公證債權文書執行救濟分析
——以《最高人民法院關于公證債權文書執行若干問題的規定》為視角

西安市雁塔區公證處 李寧，蒙騰

一、原有救濟途徑及問題

債權文書經公證后具有強制執行效力，雙方當事人應當按照公證的債權文書約定的程序和方式履行相應的義務。債務人沒有履行義務時，權利人可向法院申請執行公證債權文書，根據《公證法》《民事訴訟法》和2008《批復》等原有法律法規的規定，被執行人的救濟渠道有兩個，一是在公證機構審查出具執行證書時提出抗辯，二是向法院提申請請求不予執行。

（一）執行證書審查

關于執行證書審查，審查主體為公證機構，該審查機制解決了兩個問題：首先審核債務人是否履行了義務，給予債務人抗辯的機會；其次客觀上節約了司法資源。但同時也帶來了幾個問題：

第一，執行證書的性質不明確，現行公證法對公證機構審查執行證書的授權以及審查程序等規定均不夠清晰。執行證書的第一次出現，是在最高人民法院以及司法部的2000年《聯合通知》中。[1]從性質方面來分析，我國設計的執行證書規定與域外的執行文制度其實是相類似的。2006年司法部發布的《公證程序規則》也對執行證書制度作出了規定。[2]在我國《公證法》和《民事訴訟法》還尚未出現執行證書的相關規定，僅規定了公證債權文書強制執行效力的情形下，實際上是由最高人民法院、司法部創設出來了執行證書的相關制度。

由于強制執行的實質啟動要件及審查并未進入我國立法討論的范圍，造成多年來圍繞公證債權文書和執行證書的討論，陷入了執行力的來源、誰才是“執行名義”之爭。此次2018年發布的《最高人民法院關于公證債權文書執行若干問題的規定》（下面簡稱為“2018《規定》”）認為執行證書不是執行依據，而是證明履行情況的一種材料，也體現了上述問題。但是實際上，在對公證債權文書執行的實質啟動要件進行審核后，對符合要件的授予執行證書，才是公證債權文書與執行證書應有的關系。在實務上，關于執行名義、執行文、執行程序以及相關救濟，均處于混亂狀態。立法上對執行名義是否具備啟動強制執行的條件的審查及救濟制度設計之缺失，已經對公證債權文書強制執行的正當性與可操作性產生了較大影響。

在我國的公證實務中，大多數公證員往往認為需要對公證債權文書進行實質性審查。因為公證文件既可以直接作為有效的證據，也可以作為執行依據，那么就需要以訴訟證據的相同或類似審查標準來要求公證事項審查。不過不少公證員認為，由于缺乏法定調查權，對公證事項相關證據的調查難度和達標難度均較大，也會使得公證機構的負擔和公證員的責任過重。[3]會產生如上問題，正是由于我國對于執行名義、執行文制度設計的缺失和錯位，這正說明了目前的執行審查制度存在問題，亟須改善。

第二，對不予出具執行證書的情況債權人可以提起訴訟作為救濟。在實務中大多法院認為，可以予以受理債權人的起訴，因為在公證機構不予出具執行證書的情況下，公證債權文書此時則不屬于2008《批復》規定的范圍。但沒有相關規定說明債務人是否可以提起訴訟，由于公證機構不予出具執行證書的決定，其本身就已經是對公證內容的評價，它已經有利于債務人，或者說債務人的權益幾乎沒有受到影響，那債務人是否還有必要起訴，用訴訟手段來確定的權益？

第三，因為此時沒有進入執行程序，所以當事人所提起的訴訟不能歸之為“執行異議之訴”，因此在不予出具執行證書時的救濟途徑只能靠普通民事訴訟程序，最終造成的結果是與公證債權文書排斥訴訟的立法目的沖突。并且，這樣的處理方式非但對于債權人是不經濟的，也使得債務人維護自身權益的救濟途徑變得更加繁瑣，加重了債務人負擔。

