探討正當防衛中的不法侵害

焦作大學遠程教育學院 趙會來

正當防衛制度是我國刑法規定的重要法律制度，是公民保護人身和財產合法權益，和違法犯罪行為作斗爭的一種重要手段和權利。我國刑法規定，為防止國家利益、公共利益、本人人身和財產、他人人身和財產等合法權益，避免遭受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人造成損害而采取的制止侵害的行為，屬于正當防衛。可見，對不法侵害行為進行防衛，制止和打擊正在進行的不法侵害行為，保護我國法律確定賦予公民的合法權益，是正當防衛的本質。

我國刑法第二十條規定：為了避免國家利益、公共利益、本人和他人其他權利及人身合法權益免受正在進行的不法侵害，對實施侵害的人造成損害的行為，是正當的防衛，防衛人不負刑事責任。在我國歷史進入新時代，大力弘揚社會主義核心價值觀的今天，對進行中的不法侵害人進行防衛，已經成為我國法律賦予公民保護國家權益和自己的一項重要權利，應該提倡和鼓勵，認真學習和探討具有十分重要的理論意義和現實意義。

一、正當防衛法律條文中不法侵害的范圍和含義

（一）不法侵害行為和違法犯罪行為

不法侵害，法律范疇上屬于違法行為，既包括違法行為又包括犯罪行為。認為不法侵害只包括犯罪行為而不包括違法行為，是值得商榷的。首先，違法行為和犯罪行為一樣，侵害的都是受刑事法律保護的合法權益，不能禁止公民進行正當防衛。其次，在現實生活中，我們不能要求公民先行判斷不法侵害，屬于違法行為還是犯罪行為，再進行正當防衛。再次，我國刑法關于正當防衛不法侵害中的“不法”規定，包含違法行為，公民是可以制止，進行正當防衛的。當然，正當防衛只針對具有緊迫性、破壞性、進攻性的違法犯罪行為，對顯著輕微的違法行為并不適用，這樣就可以避免或者減輕防衛造成的損害程度，公民才能進行的正當防衛。

（二）正當防衛和假想防衛的分水嶺

不法侵害的客觀存在，是劃分正當防衛和假想防衛的分水嶺。沒有不法侵害的實際存在，公民假想不法侵害存在，進而采取的防衛行為屬于假想防衛，包括事前防衛和事后防衛。假想防衛不屬于正當防衛，造成危害結果的要負刑事責任。對于假想防衛，首先，要看公民在主觀上是否有過失，有過失按過失犯罪進行處理，無過失按照意外事件處理；其次，對合法行為，公民故意采取所謂防衛行為，不屬于假想防衛，也不屬于正當防衛，應該按照故意違法犯罪定罪進行處罰。

（三）沒有控辨行為能力人造成侵害的問題

對沒有控辨自己行為的人和沒有達到法定刑事責任年齡的人進行的不法侵害，能否成為采取正當防衛的起因，學術界存在爭議。我國刑法規定，不法侵害是指能夠控辨自己行為和達到法定刑事責任年齡的人實施的侵害行為，對沒有控辨自己行為的人和沒有達到法定刑事責任年齡的人的侵害，是否只能退讓，不能進行正當防衛制止，這就違背了立法意圖和正當防衛的本質。筆者認為，原則上，對沒有控辨自己行為的人和沒有達到法定刑事責任年齡的人的不法侵害行為，可以采取有效正當方式進行制止。正當防衛不僅可以對不法侵害行為進展有效制止和反擊，而是弘揚正義和保護合法權益的一種有效行為方式，值得提倡褒獎。

