后TRIPs時代下中國的立場與選擇

摘要：后TRIPs時代，由于TRIPs—PLUS的強勢擴張，《反假冒貿易協定》（ACTA）談判及締結情況更為引人注目。中國作為貿易大國，不可能游離在外。并且我國法律已基本與所參加的國際條約接軌，在某些方面還超過了國際條約的規定，與ACTA差距并不明顯，但鑒于《反假冒貿易協定》削減了 TRIPs協定賦予發展中國家的政策空間，破壞了 TRIPs協定建立起來的權利和義務的平衡精神。對于是否加入該協定，我們應充分考量，審慎處理。

關鍵詞：TRIPs ;TRIPs—plus;ACTA

《與貿易有關的知識產權協定》即TRIPS協定作為世界貿易組織法律框架中附件1C部分，于1995年1月1日，隨著 WTO 的成立而正式生效。但由于TRIPs協定下南北雙方在保護對象以及強制許可等上存在很大分歧。在WTO多哈回合談判受挫，TRIPs協定從 “地板”向“天花板”的發展過程中，執法措施的談判舉步維艱。[1]后 TRIPS 時代，TRIPs協議的彈性條款為發達國家提高知識產權保護標準提供了合法依據。發達國家繞開 WTO 與某些發展中國家和最不發達國家簽訂了一系列包含有TRIPs-Plus標準的雙邊協定。這些協定給發展中國家施加了更高的知識產權保護義務，對發展中國家的知識產權保護以及社會經濟發展將會產生深遠的影響。TRIPs- plus作為后 WTO 時代的必然產物，其在不同場所下呈現出不同的形態，有自由貿易協定下的條款形式，有知識產權條約項下的專章形式。迄今為止，《反假冒貿易協定》（ACTA）是TRIPs—plus趨勢下談判方參與最多、談判進程最為充分、談判內容最為詳細的條約。雖然從《反假冒貿易協定》本身分析，其不屬于任何國際組織的管轄，世界各國可自愿加入，在加入后亦可退出。然而，中國最為全球最大貿易經濟體，應清醒地認識到ACTA必然成為TRIPs—plus執行大趨勢的一部分。隨著區域貿易協定（RTA）和自由貿易協定（FTA）的激增，該趨勢更加勢不可擋。[2]當下中美貿易戰下的知識產權爭端，又迫使我國重新思考知識產權制度的完善之路。故而，以《反假冒協定》為切入點，探討后TRIPs時代，我國如何應對TRIPs—plus的強勢增擴具有現實意義。

