數字經濟背景下數字服務稅規則的分析與反思*——基于常設機構與利潤歸屬規則視角

趙利梅

（華東政法大學經濟法學院，上海 201620）

2020年受疫情影響，全球經濟局勢錯綜復雜，但數字經濟依托其虛擬性和跨區域流動性依然表現出了蓬勃的生命力。中國信息通信研究院發布的研究報告《全球數字經濟新圖景（2020年）——大變局下的可持續發展新動能》顯示，2019年47個主要國家的數字經濟收入已然達到31.8萬億美元，占其GDP總額的41.5%。數字經濟龐大的體量意味著巨大的發展前景，然而在數字經濟蓬勃發展的同時，也不能忽視其給以傳統經濟模式為基礎的國際現行稅收規則帶來的挑戰。歐盟委員會2018年公布的數據顯示，傳統商業模式的平均有效稅率為23.2%，而跨國集團中數字經濟商業模式的平均有效稅率僅為9.5%。對數字化企業無法有效征收稅款的根本原因在于，這些企業在各個國家并沒有現行稅收征管規則下所定義的“常設機構”，這就意味著來源地國家因沒有適格的征稅對象而導致無法征收稅款。稅收征收地與價值創造地的錯配是當前國際稅收改革中面臨的重要問題。

一、數字經濟給國際稅收規則帶來的挑戰

數字經濟一方面帶來了商業模式的更新和價值鏈條的轉變，另一方面也給國際現行稅收規則帶來了新的挑戰。與傳統商業模式不同，數字經濟時代下企業經營方式通常存在跨區域流通、高度依賴無形資產、數據與用戶成為價值創造重要來源主體的特點，這些特征就使得跨國數字企業的價值創造地與稅收征收地并不一致，繼而產生了諸多稅收征管問題。

（一）數字經濟對常設機構規則的挑戰

居民稅收管轄權和所得來源地稅收管轄權是目前大多數國家所遵從的課稅基礎。《OECD稅收協定范本》（以下簡稱《范本》）明確居民國對其居民征稅是一國稅收管轄權的基礎，而對跨國企業在居民國設立的常設機構征稅是一國稅收管轄權的延伸。為避免重復征稅的問題，所得來源地稅收管轄權依據國家之間締結的雙邊或多邊稅收協定以確定課稅的前提和范圍。《范本》中對“常設機構”的解釋是有固定場所用以進行全部或部分經營活動的企業，常設機構對應著通常意義上的物理存在。然而，數字經濟業務最重要的特點便是虛擬性，信息通訊技術的發展打破了企業在運營、管理方面的空間限制，這就意味著交易雙方乃至交易內容可能均不需要來自物理存在的支持，僅憑信息通訊技術便可以完全在虛擬空間中完成對價的交換。跨國數字企業往往不在來源地國家設立以物理存在為基礎的常設機構，因而與之相關的稅收征管規則也就難以施行。

歐盟委員會發布的報告顯示，雖然跨國數字企業的收入主要來源地是歐洲，但該類企業可以通過關聯企業的投資架構或內部營運系統，人為地將利潤分配至位于低稅率或零稅率地區的關聯實體，以此充分利用國家間的稅制差異廣泛實施避稅行為。數字經濟時代下這種稅收體系與商業模式的不匹配將直接加劇稅基侵蝕和利潤轉移，并可能產生扭曲的稅收競爭環境，進而直接削弱政府對數字經濟的治理能力。

（二）創新性價值創造模式對稅收征管的挑戰

在數據經濟時代，數據產品如何從稅務角度定性以及數據提供服務所產生的收入如何分配，給稅收征管帶來了很大的復雜性和不確定性。以即時通訊軟件或動態分享軟件（例如微信）為例，企業看似是在為客戶提供免費的信息交流平臺，實質則是在利用大量的客戶群體基數換取廣告收益，或通過信息的收集和處理獲得更大的數據要素資源。這種業務活動曾經被視為是準備或輔助性的商業活動，而根據《范本》和各國在稅收征管實踐中達成的共識，在傳統的常設機構規則體系下，此類專門從事準備或輔助類活動的機構并不歸屬于常設機構，因而被豁免納稅。再者，《范本》將跨境所得分為營業所得、投資所得、勞務所得、財產收益四類，然而在數字經濟背景下，企業的資產結構開始由實體資產轉變成為數字資產，有形資產與無形資產邊界也正在逐漸模糊，四類所得不僅在分類上可能存在交織，在類型識別方面也可能存在問題。基于上述原因，新型商業模式下收入的識別與定性很可能對國際稅收征管規則的實施產生影響。

