利用文學作品元素的游戲改編侵權問題研究

范江偉

（華東政法大學 上海 200042）

一、問題概述

近年來，隨著網絡游戲產業的蓬勃發展，有關網絡游戲知識產權侵權訴訟案件的數量也在不斷拔高。根據北京市海淀區法院的一份有關網絡游戲侵犯知識產權案件的調研報告顯示，侵犯著作權案件占到全部涉游戲知識產權案件的85%左右，而網絡游戲改編侵權案件也占據了侵犯著作權案件的重要部分。[1]同時，涉及網絡游戲改編權的糾紛出現了一種新的趨勢，即許多網絡游戲開發商未經權利人許可擅自使用文學作品中的元素改編網絡游戲，但游戲作品整體并未改變原文學作品中的核心內容，[2]這無疑對于文學作品著作權人經濟權益的合理實現產生了巨大的損害。

出現這種現象的原因與文化娛樂產業的自身特性以及網絡游戲的集成性密不可分。一方面，優質文學作品資源IP化已經成為了文化娛樂產業內的普遍做法。借助IP改編，粉絲經濟以及用戶情感消費得以野蠻增長。另一方面，網絡游戲自身屬于集合作品，外部的資料庫和內部的動態代碼化指令序列共同決定了網絡游戲的迭代性。因此，網絡游戲運營商可以依據市場的需要隨時修改內部程序數據，將熱門文學作品元素添加進游戲中以吸引用戶。

然而，目前司法實踐尚未能足夠重視網絡游戲與傳統的文學作品在表達方式上的差異性，并未對網絡游戲使用文學作品元素改編侵權行為進行類型化的認定。且在對網絡游戲中文學作品元素改編侵權行為的實質性相似對比過程中，尚未形成統一的司法判定標準。為解決這些問題，筆者在本文中將聚焦于改編侵權行為的認定基礎、實質性相似判斷標準的選擇以及司法完善建議等幾個層面進行論述，以期為尚未完全明晰的裁判標準提供些許助益。

二、文學作品元素的可著作權性

《著作權法》并未將文學作品元素（包括但不限于人物角色、人物關系、故事情節、武功招式等元素）明確納入著作權客體，但受著作權法保護的前提便是具備可著作權性。目前，對于作品的構成要件標準，通說認為需要滿足三個要素：（1）作品屬于智力成果范疇。（2）作品是可被外在感知的表達。（3）作品應當具有獨創性。改編的網絡游戲中所利用的文學作品元素在符合“非思想性”這一先決要件以外，通常均得以滿足前兩個作品要件，因此關鍵還是在于獨創性標準的判斷。

獨創性中的獨是獨自、獨創的意思，即originate，指該作品是源于作者本人所產生或獨立完成的；而創，則是指創造性，即該作品的內容體現了一定的智力創作的高度。[3]首先，由于文學作品均由作者本人獨立創作完成，因而文學作品元素的獨立性要件均得以滿足。其次，創造性是從創作高度的視野來觀察的。文學作品元素作為豐富網絡游戲內容的紐帶，游戲中通常使用的原著中大量諸如具體情節及人物形象的描述等當然屬于具象化的可被感知的表達，已然達到了相當的創造性高度。除非極為短小的諸如人物名稱、武器名稱等詞匯，由于創造空間極小，為避免侵蝕公有領域的創作自由，通常情況下不宜認定其滿足最低限度的獨創性要求。

另一方面，由于著作權法只保護具體表達而不保護抽象的思想，因此厘清文學作品元素中的外在具體表達與內在思想的分界線亦顯得格外重要。就如何區分思想與表達的問題，“瓊瑤訴于正案”中法院采用的金字塔理論具有一定參考價值。具體而言，一部文學作品通常由主題、故事脈絡、情節設計、人物關系等要素組成，故事的主題、單純的人物關系應歸于“思想”的范疇。如果情節具體到了一定程度足以產生感知特定作品來源的特有的欣賞體驗的程度就構成具體的表達。其中的具體創作要素如結構、情節、人物角色等，其選擇、取舍、安排、設計等具備獨創性的或者以特定形式相結合相對完整地表達了作者對特定人物塑造或情節設計的構思的，則應受著作權法保護。[4]此外，文學作品元素的保護范圍不可過寬，實踐中依據各案件實際情況的差異，應當適當運用著作權保護的例外規則如公有領域排除原則將不適宜給予著作權法保護的文學作品元素剔除，從而實現社會公眾與著作權人之間的利益平衡。[5]

