論網(wǎng)絡服務提供者的避風港規(guī)則

郝 唯

（北京科技大學天津學院法律系，天津 301830）

1 避風港規(guī)則的發(fā)展

避風港規(guī)則是從美國的《數(shù)字化千年版權法》（Digital Millennium Copyright Act，DMCA）開始廣泛應用于各國的。其在著作權、搜索引擎、網(wǎng)絡存儲和在線圖書館等領域廣泛適用[1]。但在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期，一方面，對網(wǎng)絡平臺的傳播模式并不熟悉，另一方面，版權傳播技術不符合網(wǎng)絡平臺的傳播模式，對于互聯(lián)網(wǎng)平臺來說審核義務太沉重，可能妨礙信息的傳播和互聯(lián)網(wǎng)的健康可持續(xù)發(fā)展。

在我國的法律法規(guī)或司法解釋中沒有具體出現(xiàn)過“避風港”這一專有名詞，通過借鑒外國法律和結合自身國情，我國此領域相關法律主要包括《中華人民共和國侵權責任法》《中華人民共和國著作權法》《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》以及《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》《中華人民共和國電子商務法》等。

2 避風港規(guī)則的核心及價值

2.1 避風港規(guī)則的法理

沒有經(jīng)過權利人的許可而將其作品上傳至互聯(lián)網(wǎng)，上傳者的這種行為是對權利人網(wǎng)絡版權的直接侵權，而避風港規(guī)則的適用取決于是否確認侵犯行為為直接侵權。如果互聯(lián)網(wǎng)平臺對被上傳的作品有存儲或保持設鏈的行為，則無疑是為這種“直接侵權”的行為提供了便利條件，如果平臺方對此行為是“明知”或“應知”的，其存儲、設鏈的行為則屬于間接侵權。我國現(xiàn)行網(wǎng)絡著作權間接侵權規(guī)則借鑒于美國間接侵權的理論和制度，在傳統(tǒng)的大陸法體系中并沒有這種制度。我國引入后進行了相應的修正，包括：《中華人民共和國侵權責任法》第三十六條中的“通知條款”與“知道條款”；最高人民法院在2012 年頒布的《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第七條對于“著作權幫助侵權、教唆侵權”的規(guī)定；作為免責依據(jù)的是2006年頒布的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）中的第二十條至第二十三條，其是對美國避風港規(guī)則4 類網(wǎng)絡服務責任豁免的仿效。

2.1.1 避風港規(guī)則的性質

避風港規(guī)則的法律性質是指避風港規(guī)則是免責條款還是歸責條件。從國內外法律規(guī)范現(xiàn)狀來看，網(wǎng)絡服務提供者所適用的避風港規(guī)則的法律性質應當為免責條款，即網(wǎng)絡平臺服務商的行為即使被認定為侵權，仍可以在符合特定的法律條件下予以免責，它只是一種為網(wǎng)絡服務商免除賠償所提供的抗辯理由。《條例》第二十條至第二十三條規(guī)定了網(wǎng)絡平臺服務提供者應當免除賠償責任的4 種具體情形及相對應的條件。《條例》中的4 項條款都是以“不需要承擔賠償責任”的措辭起草的，這表明避風港規(guī)則是一種對責任的限制。也就是說，根據(jù)法律的一般規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者應當承擔民事責任，而這一責任受法律特別規(guī)定可以免責。因此，判斷網(wǎng)絡平臺服務商是否構成侵權，是否應當承擔侵權責任，必須從侵權四要件去分析判斷，只要符合這4 個要件，就可以認定其構成侵權并且需要承擔民事責任。但如果只是因為網(wǎng)絡服務提供者的行為沒有達到符合《條例》規(guī)定的免責條件就認定其構成侵權并要承擔責任，這也沒有達到侵權責任構成需要的基本規(guī)則。避風港規(guī)則明確規(guī)定了進入避風港的條件，告知網(wǎng)絡服務商如何避免著作權侵權責任，而不是如何構成著作權侵權責任。因此，避風港規(guī)則的性質是免責條款，即只要網(wǎng)絡服務提供商符合《條例》所列明的免責條件，就可以進入安全的港灣，不需要承擔賠償責任，但如果是不符合或者沒有完全符合其規(guī)定的豁免條件，仍然要根據(jù)侵權責任構成所要求的4 個要件去判斷是否需要承擔侵權責任。避風港規(guī)則本身并沒有可以判定某一行為是否構成侵權的功能和作用[2]。歸納而言，避風港規(guī)則是網(wǎng)絡服務提供者因其行為導致侵害信息網(wǎng)絡傳播權的行為效應被擴散而可能構成間接侵權的情況下可適用的抗辯規(guī)則。

