探析我國平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者集中審查制度

揚(yáng)州大學(xué) 李若

一、平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者集中相關(guān)概念的厘清

（一）問題的提出

從去年年底，國家市場監(jiān)督管理總局就陸陸續(xù)續(xù)對涉及阿里巴巴、騰訊、閱文、豐巢、百度等在內(nèi)的，近二十多起平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域涉嫌實(shí)施經(jīng)營者集中案件進(jìn)行調(diào)查、處理，在今年3月更是開出了50萬元的“超級罰單”，在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域引起“反壟斷”的熱潮。

前述多個并購案中，每一個收購行為都屬于經(jīng)營者集中，但是對于市場的競爭格局的影響可能比較小，并沒有直接導(dǎo)致限制、排除競爭的效果，形成大企業(yè)市場壟斷，故執(zhí)法機(jī)構(gòu)只對并購案沒有及時申報的行為給予了處罰。在美國，互聯(lián)網(wǎng)巨頭Facebook就因收購ins和WhatsApp，遭遇美國反壟斷監(jiān)管部門FTC立案調(diào)查，F(xiàn)TC認(rèn)為，F(xiàn)acebook的瘋狂并購行為阻礙了市場競爭，阻止了競爭對手的增長和嚴(yán)重?fù)p害了競爭秩序，因此，F(xiàn)TC明確要求法院拆分Facebook業(yè)務(wù)及與其他經(jīng)營者競爭的空間。無論是國內(nèi)的阿里巴巴，還是國外的Facebook，互聯(lián)網(wǎng)平臺巨頭始終在并購擴(kuò)張的道路上蠢蠢欲動，對此，我國市場監(jiān)督管理總局也進(jìn)一步規(guī)范了平臺企業(yè)的經(jīng)營者集中行為，防止平臺企業(yè)利用規(guī)模和技術(shù)優(yōu)勢頻頻越界，盡可能地摁住他們的擴(kuò)張執(zhí)行，維護(hù)市場和行業(yè)正常、健康競爭發(fā)展。

（二）“經(jīng)營者集中”概念分析

以上案例都涉及到“經(jīng)營者集中”。經(jīng)營者集中，簡單來說就是，本來有很多家企業(yè)瓜分市場，互相指正，突然有一天大的企業(yè)吞并了其他對其而言可能有競爭潛力的企業(yè)，并由此產(chǎn)出市場支配力，導(dǎo)致原有的市場格局競爭格局發(fā)生了變化，即可能產(chǎn)生排除或者限制相關(guān)市場競爭的效果。所以首先我們要明晰相關(guān)概念，這是解決一切問題的源頭。按照《反壟斷法》規(guī)定，“經(jīng)營者集中”可以概括為三個類型，一是經(jīng)營者合并，二是通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，三是通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。前兩種情形最為常見，第三種情形也常被概括為“其他情形”。無論是哪種形式，從實(shí)質(zhì)上來講，執(zhí)法機(jī)構(gòu)在判斷看企業(yè)集中的效果就是從兩個角度入手：取得其他經(jīng)營者的控制權(quán)，以及對其他經(jīng)營者施加決定性影響。針對第一個角度，最常見、最直接的就是取得對方經(jīng)營者的股權(quán)。其次是協(xié)議控制、人事安排、財務(wù)依賴（比如通過投資關(guān)系取得其他經(jīng)營者控制權(quán)，當(dāng)然并非必然產(chǎn)生取得控制權(quán)的效果）等方式。“決定性影響”相對于“取得控制權(quán)”這一概念而言，可以視為一種兜底性規(guī)定。部分企業(yè)并沒有直接取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，但是卻對其市場行為產(chǎn)生了決定性影響，并由此導(dǎo)致壟斷效果。

