利維坦：現代法治聯合體的隱喻

汪 棟

山東農業大學 泰山法治研究院，山東 泰安 271018

一、引 言

德國學者施米特斷言，霍布斯的《利維坦》一書確立了現代法治學說。但是，霍布斯在形式主義法治的道路上走得太遠，利維坦的機械與形式要素最終壓倒了其實質要素，結果使得現代法治聯合體成為失去靈魂與價值的機械空殼，形式主義的“價值中立”會導致價值虛無；施米特悲觀地預言“法治利維坦”的前景不妙，認為現代法治國最終將毀于其自身致命的形式主義。①利維坦的實質與形式在霍布斯那兒是統一的，對霍布斯而言，機械裝置、有機體和藝術作品，所有這一切都還是機器——作為人類最高創造力的產物——的組成部分。因此，機械裝置或機器對他和他那個時代來說，還完全具有神話含義，也就是具有實質意義。然而，后來到了19和20世紀，機械裝置或機器的概念發生了深刻的變化，“機械裝置”既與“有機體”，又與“藝術作品”分離開來，結果導致了活的存在和死的物質之間的對立，這就剝去了“機械裝置”的一切形而上學的、生機勃勃的特征，也即剝去了“機械裝置”象征的國家的實質要素，而只剩下空洞的形式意義。Carl Schmitt, The Leviathan in the State Theory of Thomas Hobbes, Meaning and Failure of a Political Symbol,London: Greenwood Press, 1996, p．41．這種評論的言過其實之處暫時不論，就霍布斯對形式法治的貢獻而言，施米特的批評毋寧是一種恰如其分的贊譽。現代法律的形式主義特質集中體現在法律程序規范體系。法律程序作為一種與傳統“壓制型法”相對應的“協作型法”，是現代社會分工合作關系的規范性表征。①[法]埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，北京：三聯書店，2000年，第93頁。社會分工愈發展，社會差異性愈大，在這種不斷遞增的差異性中產生了對個性與權利價值的尊崇，產生了對維護日益擴展的交易合作秩序的法律程序的需要。就法的價值而言，法律程序是“權利法”；就法的功能而言，法律程序是涂爾干社會學意義的“協作型法”。②[法]埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，第361、365頁。以權利價值為核心的憲法共識需要法律程序機制加以建構與維系。近代以來，法律程序對于打破血緣與地域封建壁壘，構建民族國家共同體，建立和維持廣泛的經濟社會協作具有重要意義。③[法]勒內·達維：《英國法與法國法：一種實質性比較》，潘華仿等譯，北京：清華大學出版社，2002年，第5—6頁。昂格爾將現代法治歸納為“形式法治”（rule of formal law），認為以法律程序為代表的法律形式是現代法治歷史上包容一切壓倒一切的問題。④[美]昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，北京：中國政法大學出版社，1994年，第189頁。美國學者科爾曼認為，霍布斯是現代憲法哲學(constitutional philosophy)的思想先驅，其自然權利概念是“政治程序”（political process）的源頭，是程序法治實踐的政治哲學基礎。⑤Frank M． Coleman, Hobbes and America：Exploring the Constitutional Foundations, Toronto: University of Toronto Press, 1977, p．3．科爾曼的研究受益奧克肖特的法治理論甚多。奧克肖特對霍布斯的國家理論精辟地評價說：“它（利維坦）是一種否定性的禮物，僅僅使被追尋的東西成為可能。”⑥[英]邁克爾·奧克肖特：《〈利維坦〉導讀》，載渠敬東主編：《現代政治與自然》，上海：上海人民出版社，2003年，第240頁。“法治利維坦”不能驅使其成員追逐特定的具體目標，而只能協調處理他們的權利交易沖突。奧克肖特用“法治聯合”這個概念總結霍布斯自然權利論的精義，⑦[英]邁克爾·奧克肖特：《政治中的理性主義》，張汝倫譯，上海：上海譯文出版社，2004年，第181—182頁。闡釋其中的有限政府與程序法治原理：“政府的職能是解決多種多樣的信仰和活動產生的某些沖突；維護和平，不是通過禁止從偏愛中產生的選擇和多樣性，不是通過強加實質的統一，而是通過一視同仁地將程序的一般規則實施于所有國民。”⑧[英]邁克爾·奧克肖特：《政治中的理性主義》，第145頁。

涂爾干從實證角度描述社會分工的歷史發展，揭示了權利價值與程序法治之間的經驗和事實聯系，盡管其未從思想史角度分析程序法治的內在邏輯與政治哲學基礎。科爾曼則試圖從邏輯上探索自然權利與法律程序之間的內在關聯，指出有限政府的職責主要是以程序協調權利之間的競爭，而不是負責分配權利。科爾曼將思想史與美國政治實踐相結合來證明其觀點，其關于憲法程序或者程序法治的論述雖然重要，卻受制于思想史的寫作框架，未就霍布斯的自然權利論進行更深入的論證。本文認為，古典憲制以政治理想主義為思想基礎，著眼于人的德性完善來對待道德和政治事務；⑨[古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，北京：商務印書館，1986年，第128—129頁。利維坦隱喻的現代法治聯合體則立足于政治現實主義與功利主義，也即從自然權利出發，⑩霍布斯認為古典政治哲學是“空中樓閣”，霍布斯的志向，是將政治學建立在雖然“低俗”然而“堅實”的基礎之上（low and solid）。他和馬基雅弗利的“現實主義”的新政治科學是把政治生活的標準自覺地降低，不是把人類完善的目標，而是將大多數人和多數社會在大多數時間里所實際追求的目標作為政治生活的目標。按照人的較低的卻更有實際效力的目標制定的政治規劃比古典學說中的烏托邦更有實現的可能。參見[美]列奧·施特勞斯、約瑟夫·克羅波西：《政治哲學史》（上），李天然等譯，石家莊：河北人民出版社，1993年，第451—452頁。旨在滿足權利協調與保障的需要，不負責人性的完善與救贖。“法治利維坦”的功能是通過法律程序協調權利價值之間的競爭與沖突。霍布斯的自然權利論是以程序法治為特質的現代法治聯合體的思想源頭。

