知識產權懲罰性賠償的數額量定

何國強

一、問題的提出

創新是一國經濟發展的核心驅動力，知識產權保護則是促進創新最長效的制度安排。在強化知識產權保護的大背景下，黨的十九屆四中全會提出“建立知識產權侵權懲罰性賠償制度”。我國在《商標法》中率先引入懲罰性賠償條款后，又在《反不正當競爭法（2019）》中新增惡意侵犯商業秘密的懲罰性賠償規定。2020年，《民法典》第1185條確立了知識產權懲罰性賠償的一般性規定，《專利法（2020）》《著作權法（2020）》也相繼引入懲罰性賠償制度，至此我國已建立由《民法典》基本條款指引、知識產權領域基本全覆蓋的知識產權懲罰性賠償制度體系。習近平總書記曾撰文強調，要深化知識產權保護工作體制機制改革，抓緊落實知識產權侵權懲罰性賠償制度。(1)習近平：《全面加強知識產權保護工作，激發創新活力推動構建新發展格局》，《求是》2021 年第3 期，第4頁。其后，最高人民法院發布了《關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》及典型案例，為制度適用提供參考樣本。

在知識產權懲罰性賠償制度的適用中，賠償數額的合理量定是一個富有技術性的基礎問題。合理的賠償數額能最大程度滿足知識產權人的利益訴求，有效遏制侵權行為的發生。然而，知識產權懲罰性賠償也面臨兩大困境：其一是基數認定難。懲罰性賠償必須建立在確定基數的前提下，(2)參見朱理：《專利侵權懲罰性賠償制度的司法適用政策》，《知識產權》2020年第8期，第33頁。而懲罰性賠償的遏制功能決定了其適用必須以補償性賠償成立為適用基礎。(3)參見李正華，朱君全：《法定賠償與懲罰性賠償條款關系辨析》，《電子知識產權》2016 年第1 期，第55頁。在補償性賠償額的計算中，由于權利人的實際損失受多種因素影響，權利人營業額的下降可能是市場競爭的結果，在高精度的證明標準之下，原告難以精確證明實際損失額，而侵權人往往以商業秘密為由拒絕提供違法獲利的證據。受侵權人不配合、賬冊不全等因素的影響，實踐中無法確認侵權人獲利的情況不在少數。許可費的舉證雖相對容易，但費率的審查較為嚴格，這一方式也未受法官青睞。(4)參見孫卿軒、李曉秋：《我國商標侵權懲罰性賠償司法實踐的問題、反思與改進建議》，《大連理工大學學報（社會科學版）》2020年第4期，第109頁。故近年來，有近90%的知識產權侵權案件采用法定賠償規則計算損害賠償額。(5)參見詹映：《中國知識產權合理保護水平研究》，北京：中國政法大學出版社，2014年，第129—130頁。然而，法定賠償制度僅是填平原則下，法官在賠償上限的幅度內通過自由裁量確定賠償數額的無奈之舉，其存在不確定性的弊端，能否作為懲罰性賠償的基數亦有重大爭議。知識產權懲罰性賠償與法定賠償存在一定的共通之處，兩者均以實際損害為適用基礎、均考慮侵權人的主觀過錯以及賦予法官一定的自由裁量權，(6)參見焦和平：《知識產權懲罰性賠償與法定賠償關系的立法選擇》，《華東政法大學學報》2020年第4期，第131頁。導致兩者的界限模糊不清。實踐中，由于法定賠償有時也考慮侵權人的主觀過錯，不少判決在計算損害賠償額時雖然僅采用法定賠償，但這種賠償已帶有懲罰性質。(7)參見徐聰穎：《知識產權懲罰性賠償的功能認知與效用選擇——從我國商標權領域的司法判賠實踐說起》，《湖北社會科學》2018年第7期，第147—148頁。不僅如此，《商標法（2019）》《專利法（2020）》《著作權法（2020）》采用分立模式，即懲罰性賠償與法定賠償并列存在，后者不作為前者的基數；而在《著作權法修正案（送審稿）（2014）》《專利法修正案（征求意見稿）（2015）》中則采用融合模式，兩者并列存在，但法定賠償可以作為懲罰性賠償的基數。可見，相關立法在處理法定賠償和懲罰性賠償的關系時也存在明顯分歧。而理論界對此也涇渭分明，支持者認可懲罰性賠償的計算基數應擴展到法定賠償，(8)參見徐聰穎：《制度的迷失與重構：對我國商標權懲罰性賠償機制的反思》，《知識產權》2015年第12期，第39—46頁。反對者則認同排除將法定賠償額作為懲罰性賠償基數的計算方式。(9)參見袁秀挺：《知識產權懲罰性賠償制度的司法適用》，《知識產權》2015年第7期，第21—28頁。其二是如何防止懲罰性賠償的濫用。懲罰性賠償作為一種附加的賠償方式，其適用應受到一定限制。倘若懲罰性賠償的數額不受限制，一方面會導致對行為人的過度懲罰，另一方面可能使受害人獲得超出其實際損失的賠償，從而削弱懲罰性賠償的正當性基礎。(10)參見王利明：《論我國民法典中侵害知識產權懲罰性賠償的規則》，《政治與法律》2019年第8期，第103—104頁。因此，正確解讀我國立法中的知識產權懲罰性賠償規則，確定合理的懲罰性賠償數額，對建立統一的規則體系和實現規范目的至關重要。