三、網絡游戲使用文學作品元素的改編侵權行為認定基礎

（一）改編侵權行為外觀

雖然網絡游戲中添加文學作品元素形成的游戲作品改變了原作品的表現形式，但仍然可以通過提煉該游戲改編行為的內在要素，明確網絡游戲改編文學作品元素的侵權行為的行為模式。

1.著作權法意義上的改編行為含義

依據我國現行《著作權法》第十條第十四項的規定，改編權是改變作品，創作出具有獨創性新作品的權利。然而目前并無相關配套的司法解釋明確“改變作品”的具體改編行為模式。理論上普遍認同的觀點是改編行為包括兩個構成要件：第一，著作權法意義上的改編行為必須保留原作品的基本表達，如果所使用的原作品表達不具獨創性或僅借用了原作品的思想創作出新作品，則并非受改編權控制的行為；第二，改編行為需對原作品進行獨創性改變而創作出新作品，新作品可以與原作品具有相同或不同的表達方式。[6]多數學者強調改編行為使用的是原作品的“基本表達”，這實際上為改編行為設置了一個限定，即改編者必須使用的是原作品具有獨創性的核心內容或實質性部分。

因此，網絡游戲利用文學作品元素創作要構成對原文學作品元素的改編，需首先滿足在“基本表達”一詞界定的最低限度內使用原作品的實質內容這一構成要件，即在形式上，需至少使用原作品獨創性表達的關鍵部分或主要部分。該限定不僅為改編者預留了足夠的創造空間，也延續了原作品的后續利用價值，使之成為原著作權人行使改編權分享改編作品收益的基礎。[7]

2.網絡游戲利用文學作品元素創作的改編侵權行為

改編權侵權認定需要從兩個維度進行考察：首先，從行為范疇上來看，被控侵權人是未經授權改編了原作品。其次，從作品內容來看，侵權人在改編作品中不當挪用了原作品的基本表達。因此，網絡游戲利用文學作品元素進行創作若要構成對原文學作品的改編，則必須利用原作品中具備獨創性的基本表達以及對原有表達加以發展變化形成具有獨創性的新作品。如若該利用行為沒有符合以上兩個要件，則不可能構成改編行為，更遑論侵犯改編權。[8]

目前實踐中的大多數網絡游戲改編案件中，被告雖然會使用原作品相當數量的獨創性表達，但或多或少都會在自己運營的涉案游戲中添加新的獨創性表達成分。由于這些原作品中受著作權法保護的作品元素的表達在新的游戲作品中占據了相當的分量，并且構成了其核心基礎或者實質內容，因而原告主張被告侵犯文學作品整體的改編權并無障礙。然而，在司法實踐中已經出現了新的動向，即部分侵權人并不對整部文學作品進行改編，而是將涉案多部文學作品中的獨創性表達進行了截取式、組合式使用。對于此類行為的界定，筆者贊同北京高院的觀點，即對于不是基于一般意義上的整體性或局部性使用原作品的文學元素的改編行為，只要其改編使用部分未突破原作品文學元素的獨創性表達，在未經授權時，仍應界定為侵犯原作品文學元素的改編權的侵權行為。[9]

（二）合理使用抗辯之證否

合理使用制度是著作權的一項限制，可以作為免除被告侵權責任的抗辯事由。實務中，被告常以涉案游戲使用原作品的文學元素構成轉換性使用為抗辯理由。但筆者認為，未經授權的網絡游戲利用文學作品元素進行創作的游戲改編行為沒有適用合理使用抗辯的余地。

首先，從轉換性使用的定義來看，轉換性使用是指對原作品的使用并非為了單純地再現原作品本身的文學藝術價值或者實現其內在功能或目的，而是通過增加新的美學內容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有新的價值、功能或性質，從而改變了其原先的功能或目的。[10]在網絡游戲中使用文學作品元素多是為了依靠IP經濟效益吸引粉絲用戶而并非單純地引導用戶體驗，并不滿足轉換性使用的要件。例如，在“鬼吹燈游戲改編二審案”中，原審被告辯稱“涉案游戲使用《鬼吹燈》系列小說的文字內容很少，目的是引導玩家進行游戲而非閱讀小說，屬于轉換性合理使用，不應被認定為侵害著作權”，但該抗辯事由并未得到法院支持。[11]退一步講，即使勉強符合轉換性使用的最低要求，通過使用原作品中的文字性元素進行引導說明等行為的“轉換性”程度也很低，原作品元素對于新的游戲作品的貢獻依舊很大，要求新的游戲作品取得許可和支付報酬并非不合理。