一、后TRIPS時代下知識產權保護新趨勢

關于“后 TRIPs時代”的界定尚未見權威定論。我國學界的代表性觀點有 ： （1 ）以1994年WTO取代GATT為標志，TRIPS 協議在各成員的普遍實施、實施過程中知識產權和人權的沖突、傳統資源保護三個主要問題引發的知識產權制度變革時期。（2）以2001年WTO《多哈部長宣言》為標志，該宣言第17—19段列舉的TRIPs與公共健康的關系、地理標志的保護 、TRIPs與《生物多樣性公約》、傳統知識及民間文學保護的關系三個主題引致的知識產權國際保護制度的變革時期。（3）從時間范疇和制度特征兩方面來界定，即1994年 TRIPs協議締結之后以“TRIPs-遞增“制度和“TRIPs-遞減“制度的發展、沖突和協調為法律特征的國際知識產權制度變革時期。[3]本文，在第二種界定下進行討論。在后 TRIPSs時代，發展中國家開始提出更多的利益訴求，涉及發展、減貧和公共健康等問題，發達國家試圖繼續在 TRIPs的基礎上提高知識產權保護標準的愿望遭到了發展中國家的集體抵制。近年來出現的逆全球化現象，使對知識產權高標準保護有興趣的國家意識到通過多邊機制難以達到目的，需要尋求新的談判場所，使知識產權談判從WIPO和WTO體制轉向自由貿易協定。故而，所謂“TRIPs-plus”，是指發達國家在與發展中國家和最不發達國家簽訂的雙邊或區域貿易協定中，所規定的知識產權保護標準超過了TRIPS 協議規定的最低保護標準。“TRIPs-plus”協定是對包含“TRIPs-plus”標準或者能夠產生“TRIPs-plus”效果的各種條約的統稱，主要表現形式是雙邊自由貿易協定、區域自由貿易協定、雙邊投資協定以及知識產權協定。“TRIPs-plus”協定具有以下幾個特征：（1）這類協定是在歐美發達國家的強勢主導之下與發展中國家、最不發達國家簽訂的，并不是發展中國家和最不發達國家的真實意愿，而是強加給他們的義務;（2）這類協定提供的知識產權保護標準主要是來自于歐美國家的域內法的規定，是以條約這種合法的形式掩蓋了其域內法的域外適用的非法目的;（3）這類協定違背了平等互利原則，是以形式上的平等掩蓋了實質上的不平等，嚴重損害發展中國家利益，同時對多邊貿易體制的穩健運行提出了的嚴峻挑戰。[4]“TRIPs-plus”規則主要涉及以下內容：1. 設定保護“門檻”在自貿協定中，發達國家通常在協定開篇即設定門檻，要求在 TRIPs基礎上加入某些知識產權條約，并達到特定公約條款的要求。 2. 增加保護客體。其路徑有二： 一是限制締約方對 TRIPS 中知識產權客體的選擇權。 3. 變更保護期限。一是延長期限，即超越 TRIPs的規定，將某一知識產權的保護期限延長。二是縮短期限，即縮短發展中國家適用 TRIPs標準的過渡期。4. 強化保護措施。對于商標和版權等的侵權行為，要求締約國加大行政處罰力度及以刑事措施懲治，包括處以高額罰金、無須權利人請求即予以刑事制裁等。5. 限制強制許可及平行進口強制許可和平行進口制度本屬對知識產權的限制措施，目的在于維持知識產權人與知識使用者之間的利益平衡。TRIPs中的強制許可和平行進口制度，是與發展中國家利害攸關的彈性條款、優惠條款。在“TRIPs-plus”規則中，發達國家依照自身利益重新解釋適用強制許可和平行進口條件，賦予新的含義，對這些限制措施進行“反限制”，導致發展中國家當初經過艱難談判爭取到的權利不復存在。6.將透明度義務嚴格化，變相壓縮了 TRIPs留給東盟國家的政策空間，使后者在 TRIPs項下的優惠待遇落空。[5]其中，《反假冒貿易協定》代表了TRIPs-plus可達到的最新高度，美國旨在建立一個最先進最高標準的國際框架，為在21世紀有效打擊全球大規模泛濫的假冒和盜版提供一個模式。

二、《反假冒協定》的動態發展及其影響

《反假冒貿易協定》（ACTA）最早在2006年由日本和美國提出，加拿大、歐盟和瑞士在 2006年和2007年加入初步會談，澳大利亞、墨西哥、摩洛哥、新西蘭和韓國在2008年6月加入并開始正式談判。2011年10月1日，澳大利亞、加拿大、日本、韓國、摩洛哥、新西蘭、新加坡和美國在日本東京簽署了《反假冒貿易協定》。協定另外3個談判方——歐盟、墨西哥和瑞士的代表也出席了簽署儀式，表達了對協定的一貫支持。[6]