二、知識產權懲罰性賠償數額的確定基礎

在市場競爭中，知識競爭者的行為可能外溢產生負外部性，通過民事損害賠償責任的運用，可以為負外部性的內部化提供激勵。(11)參見[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學（第六版）》，史晉川、董學兵等譯，上海：格式出版社、上海人民出版社，2012年，第178頁。懲罰性賠償制度發端于1763年英國Huckle v.Money一案，其判決的賠償數額并非為了補償原告而是為了懲戒被告。(12)See Huckle v.Money,2 Wils.K.B 205,95 Eng.Rep.768(C.P.1763).作為一種運用私法機制實現懲罰目的的特殊制度，知識產權懲罰性賠償在確定數額時應遵循“合理定價”和“審慎謙抑”兩大基本原則。

（一）合理定價原則

從賠償數額角度出發，懲罰性賠償屬于一種加重賠償。在侵權案件中，為填平權利人的損失，合理的賠償數額應等于行為人引起權利人的損害。當侵權人一定會為其侵權行為所造成的所有損害承擔賠償責任時，適用補償性賠償是最佳方式。(13)See A. Mitchell Polinsky, Steven Shavell, “Punitive Damages: An Economic Analysis”,Harvard Law Review,vol.111,1998,pp.869?962.然而，在許多侵權案件中，侵權人對受害人整體的補償性賠償是不完全的。假設侵權給受害人造成100萬元的損害，其本應承擔的賠償額為100萬元。侵權人承擔全額損害賠償的幾率并非總是100%，假定只有25%，則侵權人平均只需要支付的賠償額為25萬元。如果侵權人需要花費50萬元履行注意義務，由于注意義務的成本高于其實施侵權行為的成本，侵權人將缺乏足夠的激勵履行該義務。相比履行注意義務，侵權人不履行該義務可節省25萬元。侵權行為的實施成本較低，行為人采取防護措施的激勵不足，侵權行為將繼續發生。可見當侵權人對全部受害人的補償并不完全時，其“責任幾率”將下降，超過賠償的成本轉嫁給社會，而利益卻自己獨享。(14)參見謝曉堯：《懲罰性賠償：一個激勵的觀點》，《學術研究》2004年第6期，第84頁。當損害賠償的幾率低于1時，預期的賠償額將不能威懾主觀惡性大的侵權人，此時應提高賠償金額，這種超越補償性賠償的損害賠償責任便是懲罰性賠償。基于此，懲罰性賠償的司法裁量必須符合合理定價原則。一方面，要以知識產權的市場份額喪失或功能價值損害為基礎；另一方面，在司法定價時需要對嚴重的侵權行為進行分類定額賠償。(15)參見吳漢東：《知識產權懲罰性賠償的私法基礎與司法適用》，《法學評論》2021年第3期，第29—30頁。