其次，轉換使用目的及內容之外的游戲改編行為能否落入合理使用的范疇取決于是否滿足合理使用的一般要求，這在司法實踐中體現為合理使用的四要素分析。[12][13]第一，在使用原文學作品元素的目的上，游戲改編者基本都是為了利用優質IP的粉絲效應吸引用戶從而攫取商業價值，既非為非商業目的使用，亦非為公益性質使用。第二，被使用作品是文學作品，其中包含的文學性要素可具備獨創性，符合著作權保護的條件。第三，就被使用部分的數量和質量而言，其通常不改變原作品的核心內容，且不論是整體改編還是組合式、截取式的改編使用行為均以喚起粉絲對IP原著的回憶為潛在目標。第四，此類游戲改編行為通常不經過權利人許可即使用原作品中的文學元素，不僅影響原作者利用作品元素進行開發利用的市場也可能對許可第三方開發同類網絡游戲的市場產生影響。此外，認定此類改編行為構成合理使用，將使得原作品權利人喪失對網絡游戲改編權的控制，相關權益難以實現。綜上，筆者認為利用文學作品元素的游戲改編侵權行為難有適用合理使用抗辯從而阻卻侵權的空間。

三、網絡游戲改編文學作品元素的侵權行為實質性相似判斷

（一）“接觸+實質性相似”規則

“接觸+實質性相似”規則是在長期司法實踐中總結出來的認定被控侵權作品復制或來源于享有著作權的作品、被告構成著作權侵權的基本規則，在改編權侵權案件中也扮演著重要的角色。[14]學界通說認為，該規則中“接觸”是指侵權人對在先原作品有接觸與了解的可能性；“實質性相似”則是指被控侵權改編作品與在先原作品獨創性基本表達內容上的相似。

具體而言，在網絡游戲改編侵權行為認定中，法院應當先運用“接觸+證據性相似”判斷被告作品與原告作品間是否存在事實上的參照來源關系，然后再對被告作品中是否不當挪用原告的獨創性基本表達進行價值判斷，這部分還可以參照被告挪用的原告作品中的獨創性表達占原作品整體的比重進行分析。

（二）實質性相似對比方法的現實選擇

目前在司法實踐中，判定著作權侵權所采納的實質性相似判定方法主要有三種，分別是“三步檢驗法”“整體觀感法”以及“抽象測試法”。這三種方法均發端于美國的司法實踐，為我國司法實務界逐漸接納。其中“三步檢驗法”亦稱“抽象——排除——對比法”，簡言之即第一步剝離出原告作品中的抽象思想；第二步運用限制性學說將不受保護的表達部分過濾；第三步是將原被告剩下的獨創性表達部分進行對比。[15]“整體觀感法”又稱“內外部測試法”，是指先進行外部測試，即法院先會將作品的不同元素分類進行比對，若構成“思想”上的相似則進入內部測試，法院站在理性的“普通觀察者”的角度從整體出發，判斷游戲要素的組成安排和呈現方式的總體感覺是否相似。[16]而最末的“抽象測試法”則是美國漢得法官在Nichols案中提出的判斷作品“非逐字相似”的理論，認為應當從最基礎的文字描述出發，逐漸剝離故事情節直至主題。在這一系列抽象的過程中有一個臨界點，臨界點之上的部分為思想范疇，臨界點之下可以視為具體表達。超過這個臨界點的內容將不再受到保護。[17]

“三步檢驗法”是實踐中為多數法院采用的作品實質相似性判定方法，因為其能較合理地劃定出可供對比的獨創性表達部分，但該優勢也是它的劣勢所在，已經有學者指出三步檢驗法在“抽象——過濾部分”可能將一些單獨來看獨創性較低但組合后使得整體作品具備較高獨創性的元素排除在保護范圍之外，實際上不當限縮了著作權法保護范圍。[18]當然，實踐中亦不乏有法院直接適用“整體觀感法”進行相似性判斷，其優勢在于不需要在實質性相似比對之前對作品的思想與表達作明確界分，比對時更加注重涉案游戲作品的屏幕呈現和整體觀感。但其缺點在于內部測試很可能將不受保護的非獨創部分不當納入比對范圍，從而認定相似性存在。至于“抽象測試法”，雖然可以適用于幾乎所有的游戲改編案件，但由于其仍是基于思想表達二分法的運用，而思想與表達的界限在復雜案件中更加模糊，因此不具備很強的操作性，通常作為兜底方法使用。

