主觀抽象證明責任的內核邊界與適用空間

李 震

一、引言

“主觀抽象證明責任”概念及效用的獨立性問題，曾備受德國、日本學者關注。對此問題質疑的反思與回應，也一直作為闡釋證明責任(1)本文主要論述主觀抽象證明責任；將“證明責任”作為籠統泛稱；用“客觀證明責任”指稱現代證明責任的本質，亦即羅森貝克的建議稱謂“確認責任”；以“舉證責任”指代我國在證明責任領域的傳統學術用語；借鑒胡學軍教授提及的“具體舉證責任”，與“主觀具體證明責任”對應。問題的重要內容。早在德國學者萊奧·羅森貝克論述“確認責任”時，其就強調“完全排除主觀證明責任的概念，就等于是將小孩與洗澡水一起倒掉”(2)[德]萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，北京：中國法制出版社，2018年，第26頁。。“主觀抽象證明責任”雖然并未明確出現于其論述語詞中，但實質上卻早已內含于其“主觀證明責任”理論之語境下。德國學者漢斯·普維庭專節論證表明對主觀抽象證明責任獨立性的肯定。在日本，同樣不乏從獨立性與否的疑問爭論中流露著一種對主觀抽象證明責任的認同。

當然，也不排除基于一種認為主觀抽象證明責任制度意義不大的認識，而對該制度的實踐與理論的研究缺乏必要的省思與應有的關切。尤其在我國證明責任的制度引入與意識轉變過程中，這樣的認識，可能不利于我們對證明責任的理論體系予以全備地理解，以及對制度的銜接運用能夠進行準確地把握。對于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號)(以下簡稱《民訴解釋》)第90條的解讀即為例證。主觀抽象證明責任是否在該條款中有所體現，該條款的應用是否表明主觀抽象證明責任在司法實踐中存在適用空間，這些都是值得商榷、細入推敲的。

二、未提供證據不利后果的原理之惑

根據民事證據理論共識，將《民訴解釋》第90條界定為客觀證明責任規范應無疑義，但若僅從客觀證明責任視角來理解此條可能又有不妥。因為對于第2款“未能提供證據”之不利后果，恐怕難以用客觀證明責任原理來說明。當然，歸屬傳統的行為責任之后果，更不可取。

(一)非“行為責任”之后果

清末修律時期，“舉證責任”語詞由日本傳入我國，系對德文“Beweislast”日譯的直接漢譯引用。(3)陳剛：《證明責任法研究》，北京：中國人民大學出版社，2000年，第50-51頁。在日本，對由雉本朗造博士引入的客觀證明責任形成共識以前，受德國最初傳統理論影響，對于證明責任也僅僅停留于提供證據責任的認識階段。(4)周成泓：《證明責任：徘徊在行為責任與結果責任之間——以民事訴訟為視角》，《河南財經政法大學學報》2015年第1期。也正因此，日本學者松岡義正，向我國引介證明責任理論時才僅從“行為責任”的視角對“舉證責任”的內涵作出詮釋。(5)張衛平：《證明責任概念解析》，《鄭州大學學報(社會科學版)》2000年第6期，第60頁；周成泓：《證明責任的本質：事實真偽不明時的裁判方法論——以民事訴訟為分析對象》，《學術論壇》2008年第8期。即使在后來的借鑒蘇聯證據理論時期，僅從行為意義層面賦予舉證責任以提供證據責任內涵的狀況仍未改變。(6)許尚豪：《證明責任理論的證據語境批判》，《政治與法律》2016年第11期。

基于早期超職權主義的傳統訴訟模式和客觀事實真相的審判思維，雖然也在強調當事人的舉證責任，但即使當事人不提供證據，也不會妨礙法院保護民事實體權利和查明案件事實的職責履行。對此，在我國早期著作的論述中有所印證。(7)“當事人提不出證據并不見得客觀事實就不存在。不能僅因原告提供的證據不足，而不予受理或者逕行判決敗訴，也不能僅因被告沒有提供充分的證據，而判決被告敗訴。”柴發邦、劉家興、江偉、范明辛：《民事訴訟法通論》，北京：法律出版社，1982年，第228-229頁。80年代中后期的民事審判方式改革，主要內容為法院節能減負、提質增效，弱化法院證據收集職權，強化當事人舉證責任。(8)王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點講義》，北京：高等教育出版社，2017年，第93頁。在此階段，當事人舉證的結果責任突顯，舉證責任雙重含義說(9)1986年李浩教授最早撰文提出舉證責任雙重含義說，在肯定先前的提供證據責任基礎上，指明舉證責任尚有另外一種內涵，即當事人對其主張的要件事實“真偽不明”負擔不利訴訟后果。相對于提供證據責任之行為責任，這是一種結果意義上的結果責任。陳剛教授將這種內含客觀證明責任的舉證責任雙重含義說，更為直接地稱為“提供證據責任和證明責任的雙重含義說”。李浩：《我國民事訴訟中舉證責任含義新探》，《西北政法學院學報》1986年第3期，第43頁；張衛平：《證明責任概念解析》，《鄭州大學學報(社會科學版)》2000年第6期，第61頁；周成泓：《證明責任的本質：事實真偽不明時的裁判方法論——以民事訴訟為分析對象》，《學術論壇》2008年第8期，第93頁；陳剛：《證明責任法研究》，第54頁。產生。除旨在引進國外客觀證明責任理論的雙重含義說，理論上還存在一種以固守我國傳統行為責任邏輯為基礎的“提供證據責任一元論雙重含義說”(10)陳剛：《證明責任法研究》，第54頁。。