此外，由于商業模式的多樣性，數據所產生價值的估值與分配問題也是國際稅收需要面對的挑戰之一。舉例說明，某企業可能收集了甲國用戶及其設備產生的數據，但利用在乙國研發的技術進行數據處理用以完善投放在甲國平臺上的廣告，在此過程中產生的收入如何計算、如何分配是目前尚未解決的跨國稅務問題。傳統的稅收征管框架聚焦于無形資產的價值，但沒有對于目前盛行的依據數據和用戶參與創造的價值進行衡量。概言之，如何識別稅收意義上的價值創造地是數字經濟背景下國際稅收規則亟需需要解決的問題。

二、數字服務稅的緣起與實踐

為了解決稅收征收地與價值創造地的錯配，國際組織和眾多學者均進行了探討。OECD自2013年起開始對稅基侵蝕和利潤轉移問題進行研究，2015年發布的稅基侵蝕和利潤轉移（BEPS）報告中的第一項行動計劃提出了四項具體的行動：修改常設機構例外條款、修改常設機構的認定標準、對特定數字化交易征收預提所得稅、引入消費稅或其他稅費。第一項行動是明確當某些經營活動構成企業核心業務時，該類業務不能被認定為輔助或者準備性活動，不能免征稅款；后三項備選行動本質上是為了創設以“顯著數字存在”為基礎的新的聯結度規則。2018年OECD發布《數字化帶來的稅收挑戰中期報告》，其中明確了稅收改革方案，提出要修訂利潤分配及聯結度規則，并構建全球防范稅基侵蝕方案。2018年3月，歐盟發布《關于對提供某些數字服務所產生的收入征收數字服務稅的共同制度指令的提案》，率先展開對數字經濟征稅的實踐探索，提出要對企業特定的數字服務收入征收數字服務稅（Digital Services Tax），旨在通過設置臨時的征稅措施以增長財政收入、防止稅基侵蝕，并保障稅收公平。該提案雖因遭到部分低稅率成員國的反對沒有形成具體法案，但以法國、英國為首的一批歐盟成員國相繼在上述提案的基礎之上通過國內立法，開始展開對數字服務稅實踐應用的探索。

（一）數字服務稅的課稅依據

1.“顯著數字存在”可作為常設機構的認定標準

一個公司利用數字化方式在一國市場內獲得合法收入的行為本身，可以作為主張稅收管轄權的理由，此理念在2015年OECD發布的報告中就有體現。報告中指出，如果根據企業年度收入、用戶數量、與居民企業所達成的數字服務合同等要素，可以證明某一非居民企業通過科技手段與該國家的經濟發生了具有實質意義的互相影響，則該非居民企業在該國家內就存在應納稅實體。歐盟委員會也把“顯著數字存在”概念作為設立新的常設機構規則的基礎。歐盟委員會支持在顯著數字存在規則下，對常設機構的判定不再僅僅依賴于企業的物理存在，提供數字服務的企業在用戶所在國取得的收入、擁有用戶的數量以及簽訂的商業合同數量等亦是判定常設機構的標準。

在傳統經濟模式下，生產、勞動力、資本是企業價值創造的核心，企業是產品、服務單方面的提供者，而用戶是被動的需求者，因而應該依照供應方企業的物理存在作為聯結度規則。然而，在數字經濟中，價值創造的核心所在已然轉變為包括用戶數據在內的數字化存在，企業與用戶的關系發生了變化，由單向關系轉為交互式關系，同時企業的有形化存在也在減少。基于供求理論和企業存在的客觀現實，需要充分考慮數據因素作為衡量國際稅收管轄中聯結度規則的合理性和必要性。此外，根據稅收中性原則，相似情況的企業應受到相似的稅收待遇，因此有必要調整常設機構概念以涵蓋數字經濟業務。