ACTA共用四十五個條款規定了知識產權的執法措施、國際合作、執法實踐和機構安排等問題。從具體條文上看，ACTA在民事、刑事和邊境執法領域全面發展了TRIPs協定，ACTA 還規定了TRIPs協定未規定的數字環境下的執法措施，繼承并突破了《國際互聯網公約》的相關規定。首先，在民事措施方面，《反假冒貿易協定》進一步強化了商標權人和版權人的權利，賦予締約國海關主動查處侵權產品的權力;并且進一步強化在網絡環境下對數字作品的保護，要求網絡服務提供商在必要時披露涉嫌侵權者的相關信息。其次，在刑事措施方面，《反假冒貿易協定》降低了刑事處罰措施的入罪門檻，規定了更為嚴格的刑事處罰量刑標準和處罰措施，完善了刑事處罰的相關執法程序。并且在國家合作和協同方面，《反假冒貿易協定》對各個國家知識產權保護工作的開展提出了更高的要求，要求締約國開展廣泛的執法合作和協同，建立多部門共同執法機制，聯合打擊知識產權侵權行為。在執法信息共享方面，《反假冒貿易協定》為知識產權權利人維權提供及時有效的信息支持。最后，在執法監督方面，《反假冒貿易協定》設立了ACTA委員會，確定該委員會作為協調和監督機關，確保協定得到有效及時的執行。[7]發達國家在不同的場所和框架性條約下進行的知識產權執法措施談判在ACTA基礎上展開。比如，目前已經生效的《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（CPTPP）和《歐盟—加拿大全面經濟貿易協定》等區域與跨區域框架的知識產權執法措施部分即是以ACTA為藍本，ACTA在強勢中不斷發展。

從《反假冒貿易協定》的內容和特點來看，它在 TRIPS 協議的基礎上確定的關于知識產權執法保護的標準更為嚴格。協定提高了知識產權的國際保護水平，但過度強化對知識產權的保護，有可能與文化發展權、隱私權等基本人權產生沖突，對發展中國家社會、經濟和文化的發展可能產生不利影響。[8]《反假冒貿易協定》其核心仍為貿易協定，知識產權的保護亦主要圍繞國際貿易而展開與中國緊密相關，中國不能簡單認為，不參加該協定，就不受該協定條款的約束。中國作為國際貿易大國，必然受到影響與牽制。非《假冒貿易協定》締約方亦會因“交叉引用”以及最惠國待遇和國民待遇原則的使用，導致《反假冒貿易協定》的全球適用，最后導致中國可能不得不執行該協議。故而，中國并不能置身事外，應采取積極的態度應對TRIPs-plus”協議的增擴。

三、中國的立場和選擇

關于ACTA的挑戰，我們需要客觀看待。一方面 ACTA 在世界貿易組織、世界知識產權組織的框架外制定一個高水平的知識產權執法協定，其做法是不公平、不透明的;另一方面，ACTA實際上代表了國際知識產權保護的新趨勢。我們必須全面評估其與我國國內法的具體條文的差異，哪些規定是合理的，我國可以接受并借此完善相關國內立法;哪些規定是不合理的，我國須警惕防范的。由于我國法律已基本與所參加的國際條約接軌，在某些方面還超過了國際條約的規定，我國法律與 ACTA 差距并不明顯。民事措施方面，我國法律沒有規定適用于第三方的禁令和臨時措施，除此之外，沒有多少實質差異。邊境措施方面，由于 ACTA 將邊境保護擴大到轉運環節，會給我國外貿造成負面影響，增加我國轉運貨物被查扣的風險，還會影響我國的貼牌加工。刑事執法措施方面，和ACTA不同，我國沒有明確將達到商業規模的進、出口假冒或盜版行為規定為刑事執法的對象。數字執法措施方面，我國因履行了《國際互聯網公約》的義務，除個別細節外，在主要方面與 ACTA 并無實質差別。應對未來與 ACTA 類似甚至更高標準的國際立法。[9]我國應保持清醒理性的認識，堅持自主創新戰略。

