“買賣型擔保”性質的反思及證成

中央民族大學 胡笑圯

一、問題的提出

關于“名為買賣、實為借貸”的擔保的性質和定義，理論界尚未達成統一，我國司法實踐在這一類糾紛處理上也存在著不同的觀點，但總體趨勢是從否定合同效力逐漸轉變到肯定合同效力。這種關注和轉變也體現著我國對新型非典型擔保的經濟和法律功能的認可。

不可否認的是，傳統的擔保類型和擔保法律制度框架似乎無法滿足經濟社會發展的需求，新型的非典型擔保是經濟發展的產物，作為新事物，它需要通過一定規則進行解釋，這樣才能最大程度緩和法律的滯后性，避免法律與社會發展的脫節。

二、買賣型擔保的內涵及性質

（一）買賣型擔保的概念內涵

近幾年來，實踐中經常出現類似本案這種當事人之間不止存在買賣合同，還存在借款合同的情形。此種情形下，雙方成立買賣關系是為自己此前訂立的借款合同“保駕護航”，當事人往往會約定如果借款人到期未能清償借款，則債權人可以直接對約定的標的物進行履行。在司法實踐中，人民法院常稱這種情形為“名為買賣、實為借貸”。關于此類擔保的定義和稱呼，理論界上存在爭議，有學者稱之為“后讓于擔保”，有學者稱之為“擔保型買賣合同”，為了便于梳理，筆者稱之為“買賣型擔保”。

（二）買賣性擔保性質的現有學說及評析

關于買賣型擔保的性質，目前理論界尚存在爭議，常見的學說由代物清償說、讓與擔保說、抵押說和后讓于擔保說。

1.代物清償說

代物清償是指債權人受領他種給付以代替原定給付，而使得債之關系歸于消滅的合同。支持該學說的學者往往認為買賣型擔保產生的原因歸根結底在于履行買賣合同，此與代物清償的目的相一致。

代物清償最大的特點在于債務人被賦予了一種選擇權。面對到期債務時，債務人既可以選擇代物清償也可以選擇積極償還借款，無論其做出哪一種選擇，最終的結果都是債權債務消滅。而筆者認為，買賣型擔保中這種“若借款人到期不歸還借款則履行買賣合同”一類的表述是否包含了債務人有履行方式的選擇權尚不能做確定結論。同時，實踐中債權人之所以愿意建立這種買賣型擔保行為往往是因為其在訂立借款合同的時候對標的物（房屋）的價值進行了認可和判定。如果按照代物清償協議處理，債務人可以在此后隨時根據房屋價值的漲跌來選擇履行方式，似乎打破了公平、平等的法律關系，將債權人置于較為被動的地位。

2.讓與擔保說

讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債務的履行，將標的物之財產移轉于擔保權人，在不超過擔保的范圍內，取得擔保標的物之財產。于債務清償后，標的物返還于債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人就該標的物進行受償的非典型擔保。

《九民紀要》對讓與擔保作出了具體規定，從其規定看來，讓與擔保有如下特征：（1）債務人需要把標的物的所有權轉移給債權人；（2）債務到期前，債務人實際上并不享有完整的所有權，其無權處分該標的物；（3）如果債務人按時歸還債務，債權人需要歸還該標的物。

筆者認為讓與擔保同實踐中買賣型擔保有個較為明顯的區別，即實際上債務人是否對標的物的所有權進行了轉移。結合《九民紀要》的規定可以看出來，讓與擔保中有實質的物權轉移的，也即產生了真正的物權變動。而在買賣型擔保中，就拿本案來說，當事人之間通常只是約定要進行物權轉移，而對這種約定轉移往往沒有進行實際的履行，所以當債務人到期不履行債務時，債權人才會要求要進行物權轉移。在讓與擔保中，債務人轉移擔保物所有權的行為能夠使得債權人在權利外觀上成為所有人。而在買賣型擔保中，債權人享有的往往只是對標的物的期待權，他在權利外觀上并不是該標的物的所有權人。

3.抵押說

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不動產抵押是指將不動產的所有權轉讓于債權人，以該不動產的物權用于擔保債權債務關系。但是在該抵押過程中，債權人并不實際占有不動產抵押物，而是在債務人不能按期償還借款時就該抵押物進行拍賣、變賣等進行清算，并就所得價款債權人優先受償。持抵押說觀點的學者認為買賣型擔保的設置實際上是為了能夠保障債務地意更好地履行、債權得以更好的實現，因此這種擔保實際上就是一種無 權擔保，它的設定同抵押權的設定一樣。

抵押說首先面臨的一個問題是無法解釋買賣型擔保中當事人“到期不返還借款，用房產抵押借款”類似條文的約定。抵押權設定的目的是為了擔保債權得以實現，債務得以清償。而實踐中買賣型擔保行為中常見的這種類似“抵消”的約定似乎與抵押權設立的目的并不相符。其次，抵押權的設立有諸多門檻限制，例如正在建造的建筑物、船舶、航空器就不能設立抵押，而實踐中卻存在以正在建造的房屋設立買賣型擔保的情況。因此，將買賣型擔保行為解釋為抵押不是最好的方法。

4.后讓與擔保說

后讓與擔保指的是債務人或者第三人為擔保債權人的債權，與債權人簽訂不動產買賣合同，約定將不動產買賣合同的標的物作為擔保標的物，但權利轉讓并不實際履行，于債務人不能清償債務時，將擔保標的物的所有權轉讓給債權人。