2.因用戶參與創造價值，價值創造地具有稅收管轄權

數字經濟商業背景下，從各種渠道收集而來的用戶數據成為價值創造過程中不可或缺的一環（譚書卿，2020）。用戶參與可產生原始數據，根據舍恩伯格和庫克耶（2013）的觀點，數據的價值是各種潛在價值的總和，而數據的潛在價值可包括數據再利用、數據重組、數據擴展、數據開放等多種形式。企業可對用戶數據進行細分并推出針對不同用戶的差異化產品，還可以通過分析用戶數據以深入了解某一產品或服務的用戶滿意度，進而對其進行提升和完善。此外，借助先進的互聯網技術，企業也可以將用戶數據進行整合與分析并向客戶提供該類定向數據。由此可見，用戶參與在數字經濟價值創造中占據核心地位。

正是因為用戶數據為企業創造了利益，因此“用戶參與和價值創造”成為歐盟及英國數字服務稅征收的核心概念。英國政府認為，用戶參與使得平臺產生數字化內容，其本質是在參與平臺建設，該過程具有的外部性可以為企業創造價值，因此英國政府可以對在英國沒有物理存在但在英國產生利潤的企業征稅。這種做法與OECD防止稅基侵蝕與利潤轉移行動計劃的總體目標相契合，即要在經濟活動的發生地和價值創造地征稅。

現行的稅收體制主要針對無形資產，但沒有涉及用戶參與這一新興的價值創造來源，這就使得價值在用戶所在地產生，但利潤卻可通過刻意的稅收籌劃輸出至其他第三方國家，這種價值產生地與其征稅地之間的不匹配將損害稅收制度的公平性和可持續性，而將用戶參與引入稅收管轄權來源判斷標準則可以較好地解決價值產生地與其征稅地之間發生錯配的問題。

3.恢復稅收公正

數字經濟加速了傳統商業模式與數字商業模式的征稅失衡狀態。在數字經濟的背景下，企業的商業模式和創造價值方式發生了很大的變化，數字經濟企業因其業務虛擬性、經營范圍跨區域性等特征，能夠脫離物理實體的約束，實現便捷的稅務轉移，因此企業可以利用國內與國際稅法規則的滯后性，選擇適當的商業模式達到少繳稅或不繳稅的目的。數字經濟行業與傳統經濟行業均應在國際稅收規則的調整范疇當中，然而傳統的稅收規則已無法完全涵蓋基于數據和無形資產的新型商業模式，這帶來的利潤來源地與實際繳稅地分離問題在實踐中大大提高了各國對數字企業的監管成本和利潤量化難度。現行通用稅制與現代數字經濟發展之間的不匹配使得市場中存在不平衡的競爭關系，進而將影響全球良性的競爭環境。

數字服務稅的開征為各國稅收管轄權所提供了一項新的理論基礎，可以較好解決數字經濟時代下價值創造地與利潤征稅地的錯配問題，進而將緩解科技巨頭與傳統企業稅負不公平問題，確保各企業享受平等的納稅待遇，營造優良的競爭環境。否則按照現行規則，這種失衡狀態將進一步加劇。

同時，征收數字服務稅對解決個人數據價值的合理配置也有一定的積極效益。數字企業收集個人數據并創造企業價值，而作為數據生產者的用戶卻未能分享自身數據所帶來的收益，征收數字服務稅有助于數字企業將數據產生價值的一部分重新在社會公眾中進行分配。

（二）部分歐盟國家數字服務稅實踐

2019年7月，法國頒布《開征數字服務稅暨修改公司所得稅降稅路徑法》。法案規定，法國將自2019年1月1日至OECD就數字經濟相關稅收標準達成一致方案前，對全球年營業額超過7.5億歐元、且法國國內營業額超過2500萬歐元的居民和非居民企業，對部分數字經濟業務征收3%的數字服務稅，征稅的具體業務范圍包括符合條件企業的在線廣告服務、提供點對點數字接口服務、提供用于廣告目的的個人數據服務。為避免重復征稅，數字服務稅可以在征收公司所得稅時稅前扣除。法國出臺數字服務稅是要拓寬其在主要利潤產生地的稅收管轄權，并借此防范互聯網企業借助不同國家、地區稅率的差異而導致的稅基侵蝕問題。