（三）組合式相似性判斷方法的構建

在司法實務中，即使是在同類型的比如截取式使用作品元素改編網絡游戲侵權案件中，各個法院采納的實質性相似對比方法也不盡相同。例如，在“完美世界訴野火公司案”中，法院在改編權侵權認定過程中直接適用了“整體觀感法”，雖然法院認可被告游戲中使用原告作品中故事情節的獨創性表達部分構成改編權侵權，但并未認定截取式使用具備獨創性的人物名字和人物關系構成對原作品的改編權侵權。[19]而在“明河社等訴火谷公司等案”中，北京高院卻使用了“三步檢驗法”的實質性相似判定步驟，認為截取、組合式使用原告所著多部小說包括人物角色、人物性格、故事情節、人物關系等孤立元素的獨創性表達仍然然構成改編權侵權。[20]相同案由卻導致不同判決結果，正是實務中法院對實質性相似認定方法的標準不統一造成的。對此，筆者認為有必要建構更加合理的相似性判定體系，以解決裁判尺度不一的問題。

通常情況下，法院在游戲改編權侵權認定的過程中只會采取單一的實質性相似判定方法，這就導致了在不同案件中因為采取的實質性相似判定方法不同而可能出現截然不同的裁判結果。筆者認為，適用單一的實質性相似認定方法并不能完好解決文作品元素改編網絡游戲侵權案件的行為認定問題。僵化適用“三步檢驗法”或者“整體觀感法”都可能帶來不當劃定著作權保護范圍的結果。面對這一問題，我們需要意識到網絡游戲改編文學作品元素的侵權案件的特殊性：一方面，網絡游戲的交互功能更注重游戲用戶的整體觀感和概念認知，普通用戶視角相較于外部專家視角可能更適合作為判定改編游戲與原作品之間存在相似性的考察維度。另一方面，該類游戲改編侵權案件通常并非孤立地使用文學作品元素，而是會組合使用原作品或多部系列作品不同部分的獨創性表達。第三，網絡游戲使用原作品文學元素表達的方式不盡相同，“非字面侵權”的獨特性使得在對比游戲中使用的不同文學元素的相似性時，應當有的放矢，針對不同類型的文學元素結合不同的判定方法的優劣勢合理選擇相似性判定方法。因此，筆者認為應當拋棄單一使用實質性相似判定方法，轉而探求組合式使用相似性判定方法的可能性。

具體而言，或可建立針對不同文學元素類型化的相似性判定方法，比如針對文字類要素的游戲改編侵權行為，可以采取“抽象測試法”的金字塔理論，因為即使游戲軟件代碼轉換了文字作品的呈現方式，其并不改變故事情節內容的“非逐字相似”判斷標準，抽象測試法的在此種情形下比另外兩種方法更加簡便易行，因為其不用區分思想與表達，而是直接對比兩作品中的實質相似部分。又如針對游戲中非文字視聽元素的相似對比，可以采取“整體觀感法”與“三步測試法”相結合的方式。即先通過“整體觀感法”從整體上對涉案改編游戲和原作品進行整體比對，再通過“三步檢驗法”對改編游戲中使用的離散型文學作品元素與原作進行比對。其既注重整體比對，又注重部分離散元素比對，進行侵權比對的細致程度也足以覆蓋涉案作品和原作品中的全部獨創性表達部分，相較于單一的相似性鑒定方法更具備科學性和合理性。

四、結語

網絡游戲利用文學元素改編侵權行為的認定，需要建立在對改編構成要素的正確認識之上，不僅應當避免不當擴大合理使用的應用范圍，注意平衡文學作品作者的權利保護與網絡游戲產業的利益，還應當在實質性相似對比階段避免僵化使用單一的相似性對比方法從而導致司法裁判的標準不統一。如今，文學作品的網游IP化方興未艾，只有客觀冷靜地反思游戲產業的版權改編問題從而樹立完善的行業規則，才能夠持久地促進游戲產業的良性發展。