2.1.2 “通知—刪除”規(guī)則的內容

避風港規(guī)則也被稱為“通知—刪除”規(guī)則，其完整操作流程一般為“通知—刪除—反通知—恢復”，基本內涵是如果網(wǎng)絡服務者有證據(jù)證明不知道第三方侵權且在接到權利人通知后立即采取有效措施斷開鏈接或刪除侵權內容，就不承擔版權侵權責任。

“通知—刪除”規(guī)則的生效需同時具備以下條件：首先，從主體上看，能夠適用避風港規(guī)則的主體是網(wǎng)絡服務提供者，即僅適用于提供存儲空間或者搜索服務、鏈接服務的網(wǎng)絡服務中間商。其次，從行為來看，網(wǎng)絡服務提供者在收到通知書后，應采取有效措施斷開相應鏈接或刪除相應的作品。最后，從主觀過錯來說，網(wǎng)絡服務提供者在主觀上應無過錯，對侵權事實不存在明知和應知，即滿足避風港規(guī)則“通知—刪除”規(guī)則要求。

在大數(shù)據(jù)移動互聯(lián)網(wǎng)時代，區(qū)塊鏈、開放平臺、云計算服務、瀏覽器、網(wǎng)絡通信、WIFI 助手、OS 等都可能被稱之為網(wǎng)絡服務提供者。本文適用“通知—刪除”規(guī)則的網(wǎng)絡服務提供者只包括搜索、信息存儲空間和鏈接服務。如今網(wǎng)絡服務提供者越來越多樣化，各類新興技術服務形式越來越具有復雜性，如網(wǎng)盤、云盤的出現(xiàn)，既可以存儲信息，但又不能直接接觸信息，如何界定其性質應該進一步予以立法規(guī)范。

通知內容是不是符合法律規(guī)定是判斷網(wǎng)絡服務提供者主觀上有沒有過錯以及是否可以就損害結果的不適當擴大承擔連帶責任的前提要件。根據(jù)法律規(guī)定，通知的內容應當包括權屬憑證、權利人身份情況、證明侵權事實的初步證據(jù)，以及有明確指向性的被訴侵權人網(wǎng)絡地址等材料。在“泛亞訴百度案”中，北京市高級人民法院一審認為“泛亞的通知不符合《條例》第十四條有關通知內容的規(guī)則”。最高人民法院二審判決認為“百度有義務與泛亞進行相關協(xié)商，從而得到符合條件的通知”。現(xiàn)在面臨的一個問題是權利人對通知的濫用，部分互聯(lián)網(wǎng)平臺不得不設置復雜的系統(tǒng)以應對權利人濫用通知，而且有的平臺也根本沒有接收通知的電子郵件地址，只能通過發(fā)送紙質函件進行通知，以規(guī)避“及時性”要求。這是“通知—刪除”制度本身存在的設計缺陷，違背了“任何人不得為自己的法官”的程序正義原則[3]。

從技術性角度分析“采取必要的措施”，在“微信小程序案”中體現(xiàn)的較為明顯。在網(wǎng)絡服務提供者收到權利人發(fā)出的符合避風港要求的書面侵權通知后，就必須立即刪除或斷開被指的侵權內容，并同時將該侵權通知轉送給網(wǎng)絡內容用戶，如果該網(wǎng)絡用戶將符合避風港要求的書面說明（即“反通知”）向網(wǎng)絡服務商發(fā)出，主張其內容沒有侵權并要求網(wǎng)絡平臺恢復被刪除或斷開的內容，網(wǎng)絡服務商就可以恢復該內容（即“恢復”）[1]。