（二）審慎謙抑原則

盡管懲罰性賠償有助于知識產權侵權行為的制止和預防，但賠償數額并不是越高越好，須以謙抑原則為基礎。謙抑原則，又稱必要性原則，要求懲罰性賠償只有在確有必要時方能適用。

雖然懲罰性賠償通過超出填平原則的賠償，可以將因侵權行為所獲的不法利益全部交給受害人，對侵權人和潛在行為主體產生有效的震懾，(16)See Green Oil Co v.Hornsby,539 So.2d 218,222(Ala.1989).從而引導行為人不做不利于社會總體福利的舉動。然而，過高的懲罰賠償金也會產生負面影響。首先，會引發邊際合法行為的侵權風險增加。為了規避風險，侵權行為人將采取高標準的預防行為，最終引起社會成本的提升。當司法無法充分認識合理懲罰性賠償數額的重要性時，其判決結果會造成懲罰過度。(17)See Peter Diamond, “Integrating Punishment and Efficiency Concerns in Punitive Damages for Reckless Disre?gard of Risks to Others,”Journal of Law,Economics,and Organization,vol.18,2002,pp.117?139.其次，導致知識產權濫用，激勵引誘侵權和過度維權。我國專利流氓的滋生與懲罰性賠償可能帶來的高賠償額就有一定關聯。專利流氓訴訟有明顯的機會主義特征，訴訟動力之一在于能為其帶來超額收益。而被訴“侵權人”在面對懲罰性賠償與專利流氓糾纏的雙重威脅中多會選擇和解，(18)See Richard J Mahoney,Stephen E Littlejohn,“Innovation on trial:punitive damages versus new products,”Sci?ence,vol.246,1989,pp.1395?1399.這也造成社會福利的凈損失。(19)參見鄧雨亭、李黎明：《專利侵權懲罰性賠償之威懾機理與規則適用研究：以法經濟學為視角》，《知識產權》2020年第8期，第53頁。因此，知識產權懲罰性賠償應適用得當。如果說適用不足會導致制度功能無法正常發揮，適用過多則會產生“寒蟬效應”，影響市場交易和創新活動的有效進行。

懲罰性賠償的預防功能并非單純依靠提高賠償額予以實現。“有決定性意義的不是對單個受害者所受損失的準確補償，而是讓加害者對其所造成的所有損害成本買單。”(20)［德］格哈德·瓦格納：《損害賠償法的未來》，王程芳譯，北京：中國法制出版社，2012年，第137頁。作為一種加重責任，懲罰性賠償的數額應受到一定的限制。只有通過合理設置寬嚴適中的懲罰性賠償數額，才能有效制止知識產權侵權行為，從而為創新主體構建和維護良好的創新環境。一方面，懲罰性賠償數額的限定有助于避免對侵權人進行過度懲罰，給予市場主體充分的行為自由。另一方面，懲罰性賠償數額的限定，有助于防止受害人因懲罰性賠償獲得意外收益。懲罰性賠償更多關注侵權人受懲罰之后的懲戒效應，而鮮少考慮受害人獲得該賠償的正當理由。在缺乏數額限制的情況下，懲罰性賠償雖達致其懲罰之功能，但也會使受害人獲得過高的意外收益，而受害人的這種獲益并無合法的解釋。基于雙向主體正當性原則，這會影響懲罰性賠償適用的正當性基礎。(21)參見王利明：《論我國民法典中侵害知識產權懲罰性賠償的規則》,第103—104頁。

三、知識產權懲罰性賠償的基數確認

懲罰性賠償額的計算必須有確定的賠償基數和合理的賠償系數。其中，賠償基數直接關系到懲罰性賠償能否最終適用。如果懲罰性賠償所要求的主觀故意、情節嚴重等其他構成條件均已具備而賠償基數無法確定，則法院仍難以適用懲罰性賠償制度。欲破解懲罰性賠償“基數確定難”的困境，需明確其基數的范圍和調整賠償基礎的證明規則。