二、作為現代法治價值淵源的自然權利

霍布斯的自然權利概念源于其機械唯物論哲學。據此哲學觀，物質世界只有運動和力的相互作用，物體之間的關系是相互作用的力量關系，或者，可以還原為這種關系，萬物之間不存在自然的高低等級秩序。古典宇宙論的自然等級秩序觀實質上依賴于這樣的信念：低級事物不能產生高級事物——無機物質不會產生生命和欲望，經驗不會產生理性。據亞里士多德—托馬斯主義，與宇宙的自然等級秩序相一致，人類社會同樣存在著自然等級秩序。而霍布斯的觀點則可稱之為“本體還原論”（ontological reductionism）：理性被還原為復雜的經驗，價值追求被還原為欲望，經驗與欲望又被還原為紛繁的外在事物刺激人體所引起的運動。①John Watkins, Hobbes's System of Ideas, London: Hutchinson University Library, 1973, p．26．人根本上作為物體，他們之間的關系是力的相互作用關系，這種關系沒有自然的高低序列。人與人之間只存在量的差別，這種量的差別不足以將一個人置于他人之上。因為就人而言，根據自然權利論，均是由相同的材料制造而成，并按相同的方式運動。

霍布斯新政治科學的要旨是以自然權利概念否定傳統自然法觀念。自然中沒有如此這般的等級和階梯，沒有真正完美的秩序——一個比另一個更高貴，正如有生命和感覺的物體比沒有生命的物體高貴，理性與推理比感覺高貴。所謂“高級”的理性沉思與價值計算均可化約為外在事物刺激人體感官所引起的心理與生理運動，也就是還原為自然欲望或自然權利。

霍布斯還從實證的角度證明人與人之間的平等。人是體力、經驗、理性和激情四個要素的復合存在，平等源于每個人的體力、經驗、理性和激情方面的差異微乎其微，這些微小的差異不足以形成人的自然尊卑等級。首先，體力平等意味著人體力上的差別微弱因而不具有實質意義。其次，人在經驗方面的智力大致上也是平等的。例如，慎慮這種經驗，如果人們有著相同的生活閱歷，他們所積累的經驗也就基本相同。霍布斯寫道：“人人都滿足于自己的智力，卻恰好證明了人的智力的平等。”②[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第92—93頁。再次，理性或推理實質上是名詞的計算。理性作為人本質的屬性，不過是一種認識或推理能力，也即觀念的排序的能力。理性與“人”這兩個詞“范圍相等，互相包容”。③[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第20頁。只要是人，就都具備理性，人的理性能力之間雖然有差異，卻并無高低之分。

理性和激情構成人的存在，兩者都可還原為感覺，感覺又可歸結為外物與人的物質感官相互作用而引起的運動，而各種運動之間無法比較高低。這樣，霍布斯從實證角度回到根本的機械論宇宙觀，完成了人生而平等的證明：自然權利作為根本的物質運動只有量的差別而無質的高下。

由上可見，霍布斯比洛克更有資格被稱為現代立憲主義之父。洛克“從未走出《利維坦》的影子”，④[英]彼得·拉斯萊特：《洛克〈政府論〉導論》，馮克利譯，北京：三聯書店，2004年，第94頁。比之于洛克，霍布斯對自然權利概念的憲制精義——人的不可剝奪的權利——作出了最為透徹的闡釋：“自然權利就是每一個人按照自己所愿意的方式運用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。因此，這種自由就是用他自己的判斷和理性認為最適合的手段去做任何事情的自由。”①[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第97頁。

人不僅生而自由，生而平等，而且這種平等的自由也即自然權利，具有相對于義務的絕對性，在通過訂立社會契約或盟約（covenants）脫離自然狀態進入公民社會后，進而成為主權者不可加以剝奪的憲法權利。

人們通過契約向主權者轉讓自然權利的目的在于保障其自然權利。這表明臣民的義務是有條件的：其他參與人履行政治盟約的程度，以及主權者為臣民所提供的履行義務的安全程度。這就為臣民保留了不服從主權者的權利。契約加之于臣民的所有義務均以自我保存為前提。例如，臣民被主權者訊問其罪行時，如果沒有獲得寬恕的保證，他就沒有義務要承認。臣民拒絕服兵役而不為不義。②[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第169—170頁。

權利轉讓給主權者只限于契約的方式。政治盟約不同于普通的商業契約，它要求轉讓權利而非交付實物。人們將權利轉讓給主權者，不像轉讓商品、財產或金錢那樣永久喪失了這些事物。臣民不可能對主權者放棄或轉讓他們的意志本身，而只能對主權者承諾維持某種意志狀態；臣民有義務維持的意志狀態是履行契約的意志。③John Watkins, Hobbes's System of Ideas, London: Hutchinson University Library, 1973, p．116．霍布斯以“契約”作為轉讓權利的形式，旨在保留臣民對主權者能否保證其人身和財產安全的判斷權。

對霍布斯所描述的臣民而言，社會契約提供保護的理想圖景是，每個參與約定的人都承擔義務，除了他自己之外，自我利益驅動的個人總是企圖規避契約義務。臣民永遠在計算履行盟約的成本和收益，社會契約恰是建立在這種自我保存與自我實現的利益考量之上。

