論職務(wù)侵占罪

湖南工商大學(xué) 楊嘉楠

一、職務(wù)侵占罪的概述

（一）職務(wù)侵占罪的立法沿革

1949年后，我國(guó)把職務(wù)侵占一類的財(cái)產(chǎn)型犯罪歸于貪污罪里，沒有對(duì)該罪進(jìn)行獨(dú)立的立法。但隨著中國(guó)的經(jīng)濟(jì)進(jìn)入騰飛的新階段，特別是改革開放以來，以社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)榉缸锟腕w的犯罪與日俱增為了更好規(guī)制針對(duì)私法人的不法行為，我國(guó)在1997年對(duì)刑法的內(nèi)容進(jìn)行了較大的修改，職務(wù)侵占罪才由此成為了一個(gè)新的罪名。在罪名獨(dú)立出來后，國(guó)家為了更好地適用此罪名，又相繼頒布了多部與之相關(guān)的法律文件，進(jìn)一步推動(dòng)了該罪的理論與實(shí)踐的創(chuàng)見[1]。

（二）“職務(wù)”一詞的語義變革

關(guān)于“職務(wù)”一詞在漢語里的起源，最早見于南朝梁何遜的《為孔導(dǎo)辭建安王箋》該篇文章中寫有“雖朝夕曳裾，無違接侍，而職務(wù)一離，有同賓客。”一句，而后對(duì)“職務(wù)”一詞有記載的為于兢的《瑯琊忠懿王德政碑》，明朝王鏊的《震澤長(zhǎng)語·官制》等[2]，而今，《辭海》中對(duì)其的解釋為“任何職位依規(guī)定必須擔(dān)任的工作及責(zé)任”。基于古人的行文目的與行文內(nèi)容來看，“職務(wù)”一詞最早應(yīng)該起源于行政法領(lǐng)域，主要指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和事業(yè)私法人的工作人員在進(jìn)行國(guó)家行政和社會(huì)管理中所擁有的權(quán)力。然而在現(xiàn)代，隨著“職務(wù)”一詞語義的發(fā)展，“職務(wù)”不僅僅包括國(guó)家行政人員所擁有的權(quán)力，還應(yīng)包括各種私法人所擁有的職權(quán)。

二、職務(wù)侵占罪認(rèn)定存在的問題及建議

（一）犯罪主體

只有在刑法條文中特別指明的犯罪才能以私法人犯罪進(jìn)行規(guī)制，因?yàn)椋P(guān)于職務(wù)侵占罪的法條中沒有規(guī)定私法人可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪，所以只有適合的自然人主體才可以構(gòu)成此罪。刑法條文規(guī)定職務(wù)侵占罪的犯罪主體為公司、企業(yè)、其他私法人有關(guān)人員，對(duì)于其中的公司、企業(yè)人員，刑法學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)然包括在國(guó)有公司、企業(yè)中的人員，即使是國(guó)有公司、企業(yè)之內(nèi)的員工，也有可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。我國(guó)刑法并沒有對(duì)“其他單位”這一詞語進(jìn)行范圍界定，對(duì)此學(xué)界爭(zhēng)議較多。在農(nóng)村基層自治組織中，根據(jù)最高人民法院頒布的各種司法文件來看，如果在農(nóng)村基層自治組織任職的行為人在從事法定公務(wù)以外的事項(xiàng)中進(jìn)行職務(wù)侵占行為，理當(dāng)以職務(wù)侵占罪定罪量刑。此外還有一些其他私法人的人員，比如：在混合所有制的私法人中，沒有以國(guó)家工作人員的實(shí)施職務(wù)侵占行為的，與農(nóng)村基層群眾自治組織中的行為人在從事法定公務(wù)以外的事項(xiàng)中進(jìn)行職務(wù)侵占行為一樣，都應(yīng)該以職務(wù)侵占罪論處。其實(shí)，在與之類似的組織中，行為人要成為職務(wù)侵占罪的主體，需要有兩個(gè)必備的條件，其一：行為人要有利用私法人的職務(wù)便利侵占法人財(cái)產(chǎn)的行為，若是利用了國(guó)家工作人員的身份所帶來的職務(wù)便利侵占私法人財(cái)產(chǎn)，就構(gòu)成貪污罪或者受賄罪，其二：犯罪主體所在的私法人需有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。同時(shí)滿足以上兩個(gè)條件的行為人，一般就可以成為職務(wù)侵占罪的主體。