與法國的稅制要素不同，英國自2020年4月起，對從事特定活動的部分數字企業征收2%的數字服務稅。征收對象為全球年營業額超過5億英鎊、且其中至少有2500萬英鎊來源于英國用戶的大型科技公司，計稅范圍包括數字經濟企業經營的搜索引擎、社交媒體平臺和在線市場等服務中英國用戶價值創造部分。從征收規則可以看出，英國強調用戶參與對于價值產生的作用，并通過歸納式定義總結可體現用戶參與創造價值的業務模式。同時英國對于低利率或虧損企業設置“安全港”機制，以彌合其對收入征稅而產生的稅收合理性問題。英國政府指出，征收數字服務稅僅是一項臨時措施，以求在達成國際協定前緩解國內稅收與跨國企業避稅之間的矛盾。

法國、英國的實踐為其他國家開征數字服務稅奠定了良好的基礎。在國際稅收改革呈現出將企業跨境數字活動中產生的收益向市場國傾斜分配的大趨勢下，意大利、西班牙等多個歐洲國家和馬來西亞、新加坡等亞太地區國家也相繼加入到征收數字服務稅的行列。示范效應引發群體效果，將開啟數字經濟稅收的立法新時代。

總體而言，目前歐盟國家征收數字服務稅是針對特定數字服務的收入課稅，并根據跨國數字企業的全球年營業收入和征收國年營業收入設定起征點，這樣的課稅方案有一定的合理性，但同時也引發了不少爭議。本文接下來將從稅法角度對數字服務稅的征收規則進行評析。

三、征收數字服務稅的反思

自數字服務稅問世以來，理論層面存在諸多爭議。在積極層面，各國征繳數字服務稅可以增加財政收入、均衡供求關系、提高社會福利，并合理分配稅負。歐盟委員會報告中也指出，開征數字服務稅可以為歐洲帶來以下利益：第一，保證單一市場的完整性并確保其正常運行；第二，確保歐盟內部財政的可持續，避免稅基受到侵蝕；第三，維護社會公平，并為在歐盟內經營的所有企業提供公平的競爭環境；第四，打擊惡意稅收籌劃，縮小目前國際稅收規則中存在的差距，避免跨國數字企業逃避經營所在地和價值創造所在地國家的稅收。

但是征收數字服務稅在理論和技術層面也帶來諸多問題。第一，從征稅的正當性來看，數字服務稅是對企業收入征稅，而不是對凈所得征稅，因而對微利甚至虧損的企業來說數字服務稅的征稅可能會產生扭曲競爭的效果，加劇競爭的兩極分化。第二，數字服務稅作為各國單方面的稅收應對措施，如果沒有國際稅收協定的輔助，數字經濟企業被雙重征稅似乎難以避免。第三，從目前的數字服務稅實踐來看，征收國一般設置雙起征點，即全球年收入額和征收國年收入額，這樣的課征設置使得其潛在征稅對象主要集中在包括谷歌、蘋果在內的美國數字企業巨頭。盡管單邊征稅措施能緩解征收國的稅務危機，但這些缺乏協調的單邊措施可能造成國際經濟秩序和稅收秩序的混亂。

從技術層面看，盡管將用戶參與與價值創造作為征稅依據已得到了廣泛的認同，但其概念本身較為模糊，用戶提供數據本身價值如何衡量、用戶參與產生的價值如何計算目前并未達成共識。數據自身價值與利潤的產生并不是簡單的線性關系，很難將數據作為資產進行估值，這就導致企業收集到的數據價值并不能直接體現在資產負債表中。從稅務角度看，由于目前并沒有一套完整客觀的方法來確定用戶參與價值，對用戶創造的價值征稅很可能會使已經很復雜的稅收征管制度變得更加復雜。此外，為了判定跨國數字企業是否符合顯著數字存在標準，各國需要追蹤用戶的IP地址，在數據的傳輸過程中將產生數據隱私泄露等用戶數據安全風險。

美國政府在2019年7月根據《1974年貿易法》第301條款，啟動了對法國關于征收數字服務稅的調查。美國發布的《310調查：法國數字服務稅報告》指出，征收數字服務稅存在以下三項問題：一是歧視，美國貿易代表辦公室認為數字服務稅將構成對美國企業事實上的歧視；二是追溯性，美國貿易代表辦公室認為數字服務稅追溯從2019年1月1日開征影響稅收的公平性，同時增加納稅人的計稅難度；三是合理性，美國貿易代表辦公室認為數字服務稅與國際稅收體系中反映的規范背道而馳。