不可剝奪的自然權利包括生命權，也包括財產權。霍布斯對不可剝奪的權利的界定，包括了所有為實現人的生存和生活美好而不可或缺的權利。“放棄權利、轉讓權利的動機與目的，無非是保障一個人使他的生命得到安全；并且保障他擁有既能保全生命，而又不對生命感覺厭倦的手段。所以，有些權利不論憑什么言詞或其他表示都不能認為人家已經捐棄或轉讓”。④[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第100頁。霍布斯列舉的促使人們立約進入公民社會的激情之中，除了對死亡的恐懼之外，還包括對安全、舒適、美好生活的憧憬與希望。追求人民的安全是主權者的職責和利維坦的目的，這里的“安全”一詞是寬泛的所指，不僅包括人身與生命的有保障，而且包括對國家、社會與他人不構成威脅與危險的所有的生活上的滿足。⑤[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第260頁。顯然，霍布斯既為生命權，也為財產權的不可剝奪性而辯護。

霍布斯根據人類的普遍情感和關懷，對財產價值的輕重進行排序。他說：“在保有所有權的一切事物中，人們最為珍視的是自己的生命和肢體，在大多數人身上其次就是有關夫婦之愛的一切，再其次就是財產和生活手段。”⑥[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第266頁。洛克的財產權理論固然深刻，但是，受資產階級革命時期商業熱情的影響，他過多注目于人們通過勞動和貿易所獲的金錢和土地等有形財產，或多或少沖淡了財產權的政治哲學意蘊。霍布斯則立足于生命價值和憲制意義去闡釋包括財產權在內的自然權利，哲學視野更為開闊。

自然權利是迥異于傳統自然法的霍布斯式自然法的出發點與終極旨歸。①傳統自然法是高于實在法的超驗規則，而霍布斯定義的自然法既不是一種超驗規則，也并非高于實在法，而是與實在法并列平行的規則。參見[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第208頁。霍布斯在《利維坦》第十四章、第十五章集中論述了十八條自然法，在最后的“綜述與結論”部分又加上一條自然法，共計十九條自然法。②[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第98頁、第108—120頁、第569頁。這些自然法規則是從自然權利概念推導的結論，其中六條自然法是程序規則。第十一條自然法：秉公處理爭端。第十三條至第十七條自然法分別是：凡斡旋和平的人都應當給予安全通行的保證；爭議各方應將其權利交付公斷人裁斷；禁止做自己案件的法官；與案件當事人有利害關系者應該回避；禁止偏聽偏信。第一、二、三、五、九、十、十二條等七條自然法間接與程序規則相關。這十九條自然法可概稱“和平規則”或“權利規則”。霍布斯根據自然權利概念提出的第一條自然法是：應該尋求與信守和平，以實現自我保存的自然權利，其他自然法均是以第一條自然法為邏輯起點的推演，而十九條自然法中有十三條在直接或間接意義上是程序規則。由此可見，將這些自然法加以憲制化、實在化的“法治利維坦”是自然權利與程序規則的統一體，這一政治體的目的在于通過程序規則以實現與保障自然權利。

三、政治的目的：德性抑或權利

“權利”保障與有限政府是立憲政體的一體兩面，是立憲政體區別于古代“德性”政制及其現代變體“事業”型國家的本質特征。立憲政體或“法治聯合”型國家對于政府只作最低限度的要求：保障人們的人身與生命安全以及和平的交易秩序；即便二十世紀中葉以來的“福利國家”以“積極行政”干預經濟、社會與文化生活，卻從未逾越有限政府原則的底線。立憲政府的職責只在于為公民的權利沖突設置一個協調應對程序，而不像古典“最佳政體”那樣旨在全面關照人的生活，促進人的德性或內在生活的完美，也不像“事業聯合”型國家那樣意在建設某種具體事業。

政治生活以人的完善或德性為目的是古典政體論的核心觀點。由于著眼于人性的完善來對待道德和政治事務，因此與霍布斯的平等觀相反，古典政治哲學否認人與人之間自然的平等；③[古希臘]柏拉圖：《理想國》，第128—129頁。政治的功能指向實現人的德性完善這樣的目標，為實現此目標，首先，人就必須生活在一個最好的社會，其次，這個最好的社會還必須是由最有智慧的人進行統治。

據古典政體論，最好的社會就是最好的政治（politeia）。最好的社會只能是政治社會或公民社會，政府的職能不限于對政治事務的管理，還要為公民的德性和幸福負責，指導人們向至善的生活努力。美國學者施特勞斯認為，Politeia通常被譯為“憲法（constitution）”，“憲法”一詞在現代政治語境中指的是一種法律現象，某種類似于一個國家的基本法的東西。然而，Politeia并非法律現象，它比法律更為根本，是一切法律的源泉。比起憲法是要管制政治權力而言，該詞是指對共同體內部權力的事實上的分配。①[美]列奧·施特勞斯：《自然權利與歷史》，彭剛譯，北京：三聯書店，2003年，第137—138頁。

Politeia（政治）與constitution（憲法）的區別對應于最佳政體與合法政府的區別。前者意指“完美的生活方式”或“完美的城邦”，它囊括人的生活的全部內容，這與古人對政治的高度期待相一致。憲法是一個現代概念，而且首先是一個法律概念，這個概念與政府相聯系，并預設了有限政府的原則。現代憲法概念否認政治生活是人的本質的、內在的要求，因而政治雖有必要，卻并不是人生活的全部追求，更不是人生活的終極追求。

古典派規劃的政治是最佳政體或最佳城邦。其要義是，生活于城邦中的人是不平等的，物的自然構成有著高低之分，人的自然秉賦良莠不齊。因而，最佳政體必定是智慧者的統治，就像人的靈魂統治肉體一樣，城邦中的高級部分（智慧者）統治低級部分（普通人）。最佳城邦是合于自然的終極的人類團體。