（三）平臺經(jīng)濟(jì)的特征

平臺，在本質(zhì)上就是市場的具化。市場從看不見的手，變成了有利益訴求的手[1]。按照通說，平臺可以包含互聯(lián)網(wǎng)平臺和非互聯(lián)網(wǎng)平臺（如證券交易所），本文研究重點(diǎn)是具有雙邊市場、存在較強(qiáng)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)性及數(shù)據(jù)聚集特征的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)。平臺經(jīng)濟(jì)屬于典型的雙邊市場。一邊面臨的是消費(fèi)者，一邊面臨的是商家，平臺企業(yè)通過將各方資源和有意向合作的聚集匯總，讓參與方在此交易，從而使得平臺價值和消費(fèi)者、商家利益達(dá)到最大化。但是，平臺企業(yè)也可能利用在雙邊市場中的優(yōu)勢地位，產(chǎn)生壟斷定價、捆綁銷售等行為。我國學(xué)者周孝指出：在雙邊市場中，兩組不同用戶通過一個起到中介作用的平臺進(jìn)行交易。重要的是，買賣雙方的交易活動存在著外部性，也即一方的收益會受到另一方行為決策或參與規(guī)模的影響，而且這種影響無法由買賣雙方直接消除，或消除影響的成本高到阻礙交易達(dá)成的程度[2]。平臺企業(yè)作為雙邊市場的核心，它不僅是雙邊市場的運(yùn)營者和維護(hù)者，又是雙邊市場的管理者，甚至既具有企業(yè)身份，又是雙邊市場本身[3]。因此，在這種角色定位和價值需求下，我們會發(fā)現(xiàn)平臺企業(yè)往往會利用優(yōu)勢地位加速擴(kuò)張，形成壟斷的可能性更大、速度更快，從而達(dá)到追求更大的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)和最低的經(jīng)營費(fèi)用成本的目的。

（四）平臺經(jīng)濟(jì)在反壟斷行為中的作用

數(shù)字產(chǎn)品和服務(wù)具有非排他性，因此其極易復(fù)制，消耗成本很低甚至為零，這也給相關(guān)市場帶來了規(guī)模經(jīng)濟(jì)與范圍經(jīng)濟(jì)，雖然可以降低成本并且提高效率，但也容易形成壁壘阻礙競爭[3]。平臺經(jīng)濟(jì)一旦形成規(guī)模，再想進(jìn)入相關(guān)市場的平臺就會比較困難，門檻會提高，從而為壟斷提供天然的土壤。在數(shù)字市場中，獲得支配地位是數(shù)字驅(qū)動型企業(yè)追求利潤最大化不可避免的結(jié)果[4]。平臺企業(yè)主導(dǎo)平臺經(jīng)濟(jì)的趨勢正是如此，這也是《指南》將平臺直接等同于平臺的邏輯所在。

二、對《指南》推出背景下經(jīng)營者集中審查制度的解讀

（1）起草背景。正如上文所述，我國平臺經(jīng)濟(jì)近年來迅速發(fā)展，充分發(fā)揮了對我國經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的推動作用。但同時，關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者集中等問題也日益增多，關(guān)于完善平臺企業(yè)壟斷認(rèn)定等方面的法律規(guī)范的呼聲也日益高漲。2021年2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會出臺了全球第一部由官方正式發(fā)布的、專門針對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的系統(tǒng)性反壟斷指南，可以說《指南》的出臺標(biāo)志了我國對平臺經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管進(jìn)入新階段，明確了我國健全數(shù)字規(guī)則，堅(jiān)決反對壟斷行為的信心，提供了有力的政策保障。（2）主要內(nèi)容。《指南》以《反壟斷法》為依據(jù)，將平臺等同于互聯(lián)網(wǎng)平臺，也明確了關(guān)于“經(jīng)營者集中審查制度”主要內(nèi)容：一是在申報標(biāo)準(zhǔn)方面，對不同類型的平臺經(jīng)營者營業(yè)額的計算方式予以區(qū)分，提高經(jīng)營者判斷交易是否達(dá)標(biāo)的準(zhǔn)確性。二是明確國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)高度關(guān)注的涉及平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者集中類型，并購初創(chuàng)企業(yè)未達(dá)申報標(biāo)準(zhǔn)也可能被調(diào)查。三是對涉及平臺經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營者集中進(jìn)行反壟斷審查時，在判斷市場份額、市場控制力、集中對市場進(jìn)入的影響等方面，具體考量因素與傳統(tǒng)行業(yè)有所區(qū)別。四是明確經(jīng)營者集中的附加限制性條件，可以附加結(jié)構(gòu)性條件或者行為性條件，或者附加結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件相結(jié)合的綜合性條件[5]。《指南》發(fā)布以來，構(gòu)成違法實(shí)施經(jīng)營者集中案例也處理了不少，產(chǎn)生了良好效果。

三、平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者集中審查制度目前的核心難點(diǎn)與解決路徑

