行政行為的處罰性判斷*
——對訓誡法律屬性的探討

江蘇警官學院 方尚文

新冠肺炎疫情期間，為了防治疫情，保障防控工作順利進行，各地政府紛紛采取了嚴格的防控措施，其中就包括對不遵守防控規定的人員采取訓誡這一類處理方式。疫情防控基本取得勝利，但關于訓誡的討論卻尚未有定論，其中李文亮醫生等人的訓誡成為討論的焦點，對于訓誡的界定往往離不開對這一事件的認定。可是，李文亮醫生被訓誡只是一個個案，并且武漢市公安局撤銷訓誡書的決定也代表了李文亮醫生受到的訓誡缺乏合法性，從一個“不合法”的訓誡中很難以此界定一般訓誡的法律屬性。對訓誡的法律屬性界定必須對訓誡本身獨立分析，厘清其構成要件，并依其構成要件分析出其本質屬性。

一、訓誡的適用歷史的假設與適用的法律依據

在訓誡的作出中，公安機關是其最為常見的主體，以上海市為例，至2020年2月14日，上海市公安機關共開具《訓誡書》180余份[1]。而在《行政處罰法》和《治安管理處罰法》等行政法中，訓誡是沒有明確定義的，那為何公安機關又會在實踐中運用訓誡呢？

應當確認對訓誡的適用是一種延續。在已經廢止的《治安管理處罰法》中規定，“已滿14歲不滿18歲的人違反治安管理的，從輕處罰；不滿14歲的人違反治安管理的，免予處罰，但是可以予以訓誡，并責令其監護人嚴加管教”。訓誡這一措施并非一項新鮮事物，從現今公安機關依然以訓誡作為完成其職能的一種手段。并且，訓誡的受限較小，沒有法律的明確規定，也就包含著限制較小的可能性，使得延續成為一種慣例。訓誡既然是一種延續，在現行法無明確規定情況下，那么其適用也可以在某種程度上參考舊法條。“免于處罰，但是可以予以訓誡”，無論訓誡是何種行為，但是根據訓誡在舊法條的規定來看，訓誡是明顯低于行政處罰，至多表現出對相對人權利義務的弱影響，而對相對人的弱影響同時也意味著對公安機關的弱影響。在這種弱影響的條件下，訓誡的作出即使有錯誤，作出此行為的公安機關所承擔的后果也并非不可接受，而實踐中出現錯誤的可能性又是非常小的：訓誡是對違法的行政相對人予以訓誡。從針對的對象上來看，既然是違法的相對人，公安機關告知其違法行為對其作出一種至多弱影響的舉措，在公安機關的角度上看是完全合理的；而對于相對人而言，在公安機關對其采取措施的情況想，最優先考慮的正是違法的后果有多大，而非公安機關行動的正當依據，因此在公安機關對其作出一項不對自身權利義務產生實質影響的舉措，相對人糾結于這一舉措的可能性不大。基于以上原因，訓誡成為了公安機關在治理實踐中一種常用的舉措。

訓誡在現行法律規范中并無清晰界定，但是卻不乏規范的相關表述。據不完全統計，我國現行法律規范中，含有行政訓誡的法律文件共68部，相關條款共97個，見于不同的行政領域[2]。如《預防未成年人犯罪法》第37條規定：“未成年人有本法規定嚴重不良行為，構成違反治安管理行為的，由公安機關依法予以治安處罰。因不滿十四周歲或者情節特別輕微免于處罰的，可以予以訓誡。”又如《看守所條例》第36條規定：“看守所對于違反監視的人犯，可予以警告或者訓誡；情節嚴重，經教育不改的，可以責令具結悔過或者經看守所所長批準予以禁閉。”再如《信訪條例》第47條所規定的，“經勸阻、批評和教育無效的，由公安機關予以警告、訓誡或者制止”。值得注意的是，雖然沒有對訓誡本身性質進行界定，但是卻明確將“警告”和“訓誡”二詞隔開，那么對其不應理解為同一種行為，以免產生法律規范上的沖突。

二、訓誡的處罰性探討

對于訓誡而言，應當明確具有處罰性與否是界定訓誡最根本標準，而非合法性判斷。關于訓誡的合法性雖然是有爭議的，但是若訓誡無處罰性則根本不構成行政處罰，又談何合法的行政處罰和非法的行政處罰之分？行政處罰的成立先于行政處罰的合法，設定行政處罰的前提是行為人的違法行為而非行政處罰自身的合法性，也即可能存在違法的行政處罰的。“法”是判斷行政處罰是合法還是違法的依據與準繩，行政處罰行為模式必然包括了合法的行政處罰與違法的行政處罰兩種行為模式。[3]用合法性的標準去評價行政處罰是否成立，在邏輯上則是行政處罰、無違法性，而這樣將推導出行政處罰必然合法，從而使《行政處罰法》變成了一種事實上的事后法，而使其缺失了指導行政機關運用行政權力的功能，反而使得合法性評價有了不合法的結論。因此對于訓誡性質的探討，運用合法性進行評價并不合適。