合法有限政府構成現代憲法概念的基本內涵。根據憲法組織的政府根本上才是合法的。憲法確認并保障人人平等的自然權利，每個具有足以自治的理性的成年人都是自我保存的最終判斷者。霍布斯敏銳地指出：“一個普通農民對于自己的家務比一個樞密大臣對旁人的家務更能深謀遠慮。”②[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第53頁。亞里士多德斷言，人類從天性上說，有些人更宜于“治人”，有些人則以“役于人”為相宜。③[古希臘]亞里士多德：《政治學》，第13頁。霍布斯批駁道：“這種說法不但違反理性，而且也違反經驗；因為世間很少人會愚蠢到不愿意自己管自己的事而寧愿受治于人的。”④[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第117頁。因而現代憲制不是一種智慧的統治，而是同意的政治，人們同意的政府即是合法的政府；合法政府也是有限政府，政府只是維持秩序與協調沖突，而不負責人的德性完善和靈魂救贖。

古典最佳政體追求自然至善的道德秩序，而現代國家以保障人的自然權利為最高目的。施特勞斯對古今政治哲學之爭總結道：“政治的難題就在于要調和對于智慧的要求和對于同意的要求。可是，從平等主義的自然權利論的觀點看，同意優先于智慧，而從古典自然權利論來看，智慧優先于同意。”⑤[美]列奧·施特勞斯：《自然權利與歷史》，第143頁。古典派從人的德性完善出發來設計最佳政體，現代政治哲學則從人的最低但卻是最強烈的自然欲望出發來規劃合法政府。“自我保全的欲求乃是一切正義和道德的唯一根源，……國家的職能并非創造或促進一種有德性的生活，而是要保護每個人的自然權利。”⑥[美]列奧·施特勞斯：《自然權利與歷史》，第185頁。

“事業聯合”型國家是古典最佳政體的變異，是當代政治哲學家奧克肖特提出的概念。奧克肖特將其定義為與“法治聯合”型國家相對應的一種社會關系模式：“人們加入其中尋求滿足一種選擇的共同需要，或促進一種共同利益。這里，有關的人認為他們自己不是在從事一個計劃滿足他們不同需要的交易時相關的各方，而是伙伴、同事、同志或同謀，聯合起來尋求一個共同的實質滿足。”⑦[英]邁克爾·奧克肖特：《政治中的理性主義》，第158—159頁。依托于此種關系模式的公共權威亦可稱之為技術型國家。

技術型國家的實質是行政權力主導的“事業聯合”型共同體。奧克肖特認為，這種類型的國家之所以是事業型或技術型的共同體，原因在于它設定了一個所有成員必須服從并努力加以實現的集體目標，政府對國家實行技術統治，組織、整合所有的社會資源與自然資源以實現事業目標。因此，“事業聯合”型國家的法律也是一種特殊的規則，即技術型規則，它是對共同體成員的授權，是分配事業產品的工具，國家類似于公司，而法律則近乎公司的章程。①[英]邁克爾·奧克肖特：《政治中的理性主義》，第185頁。“事業聯合”型國家往往以行政權力主導一切，而無視甚至壓制人們的權利追求，個體價值受到忽視。個人在“事業聯合”型國家中沒有自己相對獨立的主體地位與目標選擇。

奧克肖特從霍布斯的自然權利論出發提出“法治聯合”的概念。與“事業聯合”型國家迥然有別，奧克肖特指出，人類創造了另一種基于自然權利價值的關系模式，“在這種聯系模式中，兩個或更多的人只是為了尋求，也許是為了獲得他們不同的當前需要的滿足而聯系在一起”。②[英]邁克爾·奧克肖特：《政治中的理性主義》，第157頁。奧克肖特稱這種關系模式為“法治聯合”。

奧克肖特運用“法治聯合”概念闡明了自然權利與有限政府之間的必然聯系。他說：“‘法治聯合’是一種道德聯合，公民法治聯合體的法律不是為了達到共同的事業目的，而是與關心過‘像我這樣的人’的生活的人多種多樣、不可預見的選擇和交往有關，而不是為某個功利目的做具體事的技術規則。這些人聯合在一起不是為了共同的目的或約定，他們追求的目標像他們自己一樣多種多樣。法律是公民聯系的唯一紐帶，而不是促進公共利益的工具 。”③[英]邁克爾·奧克肖特：《政治中的理性主義》，第29頁。奧克肖特認為，在闡釋“法治聯合”的理論家里，霍布斯堅持法治代表一種（而不是一種精明的）道德關系；堅持它決定的不是行動，而是“行動善惡的尺度”，“利維坦這個正義和欲望的尺度是一個既不應被藐視也不應被高估的發明”。④[英]邁克爾·奧克肖特：《〈利維坦〉導讀》，載渠敬東主編：《現代政治與自然》，第241頁。“法治利維坦”只能是有限政府，必須尊重人們價值選擇與目標追求的多樣性。

四、法治聯合體的功能：壓制抑或協調

“法治聯合”型國家的政治權威源于每個人自愿訂立的契約。利維坦的權威惟有通過人們的權利或價值的互利交易來加以維持。主權者壟斷了所有合法的暴力，當個人的權利和自由威脅到法治聯合體的基礎和主權權威時，則必須運用強制力；但是主權者應盡量不用或只在危急時使用強制力，從而避免治者與被治者之間的激烈對抗，實現一種較為溫和的政治。

人們以平等的自然權利為基礎的互利交易是“法治聯合”型政治的特點。交易與商談關系，易言之，權利的和平競爭與制衡構成程序法治的實質內涵。

政治社會必須嚴格控制運用強力解決權利沖突。因為當主權者實際使用武力而不僅是武力威脅時，臣民就恢復了其原本完整的自然權利；如果主權者直接威脅到臣民的生命和生計，后者能夠運用任何手段進行自我保存與防衛。違反自我保存目的一切行為都與自然權利相沖突，因而不以強力反抗強力的信約，以及不防衛自己身體的信約就是無效的。①[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第106頁。既然立憲政治在主權者與臣民的沖突之中拒斥強力高壓，則只能訴諸和平的商談方式解決彼此之間的爭執。