我國應走出由發達國家推動的知識產權議程，努力爭取有利于自身發展的國際立法場所。積極主導制定多元、靈活和與我國經濟結構相稱，而不是統一標準、擠壓靈活 性、遏制多樣性的執法標準。因此，我國應在已有多邊框架內抵制 TRIPs - plus 的擴張，在 WTO 這個主戰場與發達國家開展對話，為我國國內企業留有一定的發展空間。最合適的方法是向 WTO 提出議案審查 TRIPs - plus協定，使知識產權國際談判重返多邊場所。 TRIPs - plus義務的不平等性是發達國家主導的國際經濟、技術秩序下的財富和權力分配格局使然，改變不平等的國際經濟秩序并非一朝一夕能解決。應當堅持在已有 WTO 體制中通過談判確立利于維護自身利益的原則與紀律。WTO內的協商一致的決策產生方式以及多元化的利益格局使發達國家難以實現推行其國內法的策略。就加強知識產權保護而論，我國和其他發展中國家應以實現多哈回合談判為前提，即使各方存在較大分歧。我國等發展中國家不能輕言放棄多哈回合，另起爐灶。未來雙邊或區域貿易協定中知識產權談判應以我國立法為標準，并留有彈性空間，以此形成與 TRIPs - plus 協定的對抗。以我國立法為標準，可以保證雙邊承諾與我國立法以及多邊承諾的一致性，降低法律修改成本，減少沖突。同時，在貿易協定談判中，要給國內立法未來的調整留有余地，我國目前已加入《世界版權公約》、《世界知識產權組織表演者與錄音制品條約》、《日內瓦唱片公約》、《專利合作公約》等重要國際條約，根據這些條約的規定需承擔部分 TRIPs - plus 承諾。因此，我國在自由貿易協定談判中，可要求對方做出加入相同公約的承諾，以此保證權利義務的對等性。 從《反假冒貿易協定》的談判分析，發達國家對知識產權的保護立場也并非完全一致。締約國之間也并非鐵板一塊，各自亦本著利益訴求尋求最佳利己方案，因此協定注定系利益妥協的結果，這顯然有利于中國采取靈活的方式與締約國進行溝通與協調。 [10]中國作為全球第一貿易大國，專利申請大國。在后TRIPs時代我們不應作美國等發達國家的追隨者，應巧用自己的各種資源制定新的全球戰略，并在不斷變化的國際形勢中排除各種干擾和威懾，迅速實施戰略反擊，才能立于不敗之地。

四、結語

隨著科學技術的發展，我們已經邁入了知識經濟時代。實質上就是知識產權經濟時代，誰擁有知識產權，誰就擁有了未來。此次美國 “301調查”的重要動機就是防范中國技術彎道超車。但知識產權應是世界各國之間創新合作的橋梁，而不能成為貿易保護主義的大棒，更不能拿來用作遏制他國發展的武器。由于科技經濟發展的階段性特征，我國在知識產權保護問題上處于一個比較特殊的地位。一方面，我國是一個發展中大國，我國是世界最大發展中國家的國際地位沒有變。但另一方面，我國又是一個新興大國，已經成功躋身全球創新領導者行列，反映科學技術和知識產權發展水平的一些重要指標不僅遙遙領先于發展中國家，甚至也領先于許多發達國家。[11]強化知識產權保護不僅是擴大對外開放的需要，更是中國自身發展的需要。后TRIPs時代，我國不可能成為美國的追隨者，也不適宜做發展中國家的領導者，不應該充當坐享其成者。我國應是積極協調者，擔負起相應的國際責任，充分主抓機遇和平臺，在國際知識產權制度的新發展中發出自己的聲音。

參考文獻：

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[9]張惠彬.后TRIPS時代國際知識產權保護新趨勢——以《反假冒貿易協定》為考察中心[J].國際商務（對外經濟貿易大學學報），2013（06）：118-125.

[10]楊書慶.《反假貿易協定》對知識產權保護制度的影響及我國應對[D].南京大學，2016.

[11]單曉光.中美貿易戰中的知識產權問題分析[J].人民論壇·學術前沿，2018（17）：18-26.

作者簡介：王田（1998.8-），女，河北石家莊，上海大學，200444 法學碩士，國際法。