而訓誡是否具有處罰性的判斷可以從與訓誡最接近的行政處罰中的申誡罰入手，其中最典型的便是警告。警告是國家對行政違法行為人的譴責和告誡，是國家對行為人違法行為所做的正式否定評價，從而使相對人產生了精神負擔；而訓誡從可查閱的訓誡書中來看，出現“中止違法行為”和“繼續進行違法活動，你將會受到法律的制裁”之類內容，讓訓誡有了訓斥的意味，從而使相對人產生了精神負擔，因此部分學者認為訓誡與警告效果相同，得出訓誡是一種實質上的行政處罰。但事實上，這一理解是錯誤的：（1）從效果上得出結論是一種錯誤的理解方式。盡管對相對人產生了精神負擔，但是使相對人產生精神負擔并非只有行政處罰，如教育措施亦可使相對人產生精神負擔；（2）訓誡并未對相對人苛以新的法律義務。訓誡只是提醒相對人“不實施違法行為”，而“不實施違法行為”本身就是公民的義務，并且訓誡也不會公開，在提醒相對人履行“不違法義務”的基礎上不會導致不利的法律上的后果，那么從訴訟角度來看，既然這一行為未對相對人產生實際權利義務影響，訓誡也不具備可訴性，這一點在司法層面得到了佐證，可以參照最高法的行政裁定書：《訓誡書》的內容僅為告知當事人相關法律規定的事項，并未對當事人的權利義務產生實際影響，并且依法不屬于行政訴訟受案范圍[4]；（3）訓誡是一種非要式行為。行政處罰需要書面作出處罰決定，是一種要式行政行為，警告也需要書面處罰決定，而訓誡往往以非要式形式作出，如相對人違反交規時交警對其進行訓誡一般都是口頭形式，即使是訓誡使用書面形式也不能認為書面的訓誡和口頭的訓誡本質上有所不同。要式代表正式，那么提醒就變成了正式的苛責，從而使要求停止違法行為變得明確肯定；而非要式代表非正式，若無正式的停止違法行為通知，這種行政行為作出時對相對人而言行政主體就不意味著對相對人進行處罰，那么訓誡作為非要式的行為也不意味著有處罰性。綜上，訓誡是不具有處罰性的，不應理解為一種行政處罰。

三、對訓誡性質的界定

如上文所述，既然訓誡不具有處罰性，那么訓誡不應當視為任何具有處罰性的行為，但僅僅認定訓誡不具有處罰性不能界定訓誡的性質。筆者認為，訓誡是一種行政事實行為，并從司法裁判、行為構成要件入手。

從司法裁判上看，法官對訓誡的有較為明確的定義，如最高法裁定書所說：“張建蘭受訓誡，不是行政處罰措施，而是現場勸誡措施。”[5]經過筆者的采訪，以及對公安進行訓誡相關視頻的觀看，如在疫情管控期間公安適用的訓誡，基本表現為公安對相對人進行一番談話，告訴相對人他們的行為違反了法律規定，應當停止違法行為。對其訓誡完后，公安機關或者讓相對人自行離去，或者對相對人進行其他行政處罰。既然可以讓相對人自行離去，又可以再行進行新的行政處罰，那么訓誡的表現與最高法裁定書所認定的相一致，只是一種不對相對人產生實際權利義務影響的措施。

從行為構成要件上看，訓誡是符合行政事實行為構成要件的。第一，訓誡在客觀方面上表現是行政主體為治安工作的需要而實施的一項措施，是一種與行使行政職權和履行職責相關的行為；第二，從法律效果上，訓誡并不需要對相對人的權利義務產生影響，換言之，訓誡的存在與否不依賴于行為本身相應的法律效果，而行政事實行為不會對相對人產生實體權利義務的影響，與訓誡的效果相一致；第三，從主觀上來看，行政事實行為是不一定需要行政機關的意志，或者說意志和客觀相統一。在訓誡時，即使公安機關有責令相對人的意圖，但這種意圖并非必然實現，若相對人執意繼續違法行為，公安機關并不能繼續依靠訓誡去阻止相對人的違法行為而是尋求其他手段：對公安而言。且事實行為也沒有具體形式要求，訓誡可以書面更可以口頭，形式較為隨意，兩者是相一致的。

因此筆者認為，將訓誡視為一種行政事實行為是一種較為妥當的解釋。

四、結語

公安訓誡行為法律屬性的界定具有相當的現實意義。一方面，在理論中，雖然其存有爭議，而以知網的關鍵詞檢索為例，在包括但不限于行政法的領域內此類研究成果寥寥無幾，且大多是針對“李文亮醫生案”的探討，缺乏純粹理論化的邏輯推演式的分析。另一方面，“訓誡”在疫情防控中成為公安常用的一種手段，若無明確的界定將使大量已作出的訓誡存在不確定性，不利于社會治理。希望本文能對訓誡的界定開發一條新的路徑。