（二）犯罪主觀方面

只有刑法明文規(guī)定的過失行為才可以構(gòu)成犯罪，而職務(wù)侵占罪不屬于法定的過失罪名，所以職務(wù)侵占罪只能以故意的方式實(shí)施，然而學(xué)界對(duì)故意爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就在于，該主觀狀態(tài)是只有一種（直接故意）還是二者兼有（直接故意與間接故意）。直接故意能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，這是毋庸置疑的。對(duì)于間接故意能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，曾出現(xiàn)過一個(gè)案件引起了學(xué)界較大爭(zhēng)議，即王某持虛假的發(fā)票去公司進(jìn)行報(bào)銷，借此侵占公司的財(cái)產(chǎn)。朱某為王某的好友，恰好又是公司的財(cái)務(wù)管理人員，當(dāng)朱某看到好友王某以虛假發(fā)票前來報(bào)銷時(shí)，礙于情面，就給王某報(bào)銷，在王某非法獲得錢財(cái)之后，覺得朱某幫了自己很大的忙，就給朱某送去了錢財(cái)，朱某對(duì)此錢財(cái)，既沒有索要，也沒有拒絕，而是聽之任之。對(duì)于此案，學(xué)界產(chǎn)生了兩種觀點(diǎn)，觀點(diǎn)一認(rèn)為朱某之所以事后能得到王某給與的財(cái)產(chǎn)是因?yàn)閷?duì)王某使用虛假發(fā)票的行為知而無為。王某能以虛假發(fā)票侵占公司財(cái)產(chǎn)，也是因?yàn)楹糜阎炷忱寐殑?wù)上的便利而達(dá)成的，因此，王某與朱某一起構(gòu)成職務(wù)侵占罪，即主觀上即使為間接故意，也可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪。觀點(diǎn)二認(rèn)為，雖然朱某知而無為，但是朱某在進(jìn)行放任行為的時(shí)候，并沒有意識(shí)到自己最終可以得到王某給與的財(cái)產(chǎn)[3]，換句話說，朱某對(duì)于最終獲得王某給與的私人財(cái)產(chǎn)，沒有認(rèn)識(shí)，所以沒有刑法上規(guī)定的主觀因素的存在，因此并不能對(duì)朱某以職務(wù)侵占罪論處，此種觀點(diǎn)也符合人們生活的日常認(rèn)知

（三）犯罪客體

我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于職務(wù)侵占罪犯罪客體的認(rèn)定有多種觀點(diǎn)，其中有兩種觀點(diǎn)較為主流，觀點(diǎn)一認(rèn)為該罪作為侵犯單一法益的經(jīng)濟(jì)類罪行，其犯罪客體僅僅為私法人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。觀點(diǎn)二認(rèn)為職務(wù)侵占罪的客體既包括私法人的財(cái)產(chǎn)也包括私法人的內(nèi)部管理制度等，侵犯的法益較為多樣。實(shí)際上多重法益侵犯較為合理，因?yàn)?我國(guó)刑法并沒有對(duì)該罪的犯罪客體作出明確規(guī)定，主張“單一法益”或者“復(fù)雜法益”都不會(huì)與法律規(guī)定相違背，在社會(huì)快速發(fā)展的情況下，采取“復(fù)雜法益”說，不僅僅將公司、企業(yè)、其他私法人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益納入保護(hù)范圍，更保護(hù)了其管理運(yùn)營(yíng)制度等多種法益，保護(hù)范圍更加廣闊，更加符合社會(huì)發(fā)展需要[4]。

