公平競爭審查制度相關問題探析*

中共甘肅省委黨校（甘肅行政學院） 曾荔

一、自我審查模式所存在的問題

市場主體的各種經濟活動種類繁多，涉及的各類政策措施也數量非常巨大，若成立一個專門獨立的機關對這些政策進行審查，在實踐中難以實現。政策制定機關對自己政策制定領域相對熟悉，對政策背景專業知識、制定前景以及未來規劃有著很深的了解，若實現自我審查，可以很好的緩解審查壓力。這種模式是一種很具有合理性與可操作性的審查模式，但是，實踐中，自我審查模式依然存在著諸多問題。

首先，自我審查制度是否順利實施，要看政策制定機關是否有這種自覺和自愿，一方面，缺乏激勵機制，審查主體缺乏去推動這項工作的動力與愿望，自我審查積極性不高，審查效果則也會差強人意。另一方面，公平競爭審查制度帶來的好處是長期性的，在短期內并不能實現經濟利益，甚至會犧牲一部分既得利益，這使得地方或部門的政策制定機關自然難以產生推動該項制度落地生根的內在意愿和自發動力。其次，自我審查模式還存在自我矛盾性，自己監督自己，在現實情況下本就難以實現，監督應該是“以上對下”的，監督機關應該有更高的權威，保證監督的效果，期望政策制定機關自己約束自己，這從根本上來說就是過于理想化的。再次，公平競爭審查模式制度里的定期評估以及事后評估的主體都還是政策制定機關本身，仍然無法突破自我局限性，也是無法更好地實現突破與進步的目標的。

二、外部審查機制以及社會監督渠道的不足

按照《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》）和《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》（以下簡稱《實施細則》）的規定，公平競爭審查制度的外部審查機制包括征詢意見制度、聯席會議制度以及咨詢制度。

聯席會議制度是指政策制定機關對在審查中存在較大爭議以及部門之間難以協調的問題，成立同級公平競爭審查聯席會議來進行協調。咨詢制度是指在審查階段中遇到棘手問題，可以咨詢相應的反壟斷執法機構來進行咨詢。聯席會議制度可以使得部門之間加強合作以及更好地進行信息交流，也可以彌補政策制定機關因為專業能力不足而造成的內部審查效果欠缺的局面。咨詢制度可以更好地保證審查工作的質量。但是，無論是聯席會議制度還是咨詢制度，在實際運作中發揮的作用卻是有待商榷的。聯席會議、反壟斷執法機構，都是在政策制定機關提出了相關請求之后而進行的一個宏觀指導和咨詢意見提供，并不能直接作出具有法律效力的一個審查結論，更沒有權利直接下達任何決定或命令，所以沒有什么實質上的約束力。同時，第三方評估機構站在中立的角度上對公平競爭審查制度政策措施進行一定的協助以及定期的評估，確實在一定程度上能夠增強審查結論的公信力。但由于此第三方評估報告非“營商環境第三方評估”等評估報告，后者具有一定排名的威懾力，所以公平競爭審查制度的第三方評估作用，更多的只是在于協助，而并非能起到什么實質性的作用，因此他們最后形成的報告也只能說具有一定的參考價值而已。

社會監督機制，是指政策出臺違反了審查標準的，或者并沒有進行公平競爭審查的，政策制定的上級機關或者是反壟斷執法機構可以接受任何單位和個人的舉報。但是《實施細則》規定，舉報必須是采用書面形式，而且要提供相關的事實和證據。作為“局外人”，舉報人需要具備很強的專業知識，才能對“違不違規”作出正確的判斷，更難說提供相應的事實以及證據，所以，社會監督機制實際上來說也是形同虛設的。

三、多元聯動審查體系的建立

（一）立法監督

政府過度干預市場競爭的主要表現形式就是制定行政法規、行政規章、政策措施等一系列公共政策。行政內部的自我審查模式以及外部審查機制、社會監督渠道等，都對于行政法規、地方性法規完全無用，因為行政法規及地方性法規均由國務院和地方國家權力機關分別制定。要想實現公平競爭的全面審查，實現對行政法規和地方性法規的全覆蓋，就只能依賴更具有權威性的監督主體，通過《憲法》和《立法法》所設置的立法監督機制來完成。