四、國際數字服務稅規則對中國稅收政策的啟示

稅收規則關乎國家主權與財政利益，因此各國達成國際共識將需要一段漫長的談判過程。這就意味著，在此之前，作為適用范圍最廣的臨時性措施——數字服務稅將在相當長的一段時間內發揮作用。2020年11月OECD公布的《經合組織秘書長致二十國集團領導人報告》指出，目前全球已有65個稅收管轄區制定了對數字產品課稅的相關標準，另外40多個稅收管轄區正在制定或正在考慮制定類似規則。我國目前尚未出臺有關數字經濟稅收的法律規范或相關政策，因此我國稅收征管制度改革的當務之急便是順應數字經濟發展的國際趨勢，在研究數字服務稅概念的基礎之上，擴大常設機構的范圍，探索數字經濟業務的利潤歸屬方式，在跨境增值稅管理方面力求對接國際標準，以此在保證企業“走出去”的基礎上，緩解數字經濟帶來的稅基侵蝕和利潤轉移問題。

（一）細化顯著數字存在規則，重鑄常設機構定義

目前國際通行的稅收規則沒有考慮提供數字服務企業并不需要物理存在的問題。為適應數字經濟的發展，有必要將顯著數字存在標準納入常設機構規則當中。2018年歐盟委員會發布了《顯著數字存在的公司稅》指令，該指令首先對“數字服務”進行定義，認為數字服務是指人為干預度小、基本實現自動化的、缺少信息技術無法實現的服務。關于顯著數字存在的判定標準，該指令與OECD在2015年發布的報告大體一致，即從企業在來源國獲得的年收入額、用戶數量和數字服務類商業合同數量三個定量分析的角度判斷是否屬于顯著數字存在。此外，OECD還指出可以把域名、付款方式、專用數字平臺等專有設備作為判定顯著數字存在的定性規則。

在理解“顯著數字存在”概念時，首先需要明確數字服務概念中的“基本實現自動化”主要針對數字內容的生產和提供過程，諸如算法設計環節中的人為參與是可接受的。其次，用戶數量規則中的用戶以活躍用戶數量為宜，因為該概念與用戶參與價值創造的聯系最為緊密，與數字經濟稅收的征稅原理最為吻合。但目前歐盟采取的做法是依照用戶IP地址或其他地理定位方法確定用戶的具體數量，這意味著歐盟標準中的用戶數量主要是指注冊用戶的數量。再次，收入額不僅應涵蓋網站與用戶交易產生的交易金額，還應包括企業利用用戶數據獲取的交易金額。最后，顯著數字存在應重點聚焦于有數字化特征的企業，而非傳統經濟類企業。這種做法一方面可以平衡傳統業務企業與數字業務企業的有效征稅率差異，另一方面可以降低為甄別、判斷企業商業目的而產生的征稅成本。當然，分而化之的實踐規則是在全球稅收規則沒有達成一致之前的臨時舉措，未來依據稅收中性原則依然要對所有參與數字經濟商業模式的企業征收稅款。

各國國內法引入“顯著數字存在”概念的做法是對現行國際稅收征管規則的突破，如果沒有與之對應的避免雙重征稅協定，那么數字經濟企業的積極性將被嚴重打擊。同樣的，如果“顯著數字存在”僅在國際規則中有所顯現，而國內立法沒有與之配套，那么企業在進行跨國數字業務時也將產生不必要的制度風險。鑒于數字經濟發展的迅猛趨勢，有必要在國內和國際稅收征管的兩個層面對常設機構的認定規則進行與時俱進地轉變。

（二）動態把握用戶參與的實際價值與利潤歸屬方式

面對新的聯結度規則和價值產生方式，各國還需進一步解決如何在技術層面確認數字經濟的收入額并明確利潤歸屬方式。

國際組織與各國提出的兩種主要利潤歸屬方式是剩余利潤分配法和部分分配法。剩余利潤分配法將常設機構及其所屬企業在傳統經濟形態下的經營活動與數字經濟下的價值創造活動相分離。首先從所獲總利潤中減去常規業務活動產生的利潤，得到企業因用戶數據及其潛在數據價值獲得的剩余利潤，再將剩余利潤按照一定比例提取來源地國的可分配利潤，最后依照貢獻程度或業務收入等要素將可分配利潤在不同的稅收征管轄區內進行分配。在剩余利潤中繼續提取可分配利潤的機理是，并非所有非常規利潤都可歸屬于來源地國用戶所產生的價值，因為企業通過數字經濟獲得的價值總和還涉及企業生產、勞動、資本等傳統供應因素。因而，在計算與用戶參與和用戶數據等新興價值貢獻因素相關的非常規利潤中，企業需要按照一定的比率提取上述可分配利潤。