（四）關于正當防衛“不法侵害”的含義

從我國刑法關于正當防衛的規定，筆者認為犯罪行為和違法行為都屬于不法侵害包的范疇；不僅包括對生命和健康權利的侵犯行為，也包括對人身自由和公私財產等權利的侵犯行為。我們不能將不法侵害僅理解和限制為暴力侵害或者犯罪行為，縮小范圍；對非法私闖住宅或拘禁他人人身自由等不法侵害，也是可以實行防衛的。不法侵害既包括對本人的不法侵害，也包括危害國家、公共利益或者對他人的不法侵害。當前，對于正在實施的拉拽方向盤、毆打司機等妨害安全駕駛、危害公共安全的違法犯罪行為,同樣可以實行防衛。關于父母對未成年孩子正在遭受的來自其他未成年人的不法侵害，我們認為首先應當進行勸阻并加以制止；在勸阻并制止無效的情況下，緊急的情況下是可以進行防衛的。

二、正當防衛中不法侵害行為的開始與結束

（一）“正在進行”的含義

我國刑法典第二十條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。上述規定告訴我們可以進行正當防衛的時間是不法侵害的“正在進行”。不法侵害“正在進行”，是指合法權益處在現實并且緊迫的威脅或被侵害中，采用正當防衛行為成為反擊唯一必要。根據犯罪形態理論，不法侵害“正在進行”，是指不法侵害行為已經開始進行并且還沒有結束的形態階段。

（二）不法侵害行為的開始

關于正在進行的不法侵害行為的開始時間，我國刑法條文規定上非常籠統，學術界也眾說紛紜，有直接著手說、進入現場說、綜合說等。根據犯罪形態理論，直接著手說者認為，不法侵害開始時間應該以侵害人是否著手，來確定判斷不法侵害行為是否開始；進入現場說者認為，應該以侵害人是否進入現場且合法權益面臨侵害威脅時，來確定判斷侵害行為的開始時間；筆者認為，具體司法實踐中，應綜合分析，在合法權益面臨非常緊迫的侵害行為現實威脅下，侵害人著手時就不能避免危害結果發生，也來不及減輕危害結果，這時就可以作為開始時間，進行防衛。對侵害人的預備行為，能否進行有效防衛，需要結合具體案件進行分析確定，不能一概而論。例如：為殺人預備，躲藏在住宅里的，我們認為不法侵害已經開始，對侵入住宅的行為，可以采取正當防衛來進行遏制。

（三）不法侵害行為的結束

關于正當防衛中不法侵害行為的結束時間，刑法理論上有不同的理解。學界觀點和意見不一，結果論者認為，造成侵害結果的時間，就是不法侵害的結束時間；行為論者認為，對不法侵害人進行防衛制止的時間，就是不法侵害的結束時間；綜合論者認為，不法侵害行為的結束時間應該根據具體實際情況進行分析，不能統一標準。綜上所述，筆者認為，不法侵害結束時間，應該按合法權益消除現實威脅、現實侵害，不再處于緊迫之中來進行確定，或者按照侵害行為不再對合法權益造成侵害時，來確定結束時間。

社會進入新時代，為維護公民和國家的合法權益，刑法賦予公民正當防衛的權利，有著十分重要的意義。在社會生活和實踐中，公民對違法犯罪行為進行正當防衛來制止合法權益受到侵害，是值得提倡和弘揚的。這既體現了我國社會主義核心價值觀的要求，也鼓勵和推動了公民同違法犯罪行為的抗爭，具有十分積極的理論和現實意義。

相關鏈接

正當防衛的本質在于制止不法侵害，保護合法權益。它有以下基本特征:

1.正當防衛是目的正當性和行為的防衛性的統一。

目的正當性是指正當防衛的目的是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。行為的防衛性是指正當防衛是在合法權益受到不法侵害的時候，同不法侵害做斗爭的行為。

2.正當防衛是主觀的防衛意圖和客觀上的防衛行為的統一。

防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。正當防衛在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產的損害，因此具有犯罪的外觀。

3.正當防衛是社會政治評價和法律評價的統一。

正當防衛的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而且客觀上具有制止不法侵害、保護合法權益的性質。因此，正當防衛沒有法益侵害性，這是我國刑法對正當防衛的肯定的社會政治評價;正當防衛不具備犯罪構成，沒有刑事違法性，因此，正當防衛不負刑事責任，這是我國刑法對正當防衛的肯定的法律評價。在這個意義上說，正當防衛是排除社會危害性和阻止刑事違法性的統一。