雙重含義說的兩種不同解讀具體體現為：以客觀證明責任為核心，結果責任是超脫提供證據責任外的，不利后果無關且獨立于這種行為責任；以提供證據責任為主線，結果責任是嵌入提供證據責任內的，不利后果依附且取決于這種行為責任。后者所展現的無非是一種線形一元結構內部的行為與結果之間的前后聯系、因果關系(11)劉哲瑋：《證明責任再釋義》，《青海社會科學》2005年第5期，第113頁。，其不過是一種行為責任一元論“單一含義”“雙重含義”(12)段文波：《民事證明責任分配規范的法教義學新釋》，《政法論壇》2020年第3期，第108頁。之間的簡單衍化結果。言及于此，若將未提供證據的不利后果，歸屬于提供證據責任一元論的雙重含義說，顯然不當，因為這有悖于目前我國以客觀證明責任為核心所形成的證明責任理論共識。

(二)非“真偽不明”之后果

客觀證明責任重點在于解決事實真偽不明時禁止法官擱置裁判的法律適用問題。雖然“真偽不明”的存在與價值不乏備受學者質疑，(13)曹志勛：《“真偽不明”在我國民事證明制度中確實存在么？》，《法學家》2013年第2期，第99頁；許尚豪：《證明責任理論的證據語境批判》，《政治與法律》2016年第11期，第22頁；歐元捷：《論“事實真偽不明”命題的拋棄》，《政治與法律》2016年第11期，第29頁。但其作為客觀證明責任裁判前提與理論基石的地位，卻一直得到學者的認可與捍衛。(14)胡學軍：《為“事實真偽不明”命題辯護》，《法商研究》2018年第2期，第64頁。有學者認為，結合《民訴解釋》第90、108條來看，“真偽不明”已內含于第90條規定之中。(15)任重：《羅森貝克證明責任論的再認識——兼論〈民訴法解釋〉第90條、第91條和第108條》，《法律適用》2017年第15期，第20頁。甚至立足于起草者角度，第90條即為客觀證明責任規范。(16)霍海紅：《證明責任配置裁量權之反思》，《法學研究》2010年第1期，第100頁；曹志勛：《“真偽不明”在我國民事證明制度中確實存在么？》，《法學家》2013年第2期，第99頁；胡東海：《“誰主張誰舉證”規則的法律適用》，《法學》2019年第3期。

既然如此，這是否意味著“未能提供證據”的不利后果即屬于客觀證明責任范疇？答案應該是否定的。因為“未能提供證據”并非等同于“真偽不明”。根據普維庭的觀點，真偽不明的出現需要滿足五項條件，關鍵點在于，窮盡所有證明手段后法官于口頭辯論結束之時仍未獲得心證。(17)[德]漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，北京：法律出版社，2006年，第21-22頁。當然，也有學者指出，“真偽不明”并非“未獲得心證”，否則自相矛盾，因為“真偽不明”也是一種已達成確信的心證，但可以肯定的是，“真偽不明”是一種對“真”“偽”皆不能確定的狀態。(18)許尚豪：《作為裁判規范的證明責任》，《當代法學》2017年第5期。未能達成對“真”的確信，并不意味著也未能達成對“偽”的確信，指向真偽不明的未獲心證，應指既對“真”又對“偽”皆未形成心證。真偽不明是一種法官于證明標準附近，對“真”“偽”半信半疑的心證波動，(19)曹建軍：《再論我國客觀證明責任：制度回歸與適用考察》，《甘肅政法學院學報》2017年第4期，第140頁。對“真”“偽”判定陷入的膠著困境。因此，真偽不明關聯法官的證明評價，(20)段后省：《證明責任、證明標準和證明評價的實踐互動與制度協調》，《南京師大學報(社會科學版)》2007年第3期，第27頁。而與主觀證明責任的履行狀況并無必然聯系，(21)畢玉謙：《關于民事證明上事實真偽不明狀態的基本界定與認知》，《證據科學》2008年第6期，第646頁。更談不上其所引發的后果是一種因未提供證據而產生的責任。(22)張衛平：《證明責任概念解析》，《鄭州大學學報(社會科學版)》2000年第6期，第59頁。

概而言之，對于未提供證據的不利后果，不能用客觀證明責任來作直接說明，但可以從主觀證明責任中找到其背后的原理答案。當然，主觀證明責任并非傳統觀念上的行為責任。歸根到底，僅因未提供證據即可招致不利訴訟后果之原理，源于主觀抽象證明責任。(23)胡學軍：《證明責任制度本質重述》，《法學研究》2020年第5期。我國已經構建的內含客觀與主觀證明責任、具體舉證責任的規范體系(24)任重：《論中國“現代”證明責任問題——兼評德國理論新進展》，《當代法學》2017年第5期，第19、21頁。及其理論基礎，為進一步闡述主觀抽象證明責任創造了條件。

三、主觀抽象證明責任的語境與定位

主觀抽象證明責任，為現代證明責任理論體系之重要組成部分，具有明確孰先證明、敦促提供證據的重要功能，價值意義不容小覷。對其考察，不能脫離現代證明責任理論語境，須在現代證明責任體系的架構下進行。唯有如此，方可成體系、有銜接地對主觀抽象證明責任作宏觀定位和微觀比較。

(一)證明責任的分層與體系整合

主觀抽象證明責任，其概念得以純化析出，內涵得到明確界定，主要歸功于普維庭在對證明責任問題論爭的突破性研究方面所做出的巨大貢獻。集大成之作《現代證明責任問題》堪稱德國證明責任理論研究的休止符(25)[德]漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，北京：法律出版社，2000年，封面。，對于證明責任理論體系內的概念統合離析作了獨到細入地論證闡述。此前的諸多研究中，概念的運用混亂、內涵不清、指代不明現象頻發，導致許多理論批判及觀點爭鳴實際上都未能在同一話語邏輯層面進行，在一定程度上反而加劇了問題繁雜堆積。普維庭認為，主觀證明責任內部其實存在抽象與具體意義上的兩個分層，而證明責任整體架構則又顯現為主觀和客觀相對領域的兩面構造。主觀抽象的與客觀的證明責任共同構成了抽象的證明責任，與具體的證明責任相對。