武力威脅是主權與臣民之間的政治關系中的重要成分，而實際運用武力則似乎暗示著利維坦的缺陷或失敗，或許在某種程度上意味著以同意為基礎的政治的終結；武力只有未被實際運用時它才是成功的。②Frank M． Coleman, Hobbes and America：Exploring the Constitutional Foundations, Toronto: University of Toronto Press, 1977, p．3．霍布斯對“征服”的定義表明，邏輯上，使用武力會導致利維坦或盟約政治的失敗。“征服”與“制服”的區別在于前者基于契約，即勝利者與投降者彼此之間對各自權利與義務的約定，“征服”的實質之所以是契約，是因為它確立的是一種保護與服從關系。而“制服”不過是運用武力剝奪他人的反抗能力，并未取得失敗者的甘心服從，因此，“制服”他人后的狀態仍然是一種戰爭狀態。③[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第570頁。

強力不能創造和維持利維坦。主權者必須借助強力之外的其他方法以維系自己與臣民的憲制關系。霍布斯寫道：“這些權利的根據很需要經常確實地教示給人民，因為它們不能靠任何世俗法或刑罰之威來加以維持。”④[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第261頁。因此，主權者對人們“畏之以刑”的同時，必須尤其注重公民教育，使之明曉國家與公民之間的保護與服從之道。

霍布斯拒斥強力產生權利（might makes right）的主張。他承認，在臣民對于主權者的服從當中，不免含有恐懼成分，實際上，在推動人們建立政治社會的激情當中，恐懼的激情絲毫不遜于自我保存的激情，兩種激情是一體兩面。但是，主權者的權威來自于被統治者的同意，而不是來自于主權者的力量。主權者權威和主權者力量的區別，同意的政府與依靠武力的政府的區別，人們對自然狀態中的死亡和苦難的無盡焦慮與對利維坦的可預見的恐懼之間的區別是至關重要的。主權者權威的基礎是契約或者同意，武力能夠加強主權者的權威，但是不能創造他的權威。⑤Frank M． Coleman, Hobbes and America：Exploring the Constitutional Foundations, Toronto: University of Toronto Press, 1977, p．90．

立憲政治的主權權威以自愿互利的權利交易關系為基礎。交易與商談是指兩人或更多的當事者之間通過和平對話，各方同意做或避免做一些事情，以換取彼此未來的好處。這種討價還價、相互妥協的商談過程即是締結與維持契約的政治過程。

臣民可以為自身利益而正當地對主權者施加影響。霍布斯舉例論證道：“如果臣民的私人利益要在會議中加以辯論和審議，他因此而盡可能多和別人交好，這種做法并非不義，……而在沒有聽審并裁決以前，每一個人都可以認為自己的理由是正義的。”⑥[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第184頁。主權者同樣可以為己謀利，也可運用權力服務于某些社會團體或個人。人性的利己傾向無可避免，主權者的公共人格與自然人格之間并不總是若合符節，政治設置應該尋求主權者之私利與公共利益的一致性。霍布斯說：“當公私利益沖突的時候，他（主權者）就會先顧個人的利益，因為人們的感情的力量一般說來比理智更為強大。從這一點就可以得出一個結論說：公私利益結合得最緊密的地方，公共利益所得到的推進也最大。”①[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第144頁。

霍布斯鼓勵臣民與主權者將他們彼此之間的權利沖突訴諸司法程序解決。②[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第171頁。法律訴訟作為重要的交易和商談程序，其功能是協調價值競爭與權利沖突。立法程序、行政程序亦以此為旨歸，憲法程序則是法治社會權利博弈關系的最高法律形式。

社會契約的實質是每個人通過限制其自然權利來保證彼此安全，契約關系是一種權利交易與商談關系，能夠發揮對話、溝通功能的程序規則是霍布斯社會契約理論的邏輯延伸。當代思想家哈貝馬斯的商談理論是霍布斯理論的回響。他說：“正當性的惟一的后形而上學來源，顯然是由民主的立法程序提供的。……從正當程序產生的結果，多多少少是合理的。”③[德]尤爾根·哈貝馬斯：《在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，北京：三聯書店，2003年，第684頁。主權者由以產生的盟約源于自然狀態中人與人之間的交易關系；通過法律程序，主權者將重返與臣民的權利交易與互動過程，從中獲致其權力的正當性。在主權者與臣民之間以及臣民相互之間的權利博弈之中，每個人都為自己的利益而爭取特權或豁免，通過法律程序的商談機制來促進各自的利益。就此而論，憲制程序是主權者與臣民之間權利交易關系的權威載體，是最為根本的民主商談機制。