（四）犯罪客觀方面

職務(wù)侵占罪的法條表述有三個(gè)詞屬于客觀行為的表述，分別為“利用職務(wù)上的便利”“非法占為己有”“數(shù)額較大”，其中“數(shù)額較大”因?yàn)楦鞯胤蕉加胁煌臉?biāo)準(zhǔn)，而且都有相應(yīng)的法律法規(guī)作出具體規(guī)定，學(xué)界對(duì)此無較大爭(zhēng)議。對(duì)于“非法占為己有”這一部分，學(xué)界上的爭(zhēng)論在于非法侵占的手段是否單一的問題，其實(shí)不需要對(duì)手段做出具體區(qū)分，因?yàn)椴还苄袨槿艘院畏N手段，只要最后產(chǎn)生了非法占有本私法人財(cái)產(chǎn)的后果的，就可以認(rèn)為是符合“非法占為己有”。本罪最大的爭(zhēng)議就在于“利用職務(wù)上的便利”，所以文章將重點(diǎn)論述“利用職務(wù)上的便利”的含義以及相關(guān)學(xué)說，并提出合理的看法。

由于我國(guó)的刑法并沒有對(duì)職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”的概念作出明確規(guī)定。基于此種情況，為了填補(bǔ)刑法上的空缺，學(xué)界提出了多種觀點(diǎn)，其中有兩種觀點(diǎn)較為主流。觀點(diǎn)一：職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)”僅指職權(quán)，即“職務(wù)”的內(nèi)容為對(duì)私法人的設(shè)立運(yùn)營(yíng)具有控制地位的職位，成立該罪就是濫用對(duì)私法人的控制地位，獲取不正當(dāng)利益；觀點(diǎn)二：“職務(wù)”是指私法人分配給私法人員工的具有持續(xù)性、反復(fù)性、穩(wěn)定性的工作，簡(jiǎn)而言之，“職務(wù)”必須具備持續(xù)性、反復(fù)性、穩(wěn)定性的特點(diǎn)，沒有以上特點(diǎn)“職務(wù)”不能稱之為“職務(wù)”，在該觀點(diǎn)下，利用職務(wù)上的便利就無需區(qū)分職權(quán)便利與職務(wù)便利，直接從對(duì)該概念理解的本質(zhì)出發(fā)，將“利用職務(wù)便利”理解為只要利用具有持續(xù)性、反復(fù)性、穩(wěn)定性的工作便利就是利用職務(wù)便利。從事私法人臨時(shí)或者一次性的委任指派給工作人員的工作，以此實(shí)施侵占行為的不屬于利用職務(wù)便利，應(yīng)以相對(duì)應(yīng)的侵占罪或者盜竊罪定罪處罰[5]。