德國學者尤里烏斯·格拉澤于其1883年著述中，首次相對區分地提出實體(實質上)和形式(訴訟上)的證明責任這兩個不同概念，(26)[德]萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，第22頁；[德]漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，第11頁。成為此后開啟主觀與客觀的證明責任劃分時代之先聲。證明責任的主、客觀劃分，是現代證明責任理論搭建的邏輯起點和問題厘析的論證基礎。兩者相互區分以前，主觀證明責任作為僅有的被獲知、認可并占據統治地位的概念，(27)[德]萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，第22頁。單獨從主觀層面使證明責任價值意義獲得“解鎖”。從這一點來看，其歷史比客觀證明責任更為久遠。其實，早在羅馬法時期，“誰主張誰舉證”規則就已存在，(28)[德]馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，北京：法律出版社，2018年，第825頁。且為諸多學者視作現代“誰主張誰舉證”證明責任規范的源頭與雛形，(29)畢玉謙：《舉證責任分配體系之構建》，《法學研究》1999年第2期，第48頁；李秀芬：《反思“誰主張，誰舉證”》，《法學》2004年第1期，第115頁；張麗：《試論民事訴訟中的證明責任》，《政治與法律》2006年第4期，第98頁；裴蒼齡：《構建全面的證明責任體系》，《法商研究》2007年第5期，第54頁；丁春燕：《民事訴訟舉證規則體系化研究》，《上海政法學院學報(法治論叢)》2016年第2期，第57頁。甚至有學者認為羅森貝克“規范說”就是對羅馬法上“誰主張誰舉證”的嶄新解釋和現代運用(30)胡東海：《“誰主張誰舉證”規則的歷史變遷與現代運用》，《法學研究》2017年第3期，第120頁。。但與古羅馬時代規則大相徑庭，現代證明責任關鍵在于其本質——客觀證明責任。

羅森貝克曾著力于對主、客觀證明責任的混淆、誤識作澄清與解讀，在用詞術語上也始終停留在“主觀證明責任”這樣的上位概念、宏觀層面，而并未觸及對主觀證明責任內部的精細化劃分。然而，主觀抽象證明責任其實已內含于羅氏理論體系內，隱存于其論述語境中，只是未明確顯現在語詞字句上而已。普維庭以羅氏理論為基礎，進一步對主觀證明責任展開概念分化研究，從中剝離出分別具有抽象性和具體性的兩種主觀證明責任，實現不同條件下主觀證明責任語義的深入化、精確化、嚴密化。主觀抽象和主觀具體證明責任確切明晰地浮現出來。無論在概念內涵上，還是在適用價值上，兩者都彰顯著各自內在的獨特性與創造性。現代證明責任基本輪廓與主要內容因此而更加明確、清晰。也有學者經過深入分析論證后，認為主觀具體證明責任不宜歸入現代證明責任理論體系，應當從主觀證明責任中完成分離切割，由“具體舉證責任”概念代之，以此實現抽象證明責任的純化。(31)從抽象證明責任與具體證明責任的對比來看，抽象證明責任包括主觀抽象證明責任和客觀證明責任，而具體證明責任其實僅僅指主觀具體證明責任。所以，在語詞表述上，僅以“具體證明責任”即可明確指代“主觀具體證明責任”。鑒于“具體證明責任”的提法容易滋生誤解，用“具體舉證責任”的概念來取而代之也是比較合理的。胡學軍：《具體舉證責任論》，北京：法律出版社，2014年，第29、58、62-63頁。

(二)主觀抽象證明責任定位比較

主觀抽象證明責任，雖然亦有主觀一面，但其抽象色彩更加濃厚，說到底，不過是基于當事人視角來理解認識客觀證明責任。客觀證明責任，作為一種體現公正與安定立法價值取向的法定預設風險分配，其必要之時的“登場”，即在指引法官跳出“真偽不明”這種狀態下不知如何裁判的法律適用困境。在風險的分配上，主觀抽象證明責任與其保持一致，回答訴訟初始“誰應當證明什么”(32)的問題，也正基于此，其成為使得客觀證明責任的“裁判規范”與“行為規范”功能有機統一的關鍵一環。相較兩者而言，具體舉證責任則體現出顯著不同的一面。其作用于訴訟推進的具體證明活動之中，證明評價和心證形成是決定其在當事人之間來回游移的重要分配機制。因此，其不同于抽象證明責任的法律問題，而屬于事實問題(33)[德]漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，第14頁、第15頁。。但又不得不提及，主觀抽象證明責任應當作為具體舉證責任之運行基礎與適用前提。這也正是對兩者進行區別界分以及協調銜接的基本邏輯。

主觀抽象證明責任，作為主觀與客觀分層、抽象與具體分化的產物，在問題解釋上，是最富有語境的縱橫交錯感、具有語義的疊加復雜性的概念。(34)普維庭教授認為，主觀抽象證明責任其本質就是從當事人角度看待客觀證明責任。[德]漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，第35頁。抽象意義上，其既附隨于卻又獨立于客觀證明責任；主觀層面上，其相較于具體舉證責任，相同的是皆從當事人角度出發，不同的是無關具體訴訟活動。對其而言，只有在現代證明責任理論體系框架內，才能彰顯其存在的必要意義和適用的獨特價值。其既不同于我國傳統的“行為責任”之“舉證責任”，又與具體舉證責任有別。提供證據責任或稱行為責任，這樣的一元論，無論其“單一含義說”還是“雙重含義說”，(35)陳剛：《證明責任法研究》，第54頁；段文波：《民事證明責任分配規范的法教義學新釋》，《政法論壇》2020年第3期，第108頁。都不契合主觀抽象證明責任的本質。關鍵一點，主觀抽象的與客觀的證明責任存在著聯結。負有客觀證明責任一方促使法官心證形成以前，客觀的與主觀抽象的證明責任、具體舉證責任構成三點一線，亦即，此時為避免事實真偽不明，須提供證據并進行證明。因此，主觀抽象證明責任，可謂是客觀證明責任與具體舉證責任之間動力傳輸的中繼站。若不提供證據，顯然違反主觀抽象證明責任；但若提供證據之后，仍未促使心證形成，此時應該已經落入具體舉證責任領域；只有“真偽不明”狀態出現，才由客觀證明責任“收場”。這也表明，主觀抽象證明責任，是客觀證明責任和具體舉證責任的基礎前提。

