著作權間接侵權下“通知-必要措施”規則的適用研究

暨南大學 王巧玲

一、“通知-必要措施”規則適用順位的界定

（一）著作權領域現有間接侵權適用規則之分析

《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）中規定了“通知-刪除”規則，依據網絡服務類型，劃分為四大類，并區別適用“通知-刪除”規則，僅信息存儲空間服務提供者及搜索（鏈接）服務提供者能以“通知-刪除規則”作為侵權抗辯依據。

《侵權責任法》（以下簡稱《侵權法》）第36條規定了“通知-必要措施”規則，未限制適用主體，概括性地列舉了網絡服務提供者可采取的技術措施，擴大了必要措施的范圍，為受技術限制而無法對侵權內容進行精準定位刪除的網絡服務提供者提供了以其他措施防止權利人損害擴大的可能性。

（二）“通知-必要措施”規則之適用順位界定

司法實踐中，法院一般認為《條例》與《侵權法》屬特別法與一般法，“通知-必要措施”規則僅在“通知-刪除”規則無法適用的情況下予以使用。如，在“微信小程序案”中，浙江省高級人民法院即認為《條例》和《侵權法》二者間是特別法與一般法的關系。只有在網絡服務提供者不屬于《條例》對應的規制服務類型的情況下，方可以《侵權法》為適用依據。

上述觀點看似具合理性，但實質上在引入特別法與一般法概念時，忽視了對上位法和下位法的理解。《條例》是針對《著作權法》中的信息網絡傳播權而制定的具體化的行政法規；而《侵權法》則是由全國人大常委所制定的保護民事主體合法權益的基本法律，兩者在法律位階上就存在不同，顯然非特別法與一般法的關系。從適用角度來看，上位法先于下位法適用，針對同一事項，若下位法與上位法相抵觸，則上位法優先適用。反之，若下位法是對上位法的實施性規定，且內容不相抵觸，則下位法優先適用?！稐l例》中的“通知-刪除”規則內容上與《侵權法》“通知-必要措施”規則的規定并無沖突，因此在涉及信息存儲空間服務提供者及搜索（鏈接）服務提供者侵權責任承擔的問題上應優先適用《條例》的相關規定，反之則優先適用《侵權法》之規定。

二、“通知-必要措施”規則適用之細化

（一）“瑕疵通知”效力認定

現行“通知-必要措施”規則下，有效通知是審查義務履行的基礎，由此引申，瑕疵通知是否必然不導致審查義務的實施？對此，立法上無明確規定，司法實踐亦認定不一，如在華納唱片訴阿里巴巴一案中對瑕疵通知予以容忍；但在北京源泉訴廣州荔支一案中，法院對此瑕疵通知的效果不予認定。學界對此也存有爭議，如學者劉家瑞主張若侵權通知不合格，就視為從來未發出過通知，網絡服務提供者不承擔任何作為義務；熊文聰則認為瑕疵通知并非即為確定的不合格通知，若其中具有基本侵權事實及權利人信息，即產生補正效力。筆者認為，“通知-必要措施”規則是權利人與網絡服務提供者雙向的一個互動程序，需兩方主體配合，才能發揮該規則之最大效用，瑕疵通知與必要措施雖非對應關系，但網絡服務提供者可借由該通知獲悉侵權內容存在的可能性。因此，對于瑕疵通知，網絡服務提供者應負有向權利人提示補正的義務，要求其對通知予以完善，以降低自身的承擔侵權責任的風險。

（二）“必要措施”的認定

網絡服務提供者對“通知”進行審查后，若存在侵權，則應采取必要措施以遏制侵權?！肚謾喾ā返?6條羅列了刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施類型，此類開放性的規定符合網絡技術不斷創新發展的需要，但同時又引出了另一問題：必要措施開放性列舉下，應實施何種必要措施？

立法者指出網絡服務提供者應在其技術所允許范圍內采取必要措施，若不對此類合理措施加以合理限制，將會加重網絡服務提供者不合理的經濟及技術負擔，不利于網絡服務產業發展。在微信小程序一案中，浙江省中級人民法院認為應綜合考量網絡服務的性質、形式，侵權行為類型、特征等考量因素，以技術現實性，不增設負擔為宜。從理論層面而言，馮術杰指出必要措施的采取應當依據比例原則，在滿足適當性原則、必要性原則和均衡性原則的情況下，根據案件的具體情況，采取相應的必要措施。

綜合上述觀點來看，應明確必要措施防止侵權行為繼續和侵權結果擴大的本質屬性。具言之，若權利人提出了要求實施的措施類型，應當先對其所提出的措施予以審查，在不損害用戶利益，不阻礙網絡服務的正當運營的情況下，采納權利人所提出的措施。若權利人未提出要求，網絡服務提供者應當在比例原則的要求下，依據提供的網絡服務類型以及侵權行為嚴重程度而采取相應的必要措施，若網絡服務利用者重復侵權、主觀惡意嚴重的情況下，即可對其采取中斷服務等嚴厲措施，若網絡服務提供者侵權情節輕微，對權利人損害較小，則可對其采取刪除侵權內容并限制其信息發布等處罰力度較輕的措施。