（一）懲罰性賠償基數的范圍劃定

一般認為，懲罰性賠償的基數建立在補償性賠償數額的基礎之上。知識產權補償性賠償的計算規則包括兩類：一類是損害計算規則，即對象是可計算的權利人實際損失、侵權人違法獲利或者許可使用費，另一類是法定賠償規則，即對象是不可計算、只能酌定的數額。(22)參見蔣舸：《知識產權法定賠償向傳統損害賠償方式的回歸》，《法商研究》2019年第2期，第182頁。損害計算規則可以作為懲罰性賠償基數在理論界和實務界已達成共識，但法定賠償能否作為懲罰性賠償的基數卻仍有爭論。劃定懲罰性賠償基數范圍的核心在于理順知識產權懲罰性賠償與法定賠償的關系。從制度功能與制度配合的角度出發，應將后者作為前者的基數。

回歸懲罰性賠償與法定賠償的制度功能，將后者作為前者的基數有助于實現兩種賠償制度的配合優化。法定賠償的基本屬性是補償性，其制度功能在于填平損失；而懲罰性賠償的基本屬性為懲罰性，其制度功能在于威懾和預防侵權行為。兩者的屬性區別決定了法定賠償在懲罰性賠償中有適用的基礎與空間。(23)參見湯敏、胡恒：《商標侵權行為懲罰性賠償與法定賠償之關系》，《南京理工大學學報（社會科學版）》2020年第4期，第27頁。從性質上看，法定賠償與權利人實際損失、侵權人違法獲利和許可使用費具有同質性，本應并列作為懲罰性賠償的計算基數。在懲罰性賠償與法定賠償的分立模式下，法定賠償被附加了懲罰性，法定賠償規則由此兼具補償性和懲罰性雙重性質。這不僅異化了法定賠償的功能，還影響了懲罰性賠償功能的發揮。有鑒于此，從優化知識產權損害賠償體系的角度出發，應采用兩者融合的模式，將法定賠償作為懲罰性賠償的基數。這種模式既還原了法定賠償的補償性質，又有助于懲罰性賠償功能的實現。

從懲罰性賠償制度的運行效果看，將法定賠償作為懲罰性賠償的基數可在一定程度上防止懲罰性賠償制度被架空。懲罰性賠償以補償性賠償額為適用前提，但在懲罰性賠償與法定賠償的分立模式下，法定賠償無法作為懲罰性賠償的基數，這將導致在許多案件中懲罰性賠償缺乏適用的空間。這是由于在補償性賠償的計算中，權利人的實際損失、侵權人違法獲利和許可使用費倍數這三種傳統的損害計算規則在立法設計邏輯上理應優先適用于法定賠償，但實際情況是這三種計算方式的適用率很低。(24)參見宋健：《知識產權損害賠償問題探討——以實證分析為視角》，《知識產權》2016年第5期，第15頁。在這三類損害計算規則難以確定補償性損害賠償額的情況下，法定賠償成為眾多案件賠償數額確定的壓倒性選擇。(25)參見羅莉：《論懲罰性賠償在知識產權法中的引進及實施》，《法學》2014年第4期，第25頁。由此，懲罰性賠償因缺乏確定的基數而無法適用。此種情況在司法實踐中有所反映。如在康成投資（中國）有限公司與大潤發購物廣場有限公司侵害商標權糾紛案中，法院認為盡管被告實施的行為滿足“惡意侵犯商標權，情節嚴重”的要求，但由于本案無法按照原告的損失、被告的獲利以及涉案商標的許可使用費確定賠償數額，故通過上述方法無法確定懲罰性賠償的基數，進而懲罰性賠償數額亦無法確定。而被告的主觀惡意在認定法定賠償時已予以考慮，法院對于原告的相關懲罰性賠償主張不予支持。(26)參見上海知識產權法院（2016）滬73民初第443號民事判決書。由此可見，在部分案件中，法院在侵權人主觀惡意嚴重的情況下未能適用懲罰性賠償，原因是分立模式下懲罰性賠償的計算基數并不存在。在分立模式下，懲罰性賠償數額的計算不能建立在法定賠償的基礎上，這種做法雖無可厚非，但容易架空懲罰性賠償，最終背離懲罰性賠償制度的設置目的。懲罰性賠償制度的目標是為了充分保護知識產權，如法院在適用時仍偏向于缺乏量化標準體系的法定賠償認定損失，則會導致該制度的目的不能實現，甚至淪為空文。(27)參見張紅：《惡意侵犯商標權之懲罰性賠償》，《法商研究》2019年第4期，第161頁。相反的，在融合模式下，將法定賠償作為懲罰性賠償的計算基數，可以避免上述無法適用懲罰性賠償制度的情況。法定賠償作為懲罰性賠償的基數有助于實現懲罰性賠償的制度功能，(28)參見湯敏、胡恒：《商標侵權行為懲罰性賠償與法定賠償之關系》，第27頁。確保懲罰性賠償制度運作的順暢。