四、主觀抽象證明責任的效用與本質

德國學者羅森貝克和普維庭在論述主觀證明責任問題時，均對主觀證明責任的獨立性極力地進行辯護。辯護的理由即為主觀抽象證明責任內含獨特效用。從對客觀證明責任依附來看，具體舉證責任本就無關于此，反而主觀抽象證明責任因此依附關系使得其獨立性備受爭議。

(一)主觀抽象證明責任的獨立性表征

主觀抽象證明責任的內在獨立性，不僅相對客觀證明責任而言，而且也體現在同具體舉證責任的界分上。若將主觀抽象證明責任僅僅看作是客觀證明責任的“從屬”“附庸”或“折射”“投影”，這樣的理解顯然是尚未了解到其內在功用。對于此問題的澄清，羅森貝克和普維庭皆從法律規范出發，指出對于某些規定的解釋只能立足于主觀抽象證明責任。這些規定主要涉及證據方法的提出、證書訴訟、證據保全的批準、同時申請同一證據方法的預付報酬的承擔、訊問當事人、遲誤訴訟行為的結果。

比如，德國民事訴訟法第282條第1款、第253條第4款、第130條，皆意在要求適時提出攻擊防御方法，特別是于起訴狀內即應列清用以證明主張的證據方法。對于這些條款的理解，其實并不能從客觀證明責任與具體舉證責任中找到直接根據。正如羅森貝克所指出的，確認責任或者說客觀證明責任，這個詞項和當事人任一行為都不相干。(36)[德]萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，第67頁。“事實真偽不明”和“口頭辯論結束”是客觀證明責任發生作用的基本條件，且是相對于法官裁判而言的。而這些條款，既不是針對法官的，也難以說是客觀證明責任規范。當然，與具體舉證責任聯系起來，也是非常牽強的。因為具體舉證責任體現于訴訟程序進行之中，是一種動態具體的證明和說服法官的論證。而這些條款的內容僅僅涉及證據方法的明確，尤其強調訴訟開始之時的證據提供。其實，這些條款的規定，恰恰是對主觀抽象證明責任的體現。(37)

再者，德國民事訴訟法第485條涉及證據保全，同樣屬于主觀抽象證明責任的范疇。無論訴前保全還是訴中保全，或許制度旨趣最終皆為避免事實真偽不明，但在保全申請之時還未發生事實真偽不明的狀態，顯然與客觀證明責任無關。更何況，此時尚未就保全的證據方法展開證明，也就無從談及具體舉證責任。另外，普維庭認為，同時提供同一證人、鑒定人的預付報酬承擔的分配，也蘊含于主觀抽象證明責任之中。(38)[德]漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，第40頁。所以，若正確理解這些條款意旨，僅能從主觀抽象證明責任角度出發。由此亦可得知，對于證據申請和證據提供的強調，乃是主觀抽象證明責任的基本面向。還有重要一點，即使已經進行證據提供，但證據方法不符合法律另行規定時，則與未提供證據的效果等同。德國民事訴訟法第592、595、597條給予明確指示，證書訴訟僅可通過特定證據方法予以實施，比如證書、申請訊問當事人。“原告不用證書訴訟中所許可的證據方法來提出他應負責提出的證據時，應以不許提起此種訴訟而駁回其訴。”(39)《德國民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門：廈門大學出版社，2016年，第136-137頁。其實，這將表明，不適法的證據提供，相當于未提供證據，皆屬于未完成主觀抽象證明責任。

(二)主觀抽象證明責任的“證明”實質

從對主觀抽象證明責任的獨立性效用分析中，可以看出，任務的分工不同或運行機制的差異，是界分主觀抽象證明責任與客觀證明責任、具體舉證責任三者的基點。事實真偽不明是客觀證明責任出現的“引子”和適用“標準”，時間點在于口頭辯論終結之時。避免事實真偽不明的一種有效方法，就是促使法官形成心證，這已進入具體舉證責任領域，體現于具體證明和說服論證的交互過程中。而在此之前，證據的申請和證據的提出，自然是具體舉證責任推進的基礎和前提，這實屬主觀抽象證明責任范疇。提出證據、加以證明、形成心證或者真偽不明，這些事項、要素構成訴訟中事實認定與法律適用的基本主線和整體架構。由此，提供證據成為主觀抽象證明責任需要著眼關注的基本主題。

主觀抽象證明責任中的“證明”，可以被理解為“提供證據”，但從更抽象的層面來看，也可以說是“提供證明”。關于對主觀抽象證明責任概念闡述中，普維庭就將其定義成“對要件事實提供證明的責任”(40)[德]漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，第36頁。。其實，并非所有事實都有必要證明，不用加以證明自然無須提供證據，比如自認無爭執或者眾所皆知的事實。即使需要證明，心證的形成也不一定都須要建立在證據的基礎之上，因為法官完全可以僅僅憑借經驗法則獲得對事實與否的認定。德國民事訴訟法第286條、日本民事訴訟法第247條皆系自由心證適用之明文規定。比如事實上的推定(41)[日]伊藤真：《民事訴訟法：第四版補訂版》，曹云吉譯，北京：北京大學出版社，2019年，第258頁。，運用經驗法則，根據間接事實推定要件事實，尤其前提事實不需要證明時，對于推定事實的認定僅僅通過經驗法則即可實現。