奧克肖特的“法治聯合”概念的現實樣本是美國聯邦憲法，④雖然斯托納將普通法對于美國憲法的作用置于自由主義之上，但是他也確實看到了霍布斯思想是美國憲法的哲學基礎。他說：“霍布斯政治科學中最引人注目的地方就是，它更適合于描述我們的世界而非他自己所處的時代，或者十八世紀七八十年代的世界。與制憲者的時代相反，霍布斯在我們時代廣為流行，這一點，不僅反映了思想界流行時尚的變化，也體現了他的洞見的力量，也許也能衡量他的影響力之范圍。”確實，在美國歷史上制憲者的時代，“很少有證據表明，霍布斯的著作曾為制憲者們所知曉或閱讀。他的書在早期美國的圖書館中顯然付之闕如，因而，毫不奇怪，最近完成的一份有關建國時代小冊子文獻中引用權威作者之頻率的研究顯示，霍布斯遠在孟德斯鳩、布萊克斯通和洛克之后，甚至排在專業色彩很強的柯克之后——更不要提霍布斯究竟是被作為權威還是作為壞蛋引用”。See Stoner, James R． Jr． Common Law and Liberal Theory: Coke, Hobbes, and the Origins of American Constitutionalism，Lawrence, Kansas: University Press of Kansas,1992, p．134, p．72．而美國憲法的理論源頭是霍布斯哲學。⑤Frank M． Coleman, Hobbes and America：Exploring the Constitutional Foundations, Toronto: University of Toronto Press, 1977, p．2．從自然權利論出發，“憲法之父”麥迪遜認為，人們是根據自己的教育、閱歷和性格來對何者有利于自己進行判斷。他觀察到，人們的不同秉賦導致人們在財產擁有的數量和種類上差異極大。財產的數量差別將社會分成債權人和債務人，富人和窮人；人們擁有的財產種類的不同則會導致派系沖突，如土地、商業、金融、手工業等行業之間的利益沖突。⑥[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，北京：商務印書館，1980年，第46頁。

自然權利中的理性要素依附于自我保存的激情，而自我保存的激情必然導致人們之間的利益差異和價值沖突。麥迪遜的這段話對人性洞燭幽微，卻可能因人們過度熟稔而容易被忽略：“人的才能是多種多樣的，因而就有財產權的產生，這種多樣性對于達到利益一致來說，不亞于一種無法排除的障礙。保護這些才能，是政府的首要目的。由于保護了獲取財產的不同才能，立刻就會產生不同程度的和各種各樣的財產占有情況；而由于這一切對各財產所有人的感情和見解的影響，從而使社會劃分成不同利益集團和黨派。”①[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，第46頁。自然權利與財富分化相互作用，利益沖突導致黨爭不斷，利益或財富分化沖突深植于自然權利，因而不可能消除，只能對其加以規范與協調，使得財富分化向著有利于整個社會的方向發展。

麥迪遜訴諸自然權利以論證主權權威的正當和限度。他認為，人們無論強弱均意識到需要公共權威來協調他們之間的沖突，②[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，第267頁。麥迪遜憲法方案確定的法治聯合體的功能僅限于此。這種有限政府設計的理論基礎在于，同意優先于智慧，政府必須尊重每個人的權利追求，不能予以蔑視或以強力進行壓制，而只能協調人們的權利沖突。憲法產生于人們之間的權利交易與沖突關系，人們也要依憲法建立一系列的制度，尤其是法律程序制度來協調權利交易與價值競爭關系。

五、“法治利維坦”的形式與實質

利維坦喻指的現代法治國家集四重形象于一身：巨獸、巨人、上帝與機器。就實質而言，現代國家是一個以權利價值為核心的道德共同體；恐懼與自我保存的激情是政治結合的最大動力，利維坦的巨獸、巨人與上帝形象表示恐懼、激情與意志，指涉國家的實質在于保障每個人的自然權利。③汪棟：《憲法程序考論》，北京：法律出版社，2016年，第1頁。就國家或法律秩序的形式而言，利維坦的機器形象隱喻的是國家的形式要素，也就是說，從形式上看，國家是一臺巨大的機械裝置，是“像鐘表一樣用發條和齒輪運行的自動機械結構”。④[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第1頁。

現代法治國家是一個權利價值與法律形式相融無間的公民聯合體。形式理性是現代法治的基本特質。韋伯的法社會學理論認為，形式理性是現代法律的根本特征。韋伯說：“以嚴格形式化法律概念為基礎的理性判決與以神圣傳統為指導的判決形成了鮮明的對比。后者缺乏對每一個案件判決的清晰基礎。它的判案是以神秘的正義，即對神諭的具體啟示，先知的判決，或神明裁判為基礎。或者，它是非形式主義的庫海蒂司法，根據的是具體的倫理和其他價值判斷。或者，它作為經驗性的司法，但卻依賴類推和先例的解釋。”⑤韋伯本人其實也已經意識到英國法的形式主義并非完全付之闕如，他看到，英國法律人嚴格依法律程序而行，在法律外行人看來，這些行為近乎刻板而不近情理，但是，任何人都必須學會適應，而且將律師看作是生活中任何不測事件的法律教父。英國的商人都是如此。他們既不要求，也不期望法律給予什么，因為“邏輯的”法律解析可能會打破一切期望。此外，還有針對法律形式主義的另一個保障，也即“遵循先例原則”。因此，在私法領域，普通法和衡平法在被用于處理案件時，都是非常“形式主義的”，在遵循先例和法律職業的傳統精神約束下，幾乎使得法律執業者難以越雷池半步。然而，韋伯卻又完全將英國陪審制當作是一種非理性、反形式主義的設置，這種看法是很不全面的，陪審制其實具有極高程度的形式主義，是一種理性的司法程序。參見[德]馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，北京：中國大百科全書出版社，1998年，第314頁、第353頁。雖然韋伯在此將英國經驗主義司法等同于非形式主義司法的觀點有待商榷，但是，他以形式主義特質為標準區分傳統與現代法律的主張是成立的。

形式（form）的概念是西方哲學最重要的范疇之一。古代希臘哲學視萬物由質料與形式二要素構成，形式將質料組織成為具體事物，形式相當于柏拉圖所說的事物的“理念”或原型，或人們通常所說的原理、原則或內在邏輯結構之類。形式是事物的存在與運動方式，沒有形式，則事物無從形成，也無從表現自己，而且，事物的組成、結構與運動方式之不同，決定了事物的不同性質。就此而言，形式對于事物具有根本性的意義。據施米特的歸納，韋伯的法社會學提出過三種不同的形式概念，在某種情況下，形式是指法律內容的概念規范，即法律內容的形式，用韋伯的話說就是標準規則。另外，韋伯有時也將形式等同于理性化的、經過專業訓練的以及可計算的。形式概念的第三個含義是指現代法律在法理上日趨細致的理性化趨勢，以及“形式化性質”的發展。①[德]卡爾·施米特：《政治的概念》，劉宗坤等譯，上海：上海人民出版社，2004年，第19頁。