（二）提出不予執行申請

在執行程序中,當事人向法院申請不予執行賦強公證債權文書時，可能會有兩種結果[4]，債權人可以在法院裁定不予執行的情形下起訴，但對被執行人卻沒有規定救濟，此種情況下是否面臨對當事人權益保護不平等、不全面的問題。綜合以上分析可以看出，在程序設計方面，法院有審判組織，審理案件有法定程序，但公證機構審核出具執行證書只是由一名公證員完成，且沒有強制性程序的規定，在這樣的情形下，對公證當事人顯然有失公平。另外，公證機構審核公證債權文書履行情況的過程中也不大可能主動通知其他利害關系人，其權益在公證中也缺失相應的程序保障。在實體問題方面，當處于不出具執行證書或不予執行賦強公證文書的情況下，都對債權人規定有救濟途徑，而對于債務人卻沒有，實際上對債務人而言其與債權人之間的權利義務仍然處于不確定或者處于不平衡狀態，一旦債權人不去提起訴訟，債務人則徹底沒有了主動保護權益的救濟途徑。

二、2018《規定》中的救濟途徑及存在的問題

（一）救濟途徑

為適應司法實際的需要，避免我國執行救濟制度內部制度與職能的沖突，2018《規定》細化了公證債權文書執行制度的程序，基于審執分離原則，清晰地區分程序問題和實體問題，分別通過程序方面的救濟即不予執行審查程序和實體方面的救濟即訴訟程序兩個部分處理，解決了原本執行程序中屬于程序方面的不予執行審查卻無法避免實體審查的問題。第5條、第12條第1款規定了程序方面的問題，其中第12條第2款、第22條以及第24條規定了實體方面的問題。進一步厘清了公證債權文書的執行審查規則——法院在執行程序中不審查實體問題，被執行人只能尋求訴訟來進行救濟。

第8條、第24條規定的訴訟，突破了公證債權文書的不可訴性。2008《批復》規定不能直接就公證債權文書內容的爭議起訴，而2018《規定》第8條賦予債權人直接起訴的權利，第24條規定債權人、利害關系人可以直接提起訴訟[5]。第12條第2款、第22條，賦予了債務人提起不予執行之訴的權利，該不予執行之訴實質上近似債務人異議之訴，這也代表著債務人異議之訴在我國的司法實務中首次被提出。債務人異議之訴作為救濟中符合審執分離原則的思路的一種方式，其設立具有很大的必要性和意義。

（二）存在的問題

2018《規定》雖然賦予了債權人、債務人起訴的權利，但該訴訟仍然屬于普通民事訴訟程序，仍然沒有解決好公證與民事訴訟的特殊關系。而且，這樣看起來似乎解決了當事人的問題，但該規定的適用對象僅限于當事人。而公證事務中假如存在涉及第三方利益爭議，則該第三方依舊無法通過訴訟程序得到相應的權利救濟，此情況仍然是一個導致第三人權益受損而得不到救濟的程序上的漏洞。2018《規定》確定利害關系人只能是以普通的民事訴訟程序進行救濟，這也與公證排斥訴訟的原則相對立，并且利害關系人提起訴訟時具體的適格當事人都有哪些也未進行明確。

三、2018《規定》中訴訟的性質分析

從以上分析可以看出，2018《規定》中產生了幾種新的訴訟，那么這些訴訟到底是執行異議之訴還是普通的民事訴訟，其性質和特點又是什么，以下將進行分析。

（一）第8條中訴訟的性質

由于我國目前并未設置完整的執行文制度，對執行證書制度的規定也處于模糊狀態，沒有要求執行證書的審核必須達到何種既定標準，相應的救濟設置不完善，整個訴訟法體系中也沒有對不授予執行文時的程序、實體分別設置相應的執行文授予異議、執行文授予之訴作為救濟方式，所以此次2018《規定》第8條中的訴訟，只能是現階段對于問題的一種暫時解決方案。在公證機構不予出具執行證書的情況下，賦予債權人直接就民事基礎權利義務進行訴訟的權利，由法院直接就同一問題進行審理判決，性質仍為一般的民事案件，案由根據具體案件情況確定。第8條進步的方面在于，取消了法院裁定不予執行方可訴訟的前置，將不授予執行文的實體救濟從執行程序中剝離出來，有助于我國執行方面立法司法的進一步發展。