人大立法監督的主要內容和方式就是可以依法撤銷各級行政機關制定的各種違憲違法的規范性文件。不論是同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規，還是不適當的地方性法規、規章、決定以及命令，都有權予以撤銷。只有當經過審查的規范性文件面臨被“撤銷”的風險時，審查的“威懾力”才能真正體現出來。黨的十八屆四中全會決定強調“加強備案審查制度和能力建設，把所有規范性文件納入備案審查范圍”，這就將市場主體涉及的經濟活動的各種規范性文件歸入備案審查的范圍之內，將公平競爭審查納入人大監督體系之中，有了法制保障，即可以增強公平競爭審查的權威性，其產生的強大的威懾力可以倒逼和督促政策制定機關認真履行審查職責。

（二）司法審查

立法監督雖然在公平競爭審查中扮演著非常重要的角色，但因為人大常委會通常來說只能有權撤銷本級人民政府制定的規范性文件，而沒有權利對其他工作部門所制定的規范性文件進行審查監督，于是就存在了一定的空白地帶，法院的司法審查在這個時候就可以填補這一方面的空白。

《行政訴訟法》第53條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。前款規定的規范性文件不含規章。”可以看出，法院可以通過受理行政訴訟的方式對市場體系的建設起到一個保障和推動的作用，它監督行政機關的行政權在法律范圍內運行，同時保護行政相對人的合法權益。行政相對人可以在政策制定機關對公平競爭審查職責沒有履行或履行不到位的時候，以及反壟斷執法機構沒有調查或沒有及時調查的時候，對行政機關濫用行政權力，排除競爭的行為直接提起行政訴訟，這是維護當事人利益和保障公平競爭的最后保障。司法審查作為一種事后審查的方式，以具體爭議的發生為內容，相較于抽象、事先的原則性審查，這種審查方式更具有針對性，更能把規范性文件對競爭的影響深度還原，所以評判也更為真實和可靠。法院專司審判工作，而且受理案件多，那么通過一個又一個具體的案例可以對相關規范性文件進行針對性的審查，是事后審查的一個非常重要方式。

但是，司法審查在實際運行過程中，也存在著諸多問題和困難。例如，對于行政規章的司法審查很復雜，《行政訴訟法》規定：“人民法院審理行政案件，參照規章。”即對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的余地。那怎么理解“靈活處理”？就是當法院認為規章符合上位法規定時便適用，若是不符合上位法規定的就拒絕適用。由此可以看出，法院只是拒絕適用，而并不能直接宣告規章違法或無效，所以其審查力度是有限的，作用也是有限的。

同時，最高人民法院于2018年施行的《行政訴訟法司法解釋》里規定，人民法院在審理行政案件中，經審查認為本法第五十三條規定的規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并可以在裁判生效之日起三個月內，向規范性文件制定機關提出修改或者廢止該規范性文件的司法建議；同時可以抄送制定機關的同級人民政府、上一級行政機關、監察機關以及規范性文件的備案機關。接受司法建議的行政機關應當在收到司法建議之日起六十日內予以書面答復。情況緊急的，人民法院可以建議制定機關或者其上一級行政機關立即停止執行該規范性文件。然而，問題在于，《司法解釋》對于行政機關的強制力如何？它是否可以突破國家機關的權利格局？對涉及公平競爭的規范性文件的抽象行政行為進行審查，無論是從法律的適用還是公平競爭審查制度的專業角度上來說，都存在很大的難度。這種事后審查的方式還需要在實踐中進行不斷的探索，總結經驗，才能形成比較科學的一套公平競爭司法審查機制。

公平競爭審查制度可以限制政府權力，排除限制競爭的不正當市場行為，營造良好的營商環境。任何單獨的審查機制或個別的審查方式都不能解決公平競爭審查難題，只有將立法審查、司法審查以及行政內部審查相結合，建立一個多元聯動的審查體系，才能推動公平競爭審查制度的徹底激活和長足發展。

注釋

①侯璐.我國公平競爭審查機制的構建及其完善[J].價格理論與實踐,2016(7):42-46.

②張漢東.公平競爭審查制度總體落實情況[J].中國價格監管與反壟斷,2017(5):4-5.