理性同樣是西方哲學社會科學理論的重要概念。韋伯的法社會學理論在以下四層意義上運用理性的概念，首先是指法律程序能夠使用合乎邏輯的方法以達到其特定的、可預計的目的。其次是指法律的體系化特征。理性的第三層含義是用來說明“基于抽象闡釋意義的法律分析方法”。②呂世倫：《現代西方法學流派（上）》，北京：中國大百科全書出版社，1999年，第337頁。最后，理性也指“可以為人類的智力所把握”。③呂世倫：《現代西方法學流派（上）》，第337頁。在韋伯看來，現代化的進程可以用“理性化”或“袪魅”概括之，而“袪魅”則指一切皆可計算，可預期，可確定。因此，理性概念的主要含義是指邏輯可計算性。

“形式”與“理性”這兩個概念均有邏輯可計算性之義。但是，兩者之間也有區別，“理性”與“非理性”相對應，側重指邏輯必然因果關系；而“形式”則與“實質”相對應，主要指標準的可識別的法律條文體系。形式主義法律體系是自給自足的系統，能夠保證法官“把一般的法規運用于特殊情形下的具體事實，從而使司法具有可預測性。司法的形式主義使法律體系能夠像技術合理性的機器一樣運行，這就保證了個人和其他主體在這一體系獲得最大限度的相對自由，并極大提高了預測他們行為的法律后果的可能性”。④[德]馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，于曉、陳維綱譯，北京：三聯書店，1987年，第14頁。

形式理性法治方案要求構建邏輯清晰、前后一致、可以覆蓋任何實際情況的完備的規則體系。⑤就法律理論和法律體系而言，可以依據它們更趨形式化或實質化的傾向，對其進行劃分。因而，在一個極端，我們可以識別出各種高度實證主義化的理論，它們堅持“法律就是法律”，認為在事實上，起決定作用的始終是官方制定的法律；法律理論的主要功能，是為這種有效的法律及其所提供的形式性依據給出理由和說明，而這種形式性依據只能通過參照正式的淵源——官方“制定”的規范，并以可識別的規則的形式出現。處在另一極端的法律理論，則極其關注有效法的實質內容和工具作用。這些理論強調，除了淵源取向外，內容取向也是確定有效法律的標準；在確定規則的含義時，應當關注存在于規則之中和規則背后的實質性依據，而不是規則的字面意思。多數法律理論在“形式的—實質的”劃分中，都趨于、傾向或偏向于其中的這一極或那一極。參見［美］P．S．阿蒂亞、R．S．薩默斯：《英美法中的形式與實質——法律推理、法律理論和法律制度的比較研究》，金敏、陳林林、王笑紅譯，北京：中國政法大學出版社，2005年，第3頁。這個理想型的法治方案不排斥倫理、道德、價值等實質內容，相反，形式理性能夠最大限度地將體現社會需要的政治、經濟、文化和道德上的諸多實體價值凝固于法律規范體系之中。變動不居的實體價值必須通過復雜的程序、概念和命題等法律形式予以協調、規范和確定，并以主權者命令這樣權威而公開的形式加以識別與確定。社會價值共識已經最大程度地為法律形式所吸收，形式與實質合一，形式合法性（legality）即等于實質正當性（legitimacy）。①David Dyzenhaus, "Now the Machine Runs Itself ": Carl Schmitt on Hobbes and Kelsen, 16 Cardozo Law Review12 （1994）．

如果形式理性法治的方案能夠完全實現，那么，作為法律秩序的利維坦就是一種自動平穩運行的機械裝置。法律秩序的形式要求主要表現為兩個方面：首先，法律應以有形的，可以識別的，具有外部性的方式表現出來，不管是以一定的詞語、簽字的儀式，還是實施具有一定特定意義的行為，法律都具有程式化、外部化的特征。其次，組成法律的是一些可能遠離具體事物和行為的高度抽象的法律概念和命題，法律的適用有賴于對抽象法律概念和規則的邏輯分析，以及從規則到具體判決的形式邏輯推理。②黃金榮：《法的形式理性論——以法之確定性問題為中心》，《比較法研究》2000年第3期。由此來看，法律概念與命題表現為成文規則，而成文規則從性質上分為程序規則與實體規則。程序規則具有更多的形式意義；而實體規則就其形成來看，需要程序規則的塑造，從其表現方式來看，需要以成文的規范形式存在，方能為人所識別，因此，實體規則對法律的形式性也有根本的依賴。就此而論，自動運行的法治機器正是由形式主義的法律規則組裝而成。