三、事前審查義務之引入

“通知-必要措施”規則下，網絡服務提供者所負義務較弱，只對通知后因自身過錯而未及時采取必要措施的行為承擔侵權責任，導致網絡服務中的侵權行為難以有效規制。部分學者據此提出了事前審查義務，如崔國斌指出事前審查義務有其存在的必要，并建議設置版權過濾機制為事前審查的具體運作方式，自動識別和阻止著作權侵權行為。

（一）“事前審查義務”引入的正當性及必要性

“通知-必要措施”規則將檢測侵權的義務賦予權利人承擔，但網絡服務平臺眾多，信息量巨大，權利人并不具備檢測所有平臺侵權內容的能力。在此情況下，權利人只能自擔損失。就算權利人具有檢測侵權行為的技術手段，讓其逐一向不同網絡服務商發送通知、提供相應的證明材料所耗費的成本也過高。就網絡服務提供者層面而言，權利人侵權檢測存在局限性，網絡服務提供者就可獲得本應歸屬于權利人的利益；若權利人檢測到侵權行為并發出通知，至少其仍可獲得在權利人發出通知前基于該被指稱侵權內容所獲得的利益。若仍如此循環往復，雙方主體之間的利益失衡，只會對權利人的積極性造成重創，不利于社會的創新發展。

網絡技術的迅速發展，為事前審查義務的設置提供了可行性。就目前技術而言，防拷貝技術、電子水印及內容過濾技術均可作為事前審查義務的實施方式。以內容過濾技術為例，現已存有多種不同類型的內容過濾技術，如URL站點過濾技術、關鍵字過濾技術。且隨著人工智能、大數據計算、區塊鏈等技術的發展，過濾技術的語義分析和內容識別技術均有所突破，網絡服務提供者可以上述技術的應用對所涉內容篩查，更精確地預防和制止侵權行為的發生。當前不少網絡服務平臺也實際設置了事前審查機制，如百度設置的反盜版文件識別系統，使百度圖書館系統性地清理已經上傳到平臺的侵權內容，同時還可使百度自動拒絕侵權內容上傳和控制侵權內容的散播。

（二）“事前審查義務”的合理限度

事前審查本質上仍屬預防措施，其設置不應過分加重網絡服務提供者的負擔，應保持一定合理限度。該合理限度應與網絡服務提供者的侵權認知能力與控制能力相適應。

從侵權認知能力來看，應綜合考慮網絡服務提供者是否直接獲得經濟利益、是否屬于重復侵權、是否囊括知名作品等因素。直接獲得的經濟利益是指網絡服務提供者針對特定對象投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播對象存在其他特定聯系的經濟利益，若涉及侵權，則網絡服務提供者在獲得直接經濟利益的同時就已知道存在侵權內容這一事實。此時，網絡服務商所需進行審查的僅為特定信息，要求其承擔相應的審查義務并無不妥；若網絡服務提供者未獲得直接經濟利益，即接觸侵權內容的可能性較小，審查注意義務標準也應較低。對于重復侵權者來說，其主觀侵權惡意較大，且由于已存在多次侵權事實，再次侵權可能性也較高，網絡服務提供者對這類特殊主體所應盡的審查義務標準也應提高。針對知名作品，作品知名度越高，遭受侵權的可能性也相應較高。因此，網絡服務提供者對知名作品的審查應盡更高的注意義務，對知名作品的判斷可以參考國家版權局公布的“重點作品版權保護預警名單”、作品點擊量、銷售量及新聞媒體報道等因素。

從控制能力來看，事前審查義務應與網絡服務提供者技術水平及服務類型相匹配。單一類型服務的網絡服務提供者，如音樂、視頻、文檔等網絡服務專營平臺，在該特定領域內，對所提供的特定內容熟悉程度較高，具有專業的技術審查能力，與此相適應，事前審查義務注意標準也相應較高；而對于綜合性網絡服務商，由于所涵蓋的內容的領域過于寬泛，較網絡服務專營平臺，所需要審核的內容量更大，就當下之技術水平而言，其技術審查能力稍弱，不應苛責更高的注意義務標準。

四、結語

在新型網絡服務發展呈現多元化的形勢下，“通知-必要措施”規則的適用，能彌補“通知-刪除”規則適用范圍局限性的弊端。網絡服務提供者在適用“通知-必要措施”規則時，應當對通知及必要措施進行審慎的認定，同時也應設置相適應的事前審查機制，從而在平臺自身發展和用戶利益間取得平衡。