況且，就具體舉證責任而言，并不簡單直接指向事實原貌，而是著重于聚焦促進法官形成心證這樣的目標，整個過程未必僅有證據之間的對抗，還有說服法官論證的較量。(42)胡學軍：《具體舉證責任論》，北京：法律出版社，2014年，第72頁。法官可以根據對訴訟中所提出的被假定為已經被證明的所有事實資料的評價進行裁判。(43)[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，北京：中國法制出版社，2007年，第836頁。這顯然體現了辯論全趣旨對于事實認定所具有的重要價值。當僅僅根據辯論全趣旨即可獲得心證時，亦可不再展開證據調查。(44)[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2008年，第388頁。辯論全趣旨不是對證據資料的補強，而是作為心證形成的獨立的、對等的證據原因。(45)[日]高橋宏志：《重點講義民事訴訟法》，張衛平、許可譯，北京：法律出版社，2007年，第46頁。由此來看，證據的提供也并非具體舉證責任的必要基礎前提，將主觀抽象證明責任的“證明”僅僅解釋為“提供證據”并不周延。從這點來講，“提供證明”要比“提供證據”作為主觀抽象證明責任的實質而更合理、更嚴密、更切題。再者，主觀抽象證明責任本來具有抽象性質。但若退一步講，把主觀抽象證明責任理解為“提供證據”也并非全然不可，至少具體可觀而不抽象，避免籠統歧義。特別是在辯論全趣旨作為“獨立性”證據原因存有爭議，(46)[日]伊藤真：《民事訴訟法：第四版補訂版》，第248頁。以及強化證據證明并減少經驗法則運用不當的考慮下，將“提供證據”視為主觀抽象證明責任的基本內容，也是可以理解的。

(三)主觀抽象證明責任的“責任”釋義

羅森貝克通過專節論述“主張”“證明”的行為性質，并進而說明用“責任”來描述這種行為性質的合理性。“主張”和“證明”，既非權利又非義務，而僅是代表行為實施的可能性。(47)[德]萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，第74頁。義務具有強制性，權利具有選擇性，違反義務要受到懲罰性制裁，放棄權利不必然會遭受不利。雖然法律要求當事人應當提出主張并予以證明，但是這種要求并未帶有強制性，不強迫當事人一定要主張、必須要證明。當事人不予主張、未予證明的最不利后果，無非是面臨敗訴的結局，而不是強制性的懲罰制裁。責任的意義即在于推動和加快訴訟進程，違背責任的不利后果不得逾越具體訴訟程序的內在目的。(48)這正契合對違反主張、證明規定作出處理的模式特征。對于請求或起訴的駁回，就是一種未溢出訴訟目的邊界且未突破當事人預期的不利訴訟后果。所以，“責任”表達出這樣一種不利益，即實體或程序上的駁回。

然而，客觀證明責任實質獨立于當事人，因此，即使稱為“責任”，也不是當事人的“責任”(49)[德]漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，第46頁、第50頁。，而是指示法官裁判的“說明書”。“唯有主觀證明責任、舉證責任要求當事人進行主張和證明。”(50)[德]萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，第67頁。毋庸置疑，主觀抽象證明責任，正是一種表明關于“提供證據”(51)根據前文的分析，從抽象意義上講，或許“提供證明”才是對“主觀抽象證明責任”的嚴謹表述。況且實踐中，間接證明比直接證明、間接本證比直接本證更普遍。“證據”不必然是“證明”的唯一基礎。但為避免主觀抽象證明責任中的“提供證明”，與具體舉證責任中的“證明”混淆，在語詞上仍然用“提供證據”來進行表述。的“行為可能性”或“現實必要性”(52)[德]萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，第75頁。。實體或程序上的駁回也正是對主觀抽象證明責任違反的不利后果。顯然，不遵守主觀抽象證明責任，則直接體現為未履行提供證據行為。主觀抽象證明責任對圍繞要件事實提供證據提出要求，所以，提供證據應當同要件事實相對應。而決定一項法律效果的要件事實并不一定就只有一項，因此，提供證據必然要在對應全部要件事實基礎上保證全面、完整、無缺漏。由此，未履行提供證據行為，即未提供任何證據，以及提供證據有缺漏。

未提供任何證據和提供證據有缺漏，都屬于違反主觀抽象證明責任，會引發實體或程序上駁回的不利后果。當然，提供證據也需要適時完成，為了使當事人無缺漏地提供證據，法官的釋明對于當事人而言是非常重要的。未履行提供證據，并不會即時導致敗訴結果發生。在因未履行提供證據而裁判駁回前，要充分保障當事人補充履行提供證據的機會。法官理應及時釋明適時提供或補足缺漏證據，只有當事人不理會、不響應法官釋明，仍處于未履行提供證據狀態，才對當事人作出實體或程序上駁回裁判。需要注意的是，此處法官釋明，僅僅旨在彌補提供證據缺漏，不包括對增加證據量、補強證據力的提示。對于提供、補足證據這樣的釋明，屬于敦促當事人完成主觀抽象證明責任范疇。已經履行提供證據之后，仍未促使法官獲得心證情形下，進一步要求提供充分證據的釋明，不再屬于主觀抽象證明責任范疇，已進入具體舉證責任領域。