從懲罰性賠償制度的適用過程看，將法定賠償作為懲罰性賠償的基數并不會造成考量因素的重復評價和制度重疊。兩者雖均涉及法官的自由裁量，但考量因素有所區別。法定賠償綜合考察侵權行為的具體情節，而懲罰性賠償則重在界定侵權人是否構成“主觀故意”和“情節嚴重”。盡管兩者均可能考察侵權人的主觀過錯，但其評價過錯的程度和內涵有所不同。法定賠償對過錯的考量是從侵權責任的構成要件出發，只要侵權人符合過錯責任原則，無論屬于何種過錯形態，均符合法定賠償所要求的主觀要件。懲罰性賠償主要懲戒主觀過錯嚴重的侵權行為，其考慮的是過錯形態中的嚴重故意（即惡意）。兩者針對過錯的程度不同，故不存在對同一過錯的重復評價。(29)參見焦和平：《知識產權懲罰性賠償與法定賠償關系的立法選擇》，第142頁。

（二）懲罰性賠償基數的證明規則調整

在懲罰性賠償基數的計算中，權利人的實際損失、侵權人的非法獲利及許可費的合理倍數通常不易確定，這是知識產權損害賠償固有的不確定性所造成的。當知識產權受侵害時，基于客體的非物質性，往往難以評估損害程度，如近年來的“新百倫”案、“卡斯特”案等多起天價賠償案，均引起廣泛關注和爭論。(30)參見馮術杰，夏曄：《警惕懲罰性賠償在知識產權法領域的泛用——以商標法及其實踐為例》，《知識產權》2018年第2期，第42頁。此外，一方面，知識產品在相關市場中的確切份額難以確認，權利人所遭受的損失與侵權行為之間的因果關系和直接的確切比例也難以證明；另一方面，知識產品獲利本身也具有計算上的困難。在許可使用費的證明上，權利人也并非總有可參照的標準。若對許可使用費的證據把握一味強調精準，則實踐中多數都無法確定其合理倍數。包含權利人實際損失、侵權人獲益和許可費倍數的損害計算規則適用率低的另一原因是當事人不配合舉證。據多份法院調研報告顯示，法院高頻放棄損害計算規則而適用法定規則，是基于許多案件中原告不提交或少量提交與權利人實際損失、侵權人違法所得或許可費相關的證據。(31)參見陳志興：《專利侵權訴訟中法定賠償的適用》，《知識產權》2017年第1期，第30頁。這種舉證上的不作為，不僅基于客觀上的舉證不能，還與主觀上不愿舉證有關。例如，原告不提交實際損失的證據，往往由于難以確定損害與侵權行為之間的因果關系；或因損害是隱藏、難以測量的；又或因為權利人的能力和訴訟成本的難題怠于舉證。(32)See Catherine M. Sharkey,“Punitive Damages as Societal Damages,”The Yale Law Journal, vol.113, 2003, pp.347?454.此外，還與原告為防止商業秘密泄露而拒絕提供相關。而違法所得的舉證不足，則主要因為證據通常掌握在侵權人手中，其往往不愿提供。