“通知—刪除”規(guī)則的適用是網(wǎng)絡服務提供者對第三方的侵權不存在“明知”“應知”的情況，也就是“不知道也沒有合理的理由應當知道”，而這種主觀狀態(tài)的判斷需要采取客觀的標準才具有可操作性。“現(xiàn)代快報訴字節(jié)跳動案”中法院認為“沒有證據(jù)證明字節(jié)跳動公司明知或應知涉案作品侵權，故在字節(jié)跳動科技公司及時刪除涉案作品的情況下，其不構成侵權，也無需承擔賠償責任。”對“明知”“應知”的認定在《規(guī)定》中有具體規(guī)定，包括對作品進行改編、編排、推薦，被訴侵權作品被置頂，處于平臺的顯要位置以及屬于熱播期間的相關視聽作品。與此同時，《規(guī)定》中對于網(wǎng)絡平臺服務者從旗下用戶的作品中“直接獲得經(jīng)濟利益”的要求“具有較高的注意義務”[4]。網(wǎng)絡平臺作為網(wǎng)絡中介，僅僅是信息傳輸?shù)摹肮艿馈保瑢ζ浞掌髦写鎯Φ那謾鄡热輿]有監(jiān)視、主動尋找侵權活動的義務。但要注意，網(wǎng)絡平臺應當有合理注意義務，而沒有審查義務。因為從網(wǎng)絡媒體的特點和性質來看，網(wǎng)絡信息浩如煙海，網(wǎng)絡平臺不可能對其所存儲的每條信息都一一進行審查，這不僅存在技術上的操作困難，還阻礙了網(wǎng)絡信息的傳播與流通。

總的來說，避免讓網(wǎng)絡服務提供者承擔過重的審查義務，有利于平臺的進一步發(fā)展和信息的有效傳播。需要注意的是，網(wǎng)絡服務提供商只有在收到通知后才采取斷開鏈接等措施，這并不意味著網(wǎng)絡服務提供者主觀上不知道或者不應當知道侵權的事實，如果有其他事實和證據(jù)能夠認定其主觀上為明知或應知的，則仍然需要承擔侵權責任。如果侵權行為明顯，一般人都能夠知曉，那么可以認定此網(wǎng)絡服務提供者有理由知曉侵權行為的存在，具有主觀過錯，即符合“紅旗標準”，不適用避風港規(guī)則。網(wǎng)絡服務提供者如果明知網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡平臺對權利人造成侵權而沒有采取一些必要的措施，任由侵權行為發(fā)生，使被侵權人受到更嚴重的損害，即存在放任的間接故意，對網(wǎng)絡服務提供者的這種明知的行為視為共同侵權行為，應當承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供商接收滿足法定條件的通知，作為確定其已知其平臺存在相關侵權內容的基礎。

2.2 避風港規(guī)則的價值

為了在網(wǎng)絡環(huán)境中保護著作權，著作權人和網(wǎng)絡平臺之間的利益平衡非常重要。避風港規(guī)則體現(xiàn)了技術中立原則，它的主要功能是明確在什么情況下網(wǎng)絡服務提供者不承擔責任，從而得以提高互聯(lián)網(wǎng)活動的可預見性。網(wǎng)絡著作權的保護包括著作權人、網(wǎng)絡服務提供者以及社會公眾三者之間的利益平衡，其中網(wǎng)絡服務提供者是利益衡量的重要環(huán)節(jié)之一。對于網(wǎng)絡服務提供者的利益，需要考量互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展、網(wǎng)絡資源與公共利益的平衡問題。如北京知識產(chǎn)權法院審理的“北京卓易訊暢科技有限公司上訴深圳市迅雷網(wǎng)絡技術有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案”的判決中“網(wǎng)絡服務提供者既需要承擔其相應的責任，又不能過重地承擔責任。”正如浙江省高級人民法院2019 年發(fā)布的《關于電商領域知識產(chǎn)權法律責任的調研報告》所述，司法機關在認定平臺知識產(chǎn)權法律責任時，必須確立和遵守兩個基本概念：利益平衡與網(wǎng)絡治理理念。在強調平臺知識產(chǎn)權保護義務和法律責任的同時要給互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展留下一定的空間，不能離開平臺的能力范圍，讓平臺承擔起審查的重任，不能讓平臺責任成為技術創(chuàng)新的“重負”。在網(wǎng)絡著作權保護中，如何平衡著作權人與網(wǎng)絡服務提供者之間的利益，歸根結底是網(wǎng)絡服務提供者不僅要承擔相應的侵權責任，還要避免過度責任。