（二）第24條中訴訟的性質

2018《規定》第24條打破了2008《批復》關于公證債權文書不可訴的規定。

首先，債權人可以直接就涉及的民事權利義務爭議向法院起訴。既然普遍認為在公證債權文書被裁定不予執行之前，債權人是不具有訴訟利益的，那么2018《規定》涉及的這一訴訟，其性質是什么又該怎樣界定，有必要進行分析。

所謂的債權人不具有訴訟利益，是指債權人在持有賦強公證債權文書權利的狀態下，直接申請執行公證債權文書即可，沒有必要就同一事項再向法院起訴。在公證債權文書制度一開始，大多數觀點認為，出于對經濟效率價值的考慮，當事人申請公證債權文書即為放棄訴權，不得再直接就所涉事項提起民事訴訟。[6]但隨著我國訴權理論的不斷成熟，觀點逐漸轉變成認為訴權不可被剝奪，其具有人權屬性和絕對性，只能由當事人按照法定程序行使。[7]公證債權文書只是具有執行力而不具備排斥訴權的效力的觀點逐漸被我國學界普遍接受。在司法實踐中，也有不少法院作出了允許債權人就公證債權文書直接提起民事訴訟的判決。[8]

當賦強債權文書具有瑕疵時，債權人只被允許繼續申請執行而不為其提供訴訟作為救濟，實際上剝奪了債權人處理自己權利的選擇權，可能會損害債權人的利益。在雙方不能在法庭上面對面就事實問題進行辯論的情形下，法院可能沒辦法對實體問題進行充分判斷。而將這些問題放在不予執行程序中來判斷，也違背了審執分離的原則，給執行人員帶來不屬于其該處理的工作，造成執行實務中的混亂。在如此背景下，債權人其實并未喪失全部訴訟利益，賦予其可直接起訴的權利是有必要的，這也可以避免法院使錯誤的執行名義進入執行程序中，或者可以及時通過另案訴訟予以糾正，而不必等到執行程序結束。時間上，未申請執行公證債權文書的債權人也可以直接提起訴訟，24條規定的訴訟與公證債權文書的執行之間沒有必然關系，其不屬于執行異議之訴，系債權人直接就基礎民事權利義務請求法院進行審理。

其次，當公證債權文書本身存在錯誤或可撤銷等情形，或債務人已經通過其他方式履行義務時，2008《批復》的規定對于利害關系人來說，無法獲得相應的司法救濟。因此2018《規定》第24條，要求對公證債權文書效力有異議的利害關系人直接通過普通民事訴訟來主張權利[9]，以保證實體問題與執行程序得以分離。那么此訴訟的性質又是什么，是屬于執行異議之訴還是普通的民事訴訟呢？由于此時利害關系人提起的訴訟，是針對公證債權文書所載的實體權利義務問題所提，而不是針對法院執行的操作所提，所以應認定為一般的針對基礎權利義務的普通民事訴訟。又由于其是利害關系人針對公證債權文書本身涉及的問題提出自己獨立的主張，其實與第三人撤銷之訴相似[10]。第三人撤銷之訴在民事訴訟法規定中是為解決訴訟程序中遺漏第三人問題，而2018《規定》第24條是解決在公證債權文書程序中遺漏第三人的問題，因此筆者認為可以將此訴訟定性為第三人撤銷之訴（但現行民訴法規定的三撤之訴只針對法院判決、裁定、調解書，并不包括賦強公證債權文書）。

（三）第12條第2款、第22條中訴訟的性質

在執行程序啟動以后，2018《規定》在其22條中賦予了債務人提起不予執行之訴的權利，該不予執行之訴，為“債務人主張執行名義所示之請求權，與債權人在實體法上之權利現狀不符，請求以判決排除執行名義之執行力為目的之訴訟而言”，實為債務人異議之訴。其實從2018《規定》第12條第2款、第22條第1款的內容進行分析，其規定的內容幾乎等于債務人異議之訴制度，由此，債務人異議之訴在我國的司法實務中首次被提出。本次2018《規定》第12條第2款、第22條的功能幾乎等于債務人異議之訴制度，在實務中引入了新的規則，這代表債務人異議之訴制度在我國目前的執行救濟體系中，有存在的必要性。