據此，懲罰性賠償基數的確定，還需要對證明規則進行立法上的調整和司法上的嚴格適用。首先，在立法上，基于知識產權損害賠償的不確定性，在計算懲罰性賠償基數時，應突破精準計算的思維定勢，設定適當的證明標準。知識產權損害賠償的特點決定了不能將損害賠償的證明標準把握得過分嚴苛，否則無法以合理的社會成本確定懲罰性賠償的基數。為懲罰性賠償的基數設立適當的證明標準，一方面意味著沒有必要過分糾結證明標準的百分比，另一方面意味著證明標準的對象是某一特定損害數額比其他損害數額更接近真實損害的概率。(33)參見蔣舸：《知識產權法定賠償向傳統損害賠償方式的回歸》，第189頁。以許可使用費為例，其最能反映社會公眾及相關受眾對知識產品的認可度和價值判斷，可以相對準確地反映出知識產品的實際價值。因此，將許可使用費納入損害計算規則，意義在于降低損失計算的難度。當權利人主張通過許可使用費倍數計算損害賠償額時，權利人無須證明系爭知識產品的許可經歷、自身的許可意愿或被告屬于潛在的被許可人。依據損害差額說，原告的應然利益和實然利益之差便是許可費的推定數額。其次，應完善懲罰性賠償基數的舉證責任分配。一方面，將損害計算規則的舉證程度作為適用法定賠償規則的前提，真正確立法定賠償作為替代規則的地位。實踐中，雖然法院在適用法定賠償規則之前要求權利人就侵權損害賠償的事實承擔舉證責任，但在當事人因主客觀原因發生舉證不能時，法院還是徑行適用法定賠償規則確定補償性賠償的數額。這限制了損害計算規則的適用空間，導致法定賠償規則的高適用率和法官自由裁量權過大。事實上，由當事人提供不涉及商業秘密的實際損害證據，能有效幫助法院評估當事人的實際損害程度。因此，在證明規則上，應要求原告盡可能提供損害計算規則的證據。法院在適用法定賠償規則之前，應比較舉證成本與舉證收益，在邊際成本不至于過大的情況下，盡可能通過當事人的攻防證據來澄清補償性賠償額的范圍，(34)參見蔣舸：《知識產權法定賠償向傳統損害賠償方式的回歸》，第190頁。以此確定懲罰性賠償的基數。換言之，如果原告不提供或不盡力提供證據，法院有理由拒絕適用其主張的法定賠償。其次，在司法適用上，應嚴格執行證明妨害規則，以平衡當事人之間的舉證負擔。證明妨害規則是指在不負舉證責任的一方當事人的行為導致其持有的對待證事實有證明意義的證據未能提供，而致使待證事實處于真偽不明狀態時，法院在事實認定上作出有利于舉證責任當事人事實主張的規則。(35)參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，北京：人民法院出版社，2015年，第370頁。在實踐中，原告通常難以證明被告的非法獲利數額。此時，當權利人需要舉證侵權人獲利的事實而與該事實有關的證據掌握在被告手中時，法院可依據證明妨礙規則責令被告提交相應的證據，以減輕原告的舉證負擔，從而有助于損害計算規則的適用。(36)參見廣東省深圳市福田區人民法院課題組：《商標侵權懲罰性賠償的制度構建》，《知識產權》2020年第5期，第51頁。通過完善舉證責任與降低證明標準的規則配合，可以在補償性賠償數額的計算中增強損害計算規則的適用，減少法定賠償規則的濫用，從而使懲罰性賠償基數的確定更為清晰。

四、知識產權懲罰性賠償的系數認定

懲罰性賠償的浮動賠償系數，既是懲罰性賠償制度“懲罰性”的終極體現，(37)參見李揚，陳曦程：《論著作權懲罰性賠償制度——兼評〈民法典〉知識產權懲罰性賠償條款》，《知識產權》2020年第8期，第41頁。又是對懲罰性賠償最高額的適當限定。我國知識產權懲罰性賠償最高額的設立沒有采用數額上限的方法而采用倍數限制法，是由于不同案件的侵權行為情節、損害結果等各不相同，現實的高度復雜性使立法很難對全部知識產權侵權案件設定無差別的懲罰系數和統一的數額限制。(38)參見王利明：《論我國民法典中侵害知識產權懲罰性賠償的規則》，第104頁。