本文認(rèn)為，對(duì)于以上兩種關(guān)于“利用職務(wù)便利”的觀點(diǎn)都有自身的缺陷，均不能得到廣泛的適用。對(duì)于觀點(diǎn)一，從漢語言對(duì)“職務(wù)”一詞的解釋來看，《辭海》中對(duì)其的解釋為“任何職位依規(guī)定必須擔(dān)任的工作及責(zé)任”，其中“任何職位”四字說明“職務(wù)”不應(yīng)該僅僅限定在職權(quán)或者管理性的內(nèi)容上，而應(yīng)該從更寬廣的角度看，而且在人們的日常理念中，“職務(wù)”不僅僅包含職權(quán)或者管理性的工作，也包含普通的勞動(dòng)性的業(yè)務(wù)行為，按照職權(quán)觀就會(huì)出現(xiàn)，在現(xiàn)實(shí)生活中，大量的行為人實(shí)施了以勞務(wù)便利侵占私法人財(cái)產(chǎn)的行為卻無法以職務(wù)侵占罪論處，只能以相應(yīng)的盜竊罪或侵占罪論處的情況，這與我們的司法實(shí)踐有較大出入。第二種觀點(diǎn)也有一定的缺陷，按照觀點(diǎn)二的說法，行為人必須利用具有持續(xù)性特點(diǎn)的“職務(wù)”進(jìn)行侵占才能成立職務(wù)侵占罪。不可否認(rèn)的是，在大多數(shù)關(guān)于職務(wù)侵占罪的案例中，行為人在實(shí)施侵占行為的過程中，其利用職務(wù)的行為一般都具有持續(xù)性的特點(diǎn)，社會(huì)發(fā)展至今出現(xiàn)了越來越多行為人利用臨時(shí)委派指認(rèn)的工作去實(shí)施侵占行為的情況，如果基于觀點(diǎn)二的說法，那么行為人利用臨時(shí)委任指派的工作去實(shí)施侵占行為就不能以職務(wù)侵占罪定罪量刑，只能以相應(yīng)的侵占罪或者盜竊罪論處，然而職務(wù)侵占罪與侵占罪、盜竊罪在量刑上有較大差異，很有可能引起社會(huì)對(duì)司法的不滿。本文認(rèn)為“職務(wù)”從本質(zhì)上來說就是行為人借以一定的職務(wù)對(duì)私法人財(cái)產(chǎn)的實(shí)際控制力，進(jìn)而去履行勞動(dòng)義務(wù)。若從此角度出發(fā)，就不需要區(qū)分行為人是從事管理性工作還是普通的業(yè)務(wù)行為，且不受持續(xù)性、反復(fù)性、穩(wěn)定性的限制，可以有效地避開以上兩種觀點(diǎn)的缺陷，即使行為人偶爾做出侵占行為，只要行為人對(duì)作為私法人的員工，對(duì)私法人的財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生了實(shí)際上的控制效果，并利用之，就可以對(duì)其判處職務(wù)侵占罪。

三、司法實(shí)務(wù)中關(guān)于職務(wù)侵占罪的特殊問題認(rèn)定——職務(wù)來源問題

“職務(wù)”來源是否合法對(duì)司法實(shí)踐是否有影響合法在學(xué)術(shù)界有多種觀點(diǎn)，較為主流的有兩種，觀點(diǎn)一認(rèn)為來源合法的“職務(wù)”是構(gòu)成職務(wù)侵占罪的唯一要件，來源非法的“職務(wù)”不可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。觀點(diǎn)二則認(rèn)為來源合法的“職務(wù)”只是現(xiàn)實(shí)生活中的常態(tài)[6]，但是現(xiàn)實(shí)生活中也存在有大量借以“職務(wù)”來源不合法的行為人實(shí)施侵占行為而被判處職務(wù)侵占罪的情況，案例如下：

丁某以一張?zhí)摷偕矸葑C前去應(yīng)聘工作，后成功應(yīng)聘。他在工作中，利用同事工作繁忙之際偷偷進(jìn)入貨倉，竊得多部手機(jī)與電腦，隨后將所得贓物成功轉(zhuǎn)移賣出。案發(fā)后被檢察院以職務(wù)侵占罪為名依法批準(zhǔn)逮捕。

雖然丁某以虛假的身份證明獲得了一份工作，“職務(wù)”來源并不合法，但是地方檢察院依舊以職務(wù)侵占罪逮捕丁某。實(shí)際上，“職務(wù)”來源是否合法并不能作為判斷職務(wù)侵占罪的唯一依據(jù)，“職務(wù)”來源盡管不合法，但是可以視情況判定其是否可以以職務(wù)侵占罪定罪量刑。如果丁某一開始就以盜竊為目的而騙取私法人的職務(wù)，就不能以職權(quán)侵占罪論處。如果行為人雖然騙取“職務(wù)”，但是在騙取“職務(wù)”的時(shí)候并沒有實(shí)施職務(wù)侵占行為的故意，即行為人職務(wù)侵占的故意成立于行為人騙取“職務(wù)”之后，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的身份以職務(wù)侵占罪或者貪污罪定罪量刑。