顯然，這一方案屬于著作權(quán)保護(hù)的選擇加入機(jī)制。21參見(jiàn)陶鑫良：《探索建立著作權(quán)主動(dòng)聲明授權(quán)機(jī)制》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2014 年7 月11 日第10 版。但在現(xiàn)行著作權(quán)法律制度已經(jīng)在全世界普遍建成的情況下，這種選擇加入機(jī)制帶來(lái)的是一種顛覆，其可行性值得懷疑。

（四）單方允諾許可必須以現(xiàn)行著作權(quán)法為基礎(chǔ)，而不是否定著作權(quán)法或另起爐灶

可以說(shuō)，開(kāi)源軟件、CC許可等開(kāi)放著作權(quán)模式產(chǎn)生以來(lái)，所有類(lèi)型的單方允諾著作權(quán)許可都可謂現(xiàn)行著作權(quán)法基礎(chǔ)上的配套性機(jī)制。根本上說(shuō)，沒(méi)有著作權(quán)法作為基礎(chǔ)和前提，單方允諾許可機(jī)制就無(wú)由存在。

一方面，著作權(quán)人作出單方允諾許可的聲明時(shí)，他要援引著作權(quán)法為他賦予的權(quán)利，并向不特定人作出對(duì)各項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行保留或限制、放棄的承諾。也就是說(shuō)，他只能針對(duì)著作權(quán)法已經(jīng)賦予權(quán)利作出限制或放棄的允諾。就此而言，單方允諾許可屬于著作權(quán)人對(duì)其著作權(quán)作出的事先處分行為。比如，某作者在報(bào)刊上發(fā)表論文的同時(shí)可以做出單方允諾：允許他人在按某種標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬的情況下將該文章上網(wǎng)、匯編用于圖書(shū)；但他不能單方允諾他人在支付報(bào)酬的情況下進(jìn)行引用、做觀點(diǎn)摘要，因?yàn)檫@些行為不屬于法律賦予他的權(quán)利范圍；他也沒(méi)必要允許他人在支付報(bào)酬后轉(zhuǎn)載于其他報(bào)刊，因?yàn)檫@是法律已經(jīng)規(guī)定的法定許可。

相應(yīng)地，依據(jù)著作權(quán)人的單方允諾許可使用作品的人，也會(huì)將其允諾內(nèi)容與著作權(quán)法相參照，著作權(quán)人無(wú)權(quán)但做出允諾的內(nèi)容，他可以不予理會(huì)；不在著作權(quán)人允諾范圍、但屬于著作權(quán)法保護(hù)范圍的某些使用方式，他依然需要遵守法律。在上述《最后一根稻草》一例中，著作權(quán)人允諾的適用范圍是“數(shù)字形式的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，因而，作品使用者未經(jīng)專(zhuān)門(mén)許可就可以對(duì)概述作數(shù)字式的復(fù)制發(fā)行；但如果使用者在復(fù)制發(fā)行的時(shí)候?qū)ψ髌愤M(jìn)行了修改，他就可能侵犯了圖書(shū)的修改權(quán)與破壞作品完整權(quán)。

所以說(shuō)，單方允諾許可是著作權(quán)人對(duì)其法定權(quán)利的單方處分；對(duì)于著作權(quán)法不予保護(hù)的權(quán)利，著作權(quán)人的允諾無(wú)效；對(duì)于著作權(quán)人依法享有、但其允諾未予包含的權(quán)利，他人不得擅自使用，否則可能屬于違法侵權(quán)行為。

五、著作權(quán)單方允諾復(fù)仇許可法律機(jī)制構(gòu)想

（一）單方允諾類(lèi)許可模式可明確寫(xiě)入《著作權(quán)法》

具體而言，《著作權(quán)法》可明確承認(rèn)單方允諾模式的法律效力，從而既便于著作權(quán)人行使其權(quán)利，也可保障單方允諾相對(duì)人的信賴?yán)妫M(jìn)而達(dá)到促進(jìn)交易效率、維護(hù)交易秩序的目的。就我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》而言，單方允諾的具體法條可以被置于“著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓合同”一章，在許可使用合同條款之后。不過(guò)，由于我國(guó)現(xiàn)行法該章標(biāo)題為“合同”，這與單方允諾許可的法律性質(zhì)可能不甚相符，所以，該章標(biāo)題應(yīng)修改為“著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓”（其實(shí)，該標(biāo)題中的“合同”二字原本也無(wú)甚必要），從而可涵蓋更多類(lèi)型的非因合同發(fā)生的著作權(quán)流轉(zhuǎn)。