相對來說，后讓于擔保說更具有合理性。后讓與擔保說在一定意義上緩解了讓與擔保說的所有權轉移時間節點問題。但需要注意的是，該學說認為在債務未能得到償還時，債權人可以直接轉移標的物的所有權，這與傳統意義上擔保權的實現有所背離。

三、買賣型擔保合同有效性的證成

買賣型擔保是經濟社會發展的產物，但在理論和實踐中經常可以聽到質疑其有效性的聲音。要研究買賣型擔保，勢必需先探析質疑其有效性的成因，再找到其合法有效存在的依據。

（一）是否是流質押條款而無效

因違反流擔保條款而判定非典型擔保的合同無效是實踐中用來否定其合同效力的最為堅挺的理由。從流擔保條款的設定目的來看，法律否定其效力主要是因為防止債務人和其他債權人過分陷入被動局面， 防止債權人對債務人深陷窘境的情況進行利用、在雙方實力地位嚴重不匹配的情況下謀取不恰當利益。但從流保條款的設立來看，流擔保條款被分別規定在《民法典》“抵押”和“質押”的內容之中，這意味著現行法律規范中流擔保條款約束的是擔保物權中的抵押權和質權，并不約束買賣型擔保。買賣型擔保是按照當事人的意思自治產生的相互之間的約定，這種擔保并不符合現行法律規范中關于擔保物權的特征。除此之外，在《民法典》的審稿過程中，就有學者認為我國立法不應簡單地禁止流質條款，而應將其置于契約自由原則之下，并通過法律行為的效力規則對其進行個別化調整。由此可見，流押或者質押條款并不能成為否認買賣型擔保效力的充分理由。但不可否認的是當債務人和債權人的利益存在過度失衡，而這種過度失衡又造成了債務人的合法權益受到重大損害時，需要因引用流擔保條款來保護債務人及其他債權人的合法權益。

（二）是否因通謀虛偽意思表示而無效

有觀點以虛偽意思表示由否認買賣型擔保中買賣合同的效力，同理否認擔保合同成立的依據。但需要注意的是，在買賣型擔保中，無論是借貸關系的成立亦或是買賣關系的訂立往往都是順雙方當事人真實的意思表示。當事人訂立買賣合同不在于用虛偽意思表示掩蓋真實目的，相反雙方內心往往真實希望通過買賣合同的履行在保障借貸關系的訂立以及借款合同的履行。因此，無論是買賣合同還是借款合同的訂立以及對之后的拍賣、變賣等行為，實際上都是出于當事人內心的真實意思。

四、買賣型擔保的“擔保”屬性證成

除有效性的質疑外，買賣型擔保在理論和實踐中面臨的第二大難題是對其“擔保”屬性的質疑。

（一）否認買賣型擔保“擔保”屬性的常見理由

理論界上否認買賣性擔保屬于擔保范疇的首要理由是其違反物權法定原則：買賣型擔保固有的物債雙重屬性會給傳統物權法定原則帶來挑戰。此外，從擔保的定義來看，我國學界對擔保的定義存在兩種主要觀點。一是以謝在全學者為代表的廣義擔保觀，其認為凡是可以使得有擔保的債權人較其他債權人更多受償的制度均為擔保。二是以崔健遠教授為代表的狹義擔保觀，其認為擔保具有嚴格的從屬性、補充性和保證性，其他諸如并存的債務承擔等均僅具有擔保功能，而非擔保。兩種觀點的差別在于是否嚴格控制擔保法相關規則在非典型擔保中的類推適用。按照狹義的擔保觀，買賣型擔保往往則因為其從屬性和補充性等性質的缺失而被阻攔在擔保制度之外。

（二）買賣型擔保“擔保”屬性的論證

從物權法定原則上看，要對該原則進行緩和解釋以適應新型擔保發展需要，可以從《民法典》第116條入手，將物權法定原則之規定所稱的“法律”作擴張解釋，將行政法規、司法解釋以及不違反公序良俗的習慣等包括在內。利用擴張解釋對《民法典》物權法定原則進行緩和解釋，可以有效對買賣型擔保違背物權法定原則的問題進行回應。

此外，對于擔保的定義問題，從《民法典》第388條規定來看，法律所規定的“其他具有擔保功能的合同”的范圍是開放性的。同時，根據動產和權利擔保統一登記制度構建的背景和初衷，也可以預料未來該制度關于登記范圍、登記能力、登記程序等的規定亦將采取功能主義的開放、寬松的基本態度。有學者指出，與“設立擔保物權”有關的“擔保合同”所包括的“其他具有擔保功能的合同”，主要是指“融資租賃、保理、所有權保留等非典型擔保合同”。“非典型擔保合同”與“其他具有擔保功能的合同”涵義相當，而“擔保合同”是其上位概念，亦即擔保合同包括抵押合同、質押合同等典型擔保合同，也包括其他具有擔保功能的非典型擔保合同。由此，至少在擔保物權領域，買賣型擔保的適用將獲得極大的空間。

五、結語

買賣型擔保的性質和定義在理論界尚存在爭議，司法實踐對此類案件的處理也沒有達成統一標準。但無論如何，可以看到承認此類合同效力的趨勢越來越明朗。這種變化和趨勢也表明這我國法律對新型擔保出現的價值以及實踐功能的認可。無論在其處理方法上存在著何種爭議，不可否認的是，新型買賣型擔保的出現以及其帶來的實踐問題正預示著我國現有擔保法律框架已無法滿足社會日新月異發展的需要。對此，必須及時完善立法，通過明確的規則或者可行的解釋引導司法實踐處理該類案件，如此才能保持法律與社會發展相適應。