（一）懲罰性賠償系數的立法選擇

倍數限制法與懲罰性賠償的本質相符合。在知識產權損害賠償中，已得到補償的受害人占全部受害人的比例被稱為“履行差錯”（enforcement error）。(39)參見[美]羅伯特·考特，托馬斯·尤倫：《法和經濟學（第六版）》，第250頁。履行差錯造成的后果是，在利潤最大化的驅使下，預期責任限于補償性賠償的侵權人將選擇繼續實施侵權行為。履行差錯的違法動因，可經由懲罰性賠償予以矯正。在前例中，假定法院判令侵權人支付400 萬元的賠償數額，則在25%的履行幾率之下，侵權人的實際賠償額為100萬，這將使侵權人的賠償責任恢復至完好執行下應至的水平。這里超額賠償的數額便是懲罰性賠償。基于懲罰性賠償金的懲戒性，其數額應高于補償性賠償額；而履行差錯處于一種變動之中，當懲罰性賠償金激勵受害人的訴訟行為時，履行差錯會減少。因此，懲罰性賠償數額應等于實際損害乘以履行差錯的倒數。(40)See A.Mitchell Polinsky,Steven Shavell,“Punitive Damages:An Economic Analysis,”pp.869?962.

由于精確設計“履行差錯”通常難以實現，故各國在限制知識產權懲罰性賠償的數額時通常采用一個大致相當的浮動系數。(41)參見謝曉堯：《懲罰性賠償：一個激勵的觀點》，第84頁。這個系數設定過低達不到懲罰的目的，侵權行為人缺乏采取預防措施的動力，將縱容侵權行為的繼續；設定過高則侵權人難以承受，行為人會采取過多的防護措施，將導致其行為不自由，影響經濟發展。從宏觀上看，懲罰性賠償的最優懲罰系數并無統一且精確的固定值，其原因在于不同類型法律主體在法律活動中施加的社會最優注意水平并不唯一。(42)參見鄧雨亭、李黎明：《專利侵權懲罰性賠償之威懾機理與規則適用研究：以法經濟學為視角》，第50頁。懲罰性賠償的系數上限決定了法律對知識產權侵權行為的威懾范圍，我國懲罰性賠償采用1?5倍的浮動系數，以5倍為上限，這高于美國等國家的3倍上限。一方面，5倍的賠償上限提升了知識產權法對知識產權侵權行為的震懾力，符合我國建設知識產權強國的時代背景；另一方面，5倍的賠償上限實現了知識產權立法的統一。我國《商標法（2019）》懲罰性賠償的數額計算是以補償性賠償金為基數，在其基礎上乘以1?5的倍數；我國《專利法（2020）》和《著作權法（2020）》均參考商標法的做法，將懲罰性賠償金規定為補償性賠償金的1?5倍。懲罰性賠償的5倍上限加強了我國知識產權單行法的內在聯系，為知識產權懲罰性賠償設置了統一的系數標準。

（二）懲罰性賠償系數的司法裁量

懲罰性賠償1?5倍的浮動賠償系數不僅充分展現了該制度在震懾侵權上的威懾力，而且給予法官更大的自由裁量空間，同時也對法官的司法裁判水平提出了更高的要求。如果法官裁判的懲罰賠償系數缺乏事實支撐，則可能產生賠償過度和使受害人獲得不當得利等負外部性。實踐中，法院通常未在判決中詳細闡述賠償系數的確定依據和考量因素，而僅僅在簡單提及案件事實的情況下對賠償系數予以認定，只有少量案件對系數確定的依據作出闡述。例如，在“惠氏商標案”中，法院以被告的主觀惡意程度、涉案侵權行為的性質，持續時間、規模范圍、商標的顯著性和知名度、侵權行為涉及食品安全等事實，作為懲罰性賠償3倍系數的確定依據。(43)參見浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初412號民事判決書。

確定懲罰性賠償系數應注意過罰相當，即賠償系數與侵權主體的主觀故意及情節嚴重程度相適應。一方面，由于“倍數”是真正體現懲罰的因素，倍數應能反映侵權人的主觀故意與情節嚴重的程度，確保懲罰的強度與侵權行為的可責難程度相當，防止懲罰過度。另一方面，懲罰倍數的確定還應考慮懲罰之總量。如果侵權人因同一侵權行為已經被處以行政罰款或刑事罰金，則應當適當減免其懲罰性賠償的數額，(44)參見《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》第6條。以維持懲罰總量上的平衡。由于行政罰款和刑事罰金是典型的懲罰措施，與懲罰性賠償具有一定的同質性，如刑事罰金和行政罰款已達到懲罰、遏制侵權的目的，在確定懲罰性賠償系數時可酌情考慮刑事罰金和行政罰款的“懲罰”效果。當然，這并不意味著能完全以行政罰款和刑事罰金來替代懲罰性賠償金，否則可能會損害受害人的利益。(45)參見袁杏桃：《著作權侵權懲罰性賠償研究》，北京：知識產權出版社，2019年，第224頁。