（1）經(jīng)營者集中審查參考因素后續(xù)問題。如上文所述，《指南》明確規(guī)定了在進(jìn)行經(jīng)營者集中審查時要結(jié)合平臺經(jīng)濟(jì)自身的不同之處的，與傳統(tǒng)行業(yè)做出不同的考量。比如在量化平臺企業(yè)對相關(guān)市場的控制力時的一個重要參考因素就是“市場集中度”，在計算的時候要通過與企業(yè)相關(guān)的數(shù)據(jù)除以跟市場相關(guān)的數(shù)據(jù)。一般而言，如果某幾個經(jīng)營者集中后市場集中度顯著增高，意味著其對市場競爭結(jié)構(gòu)的破壞越大，則壟斷越嚴(yán)重[6]。但市場集中度因?yàn)槠湎嚓P(guān)市場難以界定，而難以得到準(zhǔn)確的結(jié)果。雖然《指南》在一定程度上彌補(bǔ)了現(xiàn)行《反壟斷法》的不足，在計算相關(guān)參考因素對“相關(guān)市場”的界定重要性和界定范圍進(jìn)行了確認(rèn)，但是平臺經(jīng)濟(jì)相對于傳統(tǒng)行業(yè)，它的競爭是動態(tài)的，一方面，平臺領(lǐng)域新產(chǎn)品和新技術(shù)更新快速，市場準(zhǔn)入度的門檻也在不斷改變；另一方面，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域還存在多個平臺巨頭同時參與多個市場，這直接影響對于計算“市場集中度”的計算，同時我國目前反壟斷法體系還沒有引入相關(guān)測算方法，使得平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者集中審查實(shí)踐中沒有可供參考的標(biāo)準(zhǔn)[7]。（2）經(jīng)營者集中審查制度與平臺經(jīng)濟(jì)動態(tài)性的沖突問題。經(jīng)營者集中審查制度有個明顯的特征就是“事前審查”，這對相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)、監(jiān)管部門的預(yù)測能力有很大要求和考驗(yàn)。因?yàn)榇藭r，進(jìn)行集中審查時，相關(guān)市場的影響度和是否會達(dá)到限制、排除競爭效果還沒有突顯出來，這需要監(jiān)管部門對各種因素進(jìn)行考量、測算。如果對平臺企業(yè)的這種集中行為產(chǎn)生的市場影響度預(yù)測不準(zhǔn)確，但平臺經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新驅(qū)動和動態(tài)激烈競爭特征對自由公平競爭的要求更高[8]，這就與傳統(tǒng)的事前經(jīng)營者審查制度有不可避免的沖突，現(xiàn)有的經(jīng)營者集中執(zhí)法難以應(yīng)對快速發(fā)展的數(shù)字市場結(jié)構(gòu)的變化。因此，我國《反壟斷法》在維護(hù)公平秩序這一原則的基礎(chǔ)上，要與平臺經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新性相平衡，增補(bǔ)彈性的法律內(nèi)容和動態(tài)化的集中審查方式以滿足平臺監(jiān)管需要[8]。（3）扼殺式并購行為難以控制的問題。目前，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的扼殺式并購行為已成為平臺巨頭扼殺競爭對手的常用手段。《指南》第十九條雖然規(guī)定了對于并購初創(chuàng)企業(yè)未達(dá)申報標(biāo)準(zhǔn)也可能被執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法調(diào)查，但實(shí)踐中仍然面臨著審查困難的問題。這點(diǎn)可以借鑒國外相關(guān)的探索經(jīng)驗(yàn)，比如歐盟《數(shù)字市場法》草案中規(guī)定，“守門人”平臺企業(yè)對該類集中有告知義務(wù)。我國《反壟斷法》宜在修法時以高位階立法限制該類集中，以切實(shí)保護(hù)競爭，促進(jìn)創(chuàng)新[8]。

四、結(jié)語

我國平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度飛躍，同時也滋生了不少矛盾和問題，比如經(jīng)營者集中審查制度難以適應(yīng)快速發(fā)展的平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，出現(xiàn)考量因素不全面、計算方法跟不上、集中現(xiàn)象難控制等現(xiàn)象。為了推動平臺經(jīng)濟(jì)能夠健康規(guī)范持續(xù)發(fā)展，在《指南》的指引下，監(jiān)管部門能夠積極打擊壟斷行為，加速對平臺經(jīng)濟(jì)行業(yè)環(huán)境的凈化，提升了執(zhí)法水平和司法技能，充分有效地維護(hù)了市場秩序，促進(jìn)公平競爭原則深入人心。部署新任務(wù)，謀劃新思路。下一步及時修訂《反壟斷法》及相關(guān)法律規(guī)定，在秩序與創(chuàng)新之間尋求平衡[9]，完善經(jīng)營者集中全鏈條體系，多管齊下做好合規(guī)監(jiān)管，不斷提高執(zhí)法科學(xué)化、規(guī)范化水平。