部分分配法則是摒棄了獨立交易原則下以非關聯方轉讓定價為基礎的確認利潤的方式，強調通過公式法的分攤原則，以企業集團的總利潤為基礎，按照協定的分配因素及其權重確認利潤的歸屬方式。

2020年OECD發布的《關于以雙支柱提案應對經濟數字化稅收挑戰的聲明》提出了兩大支柱，其中第一支柱便是針對利潤歸屬方式的革新。具體來說，OECD提出ABC三層利潤分配法，將總利潤分為金額A、數據B、數據C。其中具有創新意義的是關于金額A的設定，金額A本質是剩余利潤分配法與部分分配法的結合，即以跨國集團總利潤為基礎區分企業不同的業務類型，得到企業非常規業務利潤，再按照一定比例提取來源地國可分配利潤總額，最后依照協定要素權重將其在數據收集、處理等不同的稅收征管轄區內進行分配。數據B與數據C主要針對以物理存在為基準的稅收管轄權，此處不再進行過多的論述。金額A的設定實質上是對稅收管轄權的擴張，其目的是將跨國企業部分利潤的課稅權分配給市場所在地管轄區。三層利潤分配閥將來源不同利潤進行細化分類，體現了對超常規利潤計算及分配邏輯的嚴謹性。

剩余利潤分配權雖然在邏輯體例上更為嚴謹，但鑒于其依舊建立在獨立交易原則之上，因此需要稅務當局逐筆核查業務，用以甄別非常規經營的范圍和非常規利潤交易總額。然而，數字經濟模式與傳統經濟模式之間并非是非此即彼的關系，多元化經營體系下往往很難準確分割常規利潤與非常規利潤。相比之下，部分分配法就可以彌補前者技術上的不足，因為部分分配法無須人為地割裂不同的利潤來源，它的重點在于具體分配因素及其權重的確定。具體比例的確定體現了各方稅收管轄區的利益博弈。我國在數字經濟稅收改革方向上可以參考上述綜合措施，在切實考慮經濟數字化背景下跨境經營對稅基侵蝕的客觀情況下，深化以用戶參與、用戶數據為導向的價值分配方式，綜合剩余利潤分配法和部分分配法，促使居民國與來源國之間實現稅務分配的平衡與公平。

五、結語

數字經濟模式虛擬和高速流轉的特性使得其對信息通訊技術的要求越來越高，而對物理存在的依賴度越來越低。鑒于此，現行以物理存在為基礎的常設機構認定標準必然將受到挑戰。數字服務稅的征收是部分國家對新聯結度規則所作出的嘗試，雖然該臨時性稅收措施因其單邊屬性和用戶價值厘定缺乏有效手段而飽受詬病，但值得肯定的是其引入“顯著數字存在”概念和在確認用戶參與成為價值創造因素方面的積極作用。多個國家已經開始數字經濟稅收征管方面的實踐，我國應正視并重視這一新型課稅規則。當前正是國際稅收征管秩序的重塑階段，我國可從完善聯結度規則著手，秉持稅收中性、稅收公平，兼顧稅收效率的原則，通過雙邊協定的方式試點綜合剩余利潤分配法與部分分配法的新利潤分配方案的可操作性，權衡居民國與來源國間稅收利益的分配，在維護我國自身稅收主權的同時，保護我國的數字經濟產業。

在稅收中性原則的指導下，對數字經濟類企業征稅已經成為大勢所趨，否則將造成傳統企業與數字化企業的稅負不公平。但是，稅收征管關乎國家主權，各國立場不同因而對價值創造因素和分配權重的衡量標準可能也不盡相同，彼此間稅收管轄沖突同樣在所難免，因此數字經濟稅收征管規則最終能否在原則方面達成國際共識也需要各方的利益權衡和妥協。