至于懲罰性賠償系數的具體認定，可通過設立“要素積累法”給應受懲罰的因素賦值，以提供更為精確的標準。“要素累積法”是按照侵權行為主客觀因素的嚴重程度對其進行數值賦值，在原有的1倍基礎上，將每一懲罰因素所對應的倍數相加得到最終的賠償倍數，但行為人主客觀因素所對應的倍數相加后不超過法律規定的5倍。(46)參見宮曉艷、劉暢：《知識產權懲罰性賠償適用的要件解構與路徑探究——以上海首例知識產權懲罰性賠償案件為研究范例》，《法律適用》2020年第24期，第157—159頁。其中，影響賠償系數的主觀因素包括知識產權客體的知名度、行為人明知的程度、行為人重復侵權的情況、行為人采取掩蓋侵權行為、毀滅侵權證據的措施等。在懲罰性賠償系數的認定中，侵權人主觀過錯程度是決定懲罰數額高低的關鍵，它既體現為侵權的主觀惡意狀況，又體現為侵權人為逃避法律所做的努力。(47)See Darryl Biggar,“A Model of Punitive Damages in Tort,”International Review of Law and Economics,vol.15,1995,pp.1?24.影響賠償系數的客觀因素則包括侵權行為的持續時間、侵權行為的影響范圍、侵權人的侵權后果等。“要素積累法”根據行為人惡意和情節嚴重程度的不同，采取階梯式的賠償倍數，其適用能為系數確定提供可遵循的參考。通過對不同程度的侵權行為適用不同的懲罰賠償系數，可對潛在侵權人的活動形成威懾，實現侵權的最優預防。(48)參見鄧雨亭、李黎明：《專利侵權懲罰性賠償之威懾機理與規則適用研究：以法經濟學為視角》，第48頁。

結 語

我國引入知識產權懲罰性賠償制度，既是建設知識產權強國的必然要求，又是嚴格保護知識產權、適應創新發展需求的應有之義。懲罰性賠償與補償性賠償的功能不同，其具有震懾、預防和激勵維權的功能。在補償性損害賠償不足以內部化所有的外部性成本時，懲罰性賠償的運用一方面誘導受害人積極維護自己的合法權益；另一方面也促使潛在的侵權人采取對社會福利最優的措施。然而，懲罰性賠償是一把雙刃劍，在適用過程中會加入許多價值判斷因素，具有不可預測性。若運用不當，懲罰性賠償可能“失控”。(49)See John Calvin Jeffries,“A Comment on the Constitutionality of Punitive Damages, ”Virginia Law Review,vol.72,1986,pp.139?158.因此，合理的賠償數額是知識產權懲罰性賠償制度有效運作的關鍵。在確定懲罰性賠償數額時，一方面，應充分發揮懲罰性賠償的預防功能，通過加重賠償額以有效抵御機會主義，提高知識產權損害賠償的實用效果；(50)參見蔣舸：《著作權法與專利法中“懲罰性賠償”之非懲罰性》，《法學研究》2015年第6期，第94頁。另一方面，也應對懲罰性賠償金的最高數額進行限制，以防止過度懲罰。在懲罰性賠償制度的立法優化上，應將法定賠償作為懲罰性賠償的基數，同時降低懲罰性賠償基數的證明標準，并完善舉證責任分配；在懲罰性賠償的司法適用上，應嚴格執行證明妨害規則，具化賠償系數的考察因素，從而使懲罰性賠償的基數和賠償系數有清晰的適用規則。知識產權懲罰性賠償數額的合理確定，有助于調節知識產權保護成本與收益之間的關系，促使潛在侵權人放棄知識產權侵權行為，充分發揮知識產權懲罰性賠償的制度功能。