實體規則以其邏輯結構與成文的制定法的方式體現了法的形式性，程序規則本身更具有突出的形式意義。③孫笑俠：《程序的法理》，北京：商務印書館，2005年，第35頁。形式法治在很大程度上是程序法治，程序法治則以憲法程序之治為根本。憲法實體規則與憲法程序規則相互緊密交織，兩者的區分具有一定的相對性。實體規則是對法律主體地位、資格、能力、利益等方面的規定。④莫紀宏：《憲法程序的類型以及功能》，《政法論壇》2003年第2期。盡管實體規則不可或缺，而程序規則在現代法律系統中卻占據樞紐位置。⑤季衛東：《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》，《中國社會科學》1993年第1期。首先，將所有的公民實體權利都載入成文憲法不具有立法技術上的可行性。其次，憲法實體性內容需要確定的形式加以表述，過多的實體性規定會造成憲法文本冗繁。再則，人們所追求的實體權利與價值需要程序規則加以保障與實現，“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史”。⑥The opinion of the Court delivered by Justice Felix Frankfurter in LcNabb v．United States, See United States Supreme Court Reports（87Law．Ed Oct ．1942Term）,The Lawyers Cooperative Publishing Company,1943,pp．827-828．——美國聯邦最高法院大法官F·福蘭克弗特。轉引自季衛東：《法治秩序的建構》，北京：中國政法大學出版社，1999年，第9頁。對實體利益與價值作過多的設定，反而構成對實體權利的不必要的限制。因此，與其逐一規定或列舉實體權利，毋寧以具體的程序規則對抽象的實體利益加以保障。最后，但最為重要的是，憲法應盡可能避免為公民設定特定的公共目標。如果憲法設定實質性的特定目標，國家則成為奧克肖特所說的“事業聯合”型國家或行政技術型國家，個人的自由與權利將會受到不適當的限制。在此意義上，有限政府原則要求避免或最大程度減少將實質性特定目標納入政府決策范圍。憲法的基本要素是自然權利、有限政府、權利競爭與法律程序，⑦Frank M．Coleman, Hobbes and America：Exploring the constitutional foundations, Toronto：University of Toronto Press，1977，p．16．這四個要素是彼此具有內在關聯的邏輯整體，共同構成有限政府原則。

誠然，憲法以保護人民的生命、自由與幸福為最高價值，旨在實現民眾的福祉預期，但是，卻不是以設定過多的特定公共目標的方式，或者以“事業聯合”的方式去實現這些價值目標。人類的價值追求表現為紛繁多樣的個體偏愛與選擇，國家不能代替個體作出這種參差多樣的選擇。因此，憲法不是不能規定公共目標，而是盡可能確立抽象而寬泛的國家目標，從而留給人最大限度的選擇空間。

就實體價值的高度抽象性而言，即便是法的實體規則也更多地具有程序性規則的包容性與開放性特點。“法律是使人類行為服從于規則之治的事業”，①Lon L． Fuller, The Morality of Law, New Haven: Yale University Press, 1969,p．106．美國學者富勒的這個法律概念具有很強的實證主義意味，而對法律的實體價值并未作具體界定與限制。富勒提出的兩個基本的實體自然法：保持人類目的的形成過程的健康性，保持人類交流渠道的開放性，②谷春德、史彤彪：《西方法律思想史》，北京：中國人民大學出版社，2009年，第284頁。也更多地帶有法律程序的性質，“人類目的”與“健康性”都是高度抽象的實體價值標準，而“形成過程”與“交流渠道”顯然指涉法律程序。可見，作為自然法學家的富勒其實要比其學術對手哈特更為強調法的形式理性。

正如實體規則具有程序屬性一樣，程序規則同樣具有實體性，程序規則從根本上也是實體價值的表現。③汪棟：《正當法律程序價值內涵的歷史嬗變——以英美普通法為核心的考察》，《深圳大學學報》（人文社會科學版）2016年第1期。就憲法而言，人民的權利是其實體價值的根本，須對人民的權利作最低限度的實體規定，而對實質性公共目標則只作抽象的描述。憲法列舉實體權利有限，卻不意味人民實際享有的權利有限。如漢密爾頓所言，人民并不向國家交出任何權利，④[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，第429頁。他們只是委托主權者行使自己的一部分權利，也就是作自己案件法官的權利和使用強力的權利。政府的權力只限于公民所委托的這兩項權利，即政府作為不偏不倚的第三方，對公民彼此之間的權利糾紛進行居間裁決的權力；另一項權力是對暴力加以集中的管理，必要時代表公民使用最低限度的強力。除此兩項權利委托第三方即主權者行使之外，公民保留其正當的偏愛與選擇。

當然，人們的不同權利與價值選擇必然會發生沖突，也正是因為權利沖突不可避免，所以才會授權政府對這些沖突進行協調與裁決。無論是在公民個體之間還是在公民與國家之間，當沖突發生時，主權者應當克制使用武力，堅持最低限度的武力原則，避免強制沖突的任何一方出局，而必須主要依靠憲法與法律程序，將權利競爭過程中產生的激烈沖突與對抗納入理性、公允、和平的商談程序中加以協調，達成沖突雙方的利益妥協與價值共識。

無論是“最佳政體”還是“事業聯合”型國家，均預設個人不能自主判斷利害取舍的前提，否定每個理性的人都是自我保存的最終判斷者。對于“最佳政體”而言，個體必須服從于社會整體的至善秩序，對于“事業聯合”型國家而言，個體必須將自己奉獻給某種特定公共目標，邏輯上，這兩種政體類型都會抑制人們相對獨立的權利追求。“法治聯合”型國家則以承認人們的權利追求為前提，權利是原因，憲法與國家是結果，原因先于結果，權利先于憲法和國家而存在。利維坦既然是從自然權利出發進行推演的結果，它就不具有偏離自然權利的獨立的價值目標，因而也就不能以自己的價值目標為依據命令與強制人們服從，而只能保障權利，協調社會的權利關系，為權利追求與競爭提供和平的憲制秩序與環境。利維坦的哲學基礎是自然權利理論，自然權利原則根本上要求每個人自主自治，人們通過法治聯合體協調彼此的權利追求。自然權利學說既拒斥古典“最佳政體”的“智慧的統治”，也否定“事業聯合”型國家為個人預設目標追求。實際上，“事業聯合”型國家不過是“智慧的統治”的變體，因為它同樣否定人們具有判斷自我保存利益的能力。霍布斯以自然權利概念為中心的新政治科學則突出個人責任倫理，尊重個體權利追求，這在邏輯上必然要求利維坦以公斷人的身份，運用程序規則協調人們彼此之間的權利關系。就此而論，利維坦隱喻的現代法治聯合體的精髓是程序法治。