五、《民訴解釋》第90條的解讀與適用

《民訴解釋》第90條包羅客觀與主觀的證明責任。其中第2款“未能提供證據”即為違反主觀抽象證明責任的體現。實務中也不乏存在主觀抽象證明責任的適用空間，只是因為將“未能提供證據”也劃歸到具體舉證責任范疇來處理的操作而被擠占了。

(一)規范的術語表達與旨意映現

在證明責任領域，我國一直慣用“舉證責任”指稱，墨守“行為責任”觀念，尤其體現在立法用詞和規范術語的表達上。能夠確切表明主觀抽象證明責任的法律規范并不多，即使條文內容明顯提及“提供證據”，也不免被認為是框定在傳統“行為責任”意識下的規范用語。(53)《中華人民共和國民事訴訟法》第64條第1款：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”此規定直接來源于1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》第56條。可以說，其中的“提供證據”具有濃厚的“行為責任”色彩。但基于我國已形成的理論共識，應以現代證明責任視角看待此條款。最能夠體現主觀抽象證明責任之規范，當屬《民訴解釋》第90條第2款。該條款雖然不是對現代證明責任的嚴謹表述，也沒有明顯的“真偽不明”字眼，但實質上已內含客觀證明責任，成為我國在證明責任領域中理論共識形成與傳統意識轉變的清晰映現。這就為立足現代證明責任理論體系架構分析主觀抽象證明責任提供了必要土壤。

可以認為，該條款既是對客觀證明責任的彰顯，又是對主觀抽象證明責任的表達。具體而言，該條款既明確表示了時間點“判決前”，也清晰說明了“負有舉證證明責任”。這些足以透露出規范制定者將該條款包裝成客觀證明責任規范的本意，至于在語詞的表述上準確嚴謹與否則是另一回事。另外，該條款最關鍵表述“未能提供證據”，正契合主觀抽象證明責任核心。這也正是對未履行提供證據行為的通俗表述和直接體現。未履行提供證據，包括未提供任何證據和提供證據有缺漏。“未能提供證據”自然可以被解釋成為“未提供任何證據”。若將“提供證據有缺漏”也包含于“未能提供證據”之中，也并非不可。因為，正如前文所述，“提供證據缺漏”正是表達一種“缺少與某項要件事實相對應的證據”的內涵，從這種意義上講，相對于該項要件事實，即“未能提供證據”。但這種解釋不免有些牽強。

其實，該條款中“證據不足以證明其事實主張”應作何理解，不是沒有歧義。單從字面上最直接的解釋，即依憑現有在案的證據資料并不能使得法官形成確信事實主張的心證。這顯然屬于具體舉證責任范疇，因為這涉及具體的訴訟活動，囊括證明評價和心證形成。特別是當負有客觀證明責任一方當事人，在促使法官對其主張形成確信心證之前，該方當事人遭受裁判駁回的情形可謂有三種，亦即分別基于客觀證明責任、主觀抽象證明責任、具體舉證責任。由此也說明，具體舉證責任確實可以存在該條款中，那么，將“證據不足以證明其事實主張”歸入具體舉證責任范疇也是符合邏輯的。但是，若基于“舉證證明責任”乃意在彰顯規范制定者“客觀證明責任”初衷，該條款首先應當是體現客觀證明責任的規范。恰恰因缺少對“事實真偽不明”的明確寫入，導致該條款在客觀證明責任規范上的定性不足。

根據《民訴解釋》第90條第1款，“應當提供證據加以證明”，為保證條文釋義上的體系性聯系和銜接，那么將該條第2款整體視為對主觀抽象證明責任的規定也是較為適宜的。若將“證據不足以證明其事實主張”也納入主觀抽象證明責任范疇來解釋，這句話反倒可以涵蓋“提供證據缺漏”的情形。“證據不足以證明其事實主張”，說明在案的證據在促使法官形成確信的心證上仍有不足。而這種“不足”，可以表現在多方面，或許是因“提供證據缺漏”的“不足”，也可能是對證據評價中的“證據力不強”的概述。也正基于這一點，不得不承認，“提供證據缺漏”與“證據不足以證明其事實主張”又并非可以完全對應。由此表明，對《民訴解釋》第90條第2款應作何解釋并非沒有問題。特別是實務中對于“證據不足以證明其事實主張”的適用，難免存在混淆主觀抽象證明責任與具體舉證責任的現象。正如羅森貝克早已指出的，“證明責任與證明評價相混淆的危險僅存在于主觀證明責任領域”(54)[德]萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，第24頁。。

(二)條文應用的結果與條件解析

其實，對于主觀抽象證明責任這樣的精細討論，或許僅僅存在于理論層面，而在司法實務中，條文適用的背后原因可能非常簡明。不論未履行提供證據包括何種情形，也不論主觀證明責任的內部分層，對于負有客觀證明責任一方而言，當不提供任何證據、提供證據有缺漏、所有證據無法證明時，遭受裁判駁回總是合理正確的，但其中的原理卻有所不同。推動法官對其主張形成確信心證以前，僅僅依憑駁回的最終結局表象不可能說明其背后的原理何在。其實，相較巨大的民事案件基數，明確以事實真偽不明結案的數量并不多。(55)截至目前，中國裁判文書網上所有的民事案件數量高達78073134，民事判決書數量為34895371，2015年以來的民事判決書數量為31093276。而以“事實真偽不明”為關鍵詞檢索到的民事案件數量僅為39161，民事判決書數量為37212，2015年以來的民事判決書數量為36917。https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=77d3928c8238fbb79b83e3fa7537b020&s8=03.訪問日期：2021年12月8日。加之，主觀抽象證明責任理論及實踐問題尚未得到太多的關注。所以，司法實務中裁判駁回基于具體舉證責任的適用應該是最為普遍的。