具體條文可做如下表述：

“著作權(quán)人可以預(yù)先公開(kāi)聲明，允諾他人以某種方式或在某種條件下使用其作品，或?qū)ζ湟辣痉ㄏ碛械娜炕虿糠种鳈?quán)作出限制或放棄。他人可以按照著作權(quán)人允諾的使用方式和條件使用其作品。

對(duì)于前款規(guī)定的公開(kāi)聲明，著作權(quán)人可以修改或撤銷(xiāo)。他人在著作權(quán)人作出修改或撤銷(xiāo)決定之前實(shí)施的使用作品的行為、或已經(jīng)做好使用準(zhǔn)備的，其利益受法律保護(hù)。他人因不知道或不應(yīng)知道該修改或撤銷(xiāo)決定，繼續(xù)使用著作權(quán)人的相關(guān)作品的，其利益受法律保護(hù)。

對(duì)于著作權(quán)人不享有的權(quán)利，其公開(kāi)聲明的允諾無(wú)效。允諾內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定及公共秩序或者善良風(fēng)俗的，不受法律保護(hù)。

著作權(quán)人作出的允諾使用其作品、修改或撤銷(xiāo)其允諾內(nèi)容的公開(kāi)聲明，應(yīng)該以合理的、或慣常的方式讓公眾知悉，如標(biāo)注在作品復(fù)制件、相關(guān)網(wǎng)頁(yè)的顯明位置，或在集體管理等機(jī)構(gòu)進(jìn)行備案等。

著作權(quán)人允諾使用其作品的聲明應(yīng)該包含詳細(xì)、準(zhǔn)確的必要信息，以方便他人使用其作品、辦理支付報(bào)酬等事宜。”

（二）付酬許可的具體實(shí)施機(jī)制

大多數(shù)情況下，如在CC許可模式下，基于單方允諾的作品使用無(wú)需著作權(quán)人的參與，他人完全可以按照著作權(quán)人的允諾，自行實(shí)施作品的復(fù)制與傳播。單方允諾的付酬許可則與之不同，它需要向著作權(quán)人支付報(bào)酬，其中就涉及具體的報(bào)酬支付方法與方式，這些可能需要著作權(quán)人或其受托人的介入行為。比如，在前述《最后一根稻草》實(shí)例中，按照著作權(quán)的聲明，使用者向著作權(quán)人支付報(bào)酬的方式是通過(guò)第三者收轉(zhuǎn)。實(shí)踐中，付酬事宜難免會(huì)產(chǎn)生這樣那樣的問(wèn)題，都可能需要著作權(quán)人與使用者之間做必要的接觸，這就需要建立具體的實(shí)施機(jī)制。

付酬許可的實(shí)施機(jī)制主要包括：報(bào)酬收取方式、報(bào)酬計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)與數(shù)額、爭(zhēng)議解決辦法等。報(bào)酬收取方式主要這樣幾種：著作權(quán)人直接收費(fèi)；他人代理收轉(zhuǎn)；集體管理機(jī)構(gòu)收轉(zhuǎn)。無(wú)論是那種收取方式，著作權(quán)人都應(yīng)在其單方允諾聲明中加以準(zhǔn)確說(shuō)明，并留下有關(guān)信息。

另外，法律可以規(guī)定，對(duì)于單方允諾者選擇付酬許可、但因未留下有效的收費(fèi)方式而導(dǎo)致使用者找不到收款人時(shí)，使用者可以向集體管理機(jī)構(gòu)提存使用費(fèi)。

報(bào)酬計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)通?？刹扇煞N方法：第一是著作權(quán)人確定報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)，如前述《最后一根稻草》一例；第二，在著作權(quán)人沒(méi)有確定時(shí)，可按政府部門(mén)、集體管理機(jī)構(gòu)等權(quán)威機(jī)構(gòu)規(guī)定的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)；第三，可由使用者遵行慣例及其營(yíng)利情況，自行確定報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)與數(shù)額，但這種做法有可能產(chǎn)生糾紛、甚至訴訟。