債務人異議之訴，是指債務人對執行權的來源上表示的請求權主張消滅或者延緩履行請求權的執行，從而排除執行權來源的執行力的救濟方式。[11]債務人可以通過債務人異議之訴，來主張對自己有利的實質性抗辯，以防止債權人啟動或推進執行程序。債務人對于像可執行公證債權文書之類的無既判力的執行依據，可以主張任何時段的實體抗辯。

在比較法上，需要被強調的有關債務人異議之訴制度的法律依據是《德國民事訴訟法》第767規定，[12]日本與中國臺灣繼受了德國法的規定。《日本民事執行法》第35條的標題是“請求異議之訴”。[13]中國大陸地區廣泛使用的“債務人異議之訴”一詞應源于我國臺灣地區“強制執行法”，第14條標題即為“債務人異議之訴”。[14]由以上各地區法律可見，債務人異議之訴制度的設立與規定是在大陸法系各地立法一脈相承的通例。

關于債務人異議之訴的體系地位，應當確認為是給付之訴的“反對之訴”。[15]債權人為獲得給付判決而提起給付之訴，因為與確認判決或形成判決相區別的是，債權人可以通過給付判決向法院申請強制執行來實現債權，執行機構得以依據判決的強制執行力進行正當的強制執行。該強制執行措施雖然是直接介入了債務人的私人財產，但是并不構成侵權，因為這些措施具有正當性而并不違法。在強調多元化糾紛解決機制的現代民事訴訟法中，權利人可以通過多樣化的途徑來達成強制執行的目的。

債權人在給付之訴之外，還可以通過仲裁、確認人民調解協議效力、公證等程序來達成強制執行的目的。所有執行依據都擁有強制執行的能力，可以啟動強制執行措施以實現債權人的債權。而債務人異議訴訟的目的在于使執行依據喪失以上能力，從債務人異議訴訟的定義也可以看出來，債務人異議訴訟是“以排除判決執行的名義請求強制執行的訴訟”[16]。執行依據的核心即為強制執行的能力，一旦執行依據啟動強制執行的能力被剝奪，強制執行就失去了法律依據。因此，債務人異議之訴的勝訴判決，即該判決剝奪了執行名義強制執行的能力，將從根本上對抗債權人申請啟動執行程序，防止不當執行的啟動或推進，債務人可于先前即獲得司法保護，而不必要等待到執行終結。

在實務中引入債務人異議之訴制度是與審判與執行分離的基本原則相符合的，有利于區分不同性質和目的的審判權和執行權，避免實務中出現混亂。基于審判與執行相分離的原理，將導致債權人與債務人發生的實質性糾紛納入訴訟解決，通過債務人異議之訴來排除執行依據強制執行的能力，可以實現將債務人與債權人之間的實體性糾紛通過訴訟來解決。

四、結語

對于公證債權文書強制執行中所發現的一系列問題，從程序角度出發，執行救濟制度的完善極關鍵，然而同時也要注意，過于依靠事后救濟不僅會給法院帶來較大負擔，造成制度缺失與錯位，更使公證制度無法發揮出應有的作用。這使得關注公證程序的健全同樣重要，做到使公證機構的審查更加合理規范，使公證債權文書發揮更好的作用，推動我國公證制度的發展。另外，從制度建設的角度來看，公證執行領域對債務人異議之訴和執行文的討論，也可以進一步引到我國法律制度中是否有必要增加債務人異議之訴制度、執行文制度的思考。從比較法來看，德國、日本以及我國臺灣地區等均設有此類制度對相關問題進行處理，這從某種角度來看或許是一種普遍的制度設計，我國立法也可以對此進行參考和借鑒，以進一步完善執行相關制度。

注釋

①2008年《最高人民法院關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復》。

②最高人民法院以及司法部2000年發布的《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》。

③我國《民事訴訟法》中規定的執行救濟，有執行行為異議、案外人異議（案外人異議救濟途徑引申出申請人異議之訴和案外人異議之訴）等，尚未加入債務人異議之訴。

④2018《規定》第24條規定利害關系人可以起訴，不限于當事人。

⑤公證債權文書載明的民事權利義務關系與事實不符，或具有法律規定的無效、可撤銷等等情形。

⑥德國立法者對此最終采用“執行抵抗之訴”這一稱謂。