1.未提供任何證據而敗訴

司法實踐中，當事人起訴而未提供任何證據，這樣的情形其實是比較少見的。通常，當事人所提出的證據并不能證明其主張的全部訴訟請求。當同一案件訴訟請求存有多項時，在案證據或許僅能證明其中一項，其他請求之所以不能被證明，可能因為相對于這些請求，未提供任何證據或者提供證據有缺漏。比如在張某陽訴李某返還原物糾紛一案中，(56)江蘇省豐縣人民法院民事判決書，(2015)豐民初字第1047號。張某陽所提供的證據僅僅可以證明李某非法扣押的車輛系張某陽所有，但并未出具有關其訴稱“車輛內尚有筆記本電腦一部”的任何證據，由此，法院只認可李某非法扣押張某陽車輛事實，而對其返還筆記本電腦的請求不予支持。就該案而言，相對于“返還筆記本電腦”訴訟請求，即屬于未提供任何證據。從這個層面來講，駁回此請求的背后原理乃是主觀抽象證明責任。當然，該案并未援用《民訴解釋》第90條，但也不能以此否定主觀抽象證明責任在該案中的體現。類似的案例還有，黃某萍與周某偉房屋租賃合同糾紛一案(57)沈陽市和平區人民法院民事判決書，(2016)遼0102民初7727號。，何某訴馬某民間借貸糾紛一案(58)甘肅省夏河縣人民法院民事判決書，(2018)甘3027民初125號。。黃某萍除請求周某支付房屋租賃費外，還要求周某交付水電費；何某除請求馬某償還借款外，還要求馬某承擔何某經濟損失。但黃某萍就“水電費”、何某就“經濟損失”的請求，均未提供任何證據。顯然，兩案中皆有主觀抽象證明責任的體現，且都援用了《民訴解釋》第90條。此外，尚有另外一種情形，即對于請求的抗辯，而未提供任何證據，通常發生于被告一方。比如在侯某昌訴管某寧買賣合同糾紛一案中，(59)山東省郯城縣人民法院民事判決書，(2016)魯1322民初2882號。被告管某寧對其抗辯“貨款已付清”因未提供任何證據而敗訴。

2.提供證據有缺漏而敗訴

正如前文所述，訴訟請求未予證明的因由，一方面是未提供任何證據，另一方面則在于提供證據有缺漏。其實，在實踐中區分“未提供任何證據”和“提供證據有缺漏”，還是有困難的，或者說標準并不明確。比如，在何某國訴石某箱民間借貸糾紛一案中，(60)河北省隆堯縣人民法院民事判決書，(2016)冀0525民初283號。何某國出具借款證明并經石某箱認可，而爭執焦點在于利息約定。何某國訴稱1.2分利息為口頭約定，但石某箱對利息約定的存在予以否認。何某國就利息口頭約定的主張未提供其他證據。從利息支付請求層面來看，本金證明乃是利息支付請求的基礎，或者說是利息請求成立的要件之一。雖然在該案中并無其他證據證明利息約定，也不得以此就認為對于利息請求未提供任何證據，其中的借款證明即為證據之一，只是僅僅依據借款證明無法支持利息請求。所以，這種情況應該屬于提供證據有缺漏，即在案證據無法與所有要件事實形成證明上的對應。與此相似的案例，比如馬某遠訴郎某奎返還原物糾紛一案，(61)河北省隆堯縣人民法院民事判決書，(2017)冀0525民初1153號。在該案中，“非法扣押車輛”的事實，是基于車輛被非法扣押而要求“營運損失”的基礎。雖然就“營運損失”未予單獨提供其他證據，但對于“非法扣押車輛”的證明，也應該是對于“營運損失”證明的一部分。至于無證據證明具體“營運損失”的事實、數額，乃是提供證據有缺漏。其實在司法實務中，因提供證據有缺漏而敗訴的案例非常普遍，且有些案例所涉情形非常明顯。在楊某與陳某離婚糾紛一案(62)河北省定州市人民法院民事判決書，(2015)定民初字第633號。，以及沈某蘭與李某洪財產損害賠償糾紛一案(63)江蘇省徐州市中級人民法院民事判決書，(2020)蘇03民終6634號。中，當事人起訴皆因為提供證據有缺漏，不能證明所有要件事實存在而敗訴。比如離婚案中的證據只能證明“夫妻”身份，未予證明“感情破裂”離婚事由。在該財產損害賠償案中，只有可證實損害結果的證據，卻沒有關于侵權責任中其他三類構成要件的證明。

六、主觀抽象證明責任的可證性審查

提供證據是證據調查的前提，未履行提供證據則無證據調查之必要。無論未提供任何證據，抑或提供證據有缺漏，都無法證明全部的要件事實。在構成要件明顯未有證據予以證明情形下，繼續開展證據調查可能終歸徒勞無益耗損資源。因此，檢驗證據調查之必要性與否的可證性審查就相當重要。這既是可證性審查的內在機理彰顯，又是對主觀抽象證明責任的本質要求體現。

(一)可證性審查機制原理

可證性審查(64)，即審查證據證實的可能性、證據調查的必要性。其一，方式上應為“形式性”審查。目的在于確定是否已履行提供證據，為實施證據調查做準備。審查的內容著力于有無“未提供任何證據”的情形，以及是否存在“提供證據有缺漏”。其二，程度上系于“可能性”審查。證據對于待證事實的證明，僅具有一定的可能性即可，至于能否確切證實事實存在，這關系證明評價與心證形成，屬于證據調查而非可證性審查階段。其三，本質上屬于“非評價”審查。可證性審查并非證據調查，恰恰是證據調查的前奏。在此階段，不需要形成確信心證，也不得作實質性證據評價。