3 避風港規(guī)則的完善

避風港規(guī)則的意義在于，信息網(wǎng)絡是傳播和交換信息的平臺或渠道，如果信息網(wǎng)絡平臺的權利和責任不明確，網(wǎng)絡服務商就需要花大量時間和精力解決侵權糾紛，這樣不利于網(wǎng)絡發(fā)展。所以避風港規(guī)則在確立過失幫助侵權的同時強調嚴格按照法律規(guī)定判斷網(wǎng)絡服務提供者的過失認定標準，通過這種對網(wǎng)絡平臺提供者權利和義務的明確來實現(xiàn)網(wǎng)絡版權人與網(wǎng)絡服務商之間的利益平衡，為著作權人提供快速獲得權利救濟的渠道，有效防止侵權行為的繼續(xù)，避免損害進一步擴大。但該規(guī)則的濫用，反而加大了著作權人維權的難度。所以，在促進互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)發(fā)展的同時如何有效保護著作權人正當合理利益，是當下我們應該思考的問題。目前，可以從以下3 個方面努力。

一是從立法層面上完善避風港規(guī)則及“紅旗規(guī)則”的相關規(guī)定，即在法律上對各種網(wǎng)絡服務提供商的司法解釋的補充有更具體的規(guī)定。例如，在新修改的《中華人民共和國侵權責任法》中可以借鑒《中華人民共和國電子商務法》第四十三條規(guī)定的“電子商務平臺經(jīng)營者在轉送聲明到達知識產(chǎn)權權利人后十五日內”，使其更具有實操性。

二是進一步發(fā)揮指導性判例對司法實踐的指引作用。隨著網(wǎng)絡侵權糾紛的增多，有一些案例具有一定的指導性，應該就全國法院判決中適用的避風港規(guī)則或“紅旗規(guī)則”進行總結，為越來越多樣的網(wǎng)絡服務商侵權問題起到釋明的作用。

三是鼓勵建立并完善版權人與網(wǎng)絡服務提供者之間的利益分享機制，鼓勵網(wǎng)絡服務提供者與權利人相互合作，相互配合，共同打擊網(wǎng)絡侵權行為。應當探索及鼓勵雙方建立互惠雙贏機制，如通過嘗試版權許可和交易等方式，網(wǎng)絡服務提供商從可能侵犯利益一方變?yōu)楹戏ㄊ跈嗟囊环剑蚕戆鏅鄮淼睦妫瑫r促進互聯(lián)網(wǎng)及版權市場的良性發(fā)展。

4 結束語

避風港規(guī)則設立的目的是為了限制網(wǎng)絡服務中間商的侵權責任，避免其承擔過重的責任，促進網(wǎng)絡服務商的健康發(fā)展。從表面上看，避風港規(guī)則是對網(wǎng)絡服務提供者侵權賠償?shù)南拗疲菍π畔⒕W(wǎng)絡傳播權保護的限制，但實質上避風港規(guī)則的適用很大程度上保護了“善意”的網(wǎng)絡平臺，對版權人和網(wǎng)絡中介的權利義務進行合理的分配，一方面鼓勵版權人創(chuàng)作，另一方面減輕了網(wǎng)絡服務提供者的負擔，明晰了雙方責任。本文通過對避風港規(guī)則進行簡要分析，介紹規(guī)則的適用條件，明確網(wǎng)絡服務商的中介責任，以及“通知—刪除” 規(guī)則的具體要件以及避風港規(guī)則背后的三方利益平衡問題，規(guī)范各自行為，明晰相應義務，實現(xiàn)共同發(fā)展。