負有客觀證明責任的一方當事人，就其主張未提供任何證據時，可直接依據可證性審查規則駁回其請求。原告應當對其請求原因提供證據證明，被告必須對其抗辯提供證據證明。當所提供的證據僅可以證明構成要件的一部分時，相對于未有證據證明的剩余部分構成要件，仍屬于未履行提供證據行為。(65)比如，在案的證據僅僅證明損害結果，對于侵害行為、過錯、因果關系未提供任何證據，即使就此實施證據調查，對于訴訟請求也是徒勞無功，因為侵權責任的構成要件未予全部證成。根據可證性審查原理，(66)當相較于構成要件，存在著“未提供任何證據”或“提供證據有缺漏”時，可不必實施證據調查而徑直予以駁回。當然，在駁回之前，敦促當事人補充提供證據的釋明是必要的。

正如前文所講，“提供證明”才應當是對主觀抽象證明責任本質的嚴謹表述。雖說用直接證據進行的直接證明是最理想的證明模型，但實踐中間接證據比直接證據的獲取更容易，間接證明比直接證明的適用更普遍。無需證據的事實推定，也是一種很好的證明。當未有直接證據提出時，那么推定主要事實的間接事實是可證性審查的重點內容。(67)許士宦：《集中審理之爭點整理——依一貫性審查及可證性審查之法律思維》，《月旦法學教室》2012年第117期。審查的目標就是要確定間接事實是否可以推定主要事實。如果不存在推定的可能，即明顯沒有能夠證實主要事實的途徑，相當于未履行“提供證明”，違反了主觀抽象證明責任，訴訟請求應被駁回。若間接事實可推定主要事實，則間接事實等同于一種證據材料，實際意味著當事人已遵守主觀抽象證明責任。所以，循序漸進、考慮全面、抓住本質是可證性審查的基本方法，也是主觀抽象證明責任的必然要求。

(二)證據共通適用的限制

可證性審查的機制運行及內在機理，完全契合于對主觀抽象證明責任的本質體現與適用保障。可證性審查的核心在于，保證證據調查節約高效，促使當事人積極適時、全面完整地提供證明要件事實的證據。實際上，也在敦促當事人履行提供證據行為，完成提供證明的任務，遵守主觀抽象證明責任。其實，就這一點而言，在對主觀抽象證明責任的獨立性論證中尚有一個重要公理：承擔客觀證明責任的當事人，未提出證明其主張真實的任何證據，而對方當事人卻提出主張不真實的證據，那么，法官不得調查該證據。(68)[德]萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，第28頁。在可證性審查的規則中，也有一條類似原則：既然原告怠于提出本證，被告反證即失其目的，不再需要反證調查，即使其調查結果可能對于原告有利亦然；證據共通原則在此情形下不予適用。(69)許士宦：《集中審理之爭點整理——依一貫性審查及可證性審查之法律思維》，《月旦法學教室》2012年第117期，第55頁。在羅森貝克所闡述的公理中，并未明確表示證據共通原則的禁止。但從公理所強調的意旨看，證據共通原則的禁止也可以從該公理中演繹而出。在負有客觀證明責任一方完成主觀抽象證明責任之前，不得進行后續的證據調查，不問對方所呈現的證據中是否已內含對于負有客觀證明責任一方有利或不利之因素。

不過，對于主觀抽象證明責任與證據共通原則之間的關系，應當予以重視。在完成提供證據或者提供證明責任之前，適用證據共通原則，難免有違主觀抽象證明責任原理之嫌。證據共通原則與證據評價及心證的形成密切關聯，實質屬于具體舉證責任領域，不能跨越不同證明責任范疇適用，不可混淆于甚至成為主觀抽象證明責任的補充。這也正是主觀抽象證明責任與具體舉證責任界分的要義體現和內在要求。區分的同時，也要注重對主觀抽象證明責任與具體舉證責任之間的協調。當負有客觀證明責任一方未履行提供證據行為具有正當理由時，而對方提出的證據又有利于查明事實，或者存在對負有客觀證明責任一方的有利證明，此時若直接基于主觀抽象證明責任而駁回訴訟，雖說這也是自我責任的一種體現，但從實質公正及客觀真實角度而言，亦恐有諸多不妥之處。因為，基于證據調查中的證據共通原則，即使負有客觀證明責任的當事人未提供證據證明，也可能會取得法官對其訴訟請求的支持。但是，在主觀抽象證明責任中證據共通原則的禁止不得被突破。所以，對于負有客觀證明責任當事人的證據收集手段的強化，以及證據保全措施的保障，就顯得相當重要。這也同時在推動當事人遵守主觀抽象證明責任，充實具體舉證責任基礎。

七、結語

主觀抽象證明責任不是客觀證明責任的簡單依附，具有自身的理論邏輯體系及實踐應用空間，其獨立性在羅森貝克與普維庭的視野里早已不再是問題。對其獨立性的探討，是相對于客觀證明責任而言的，須以現代證明責任理論為基礎。提供證據系其本質的內在要求，但絕非純粹的行為責任之義。我國立法規范與司法實務中并不缺乏其存在的跡象，只是我們缺少對其必要地關注和深入地挖掘。在推動現代證明責任理論共識形成的進程中，僅僅聚焦、傾向于客觀證明責任，刻意地忽視主觀抽象證明責任，不利于我國證明責任在體系上實現整合與銜接，也難免證明責任規范在制定上存在疏漏不融洽、適用上存在模糊不嚴密的問題。在尋找理論對于規范及實務問題的解釋上，圍繞主觀抽象證明責任作一定的精細化與系統性研究十分必要而不可偏廢。可證性審查的運作機理，與主觀抽象證明責任原理高度契合。可證性審查的實務運用，可為主觀抽象證明責任的實踐應用開辟空間。當然，周邊制度也是保障其應用的重要基礎，證據收集難題的解決，將有利于主觀抽象證明責任的遵守。這些皆應成為未來研究需要